【学术之窗】张建 俞小海：妨害疫情防控措施“其他”类犯罪主体的刑法评价思路
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张 建
中国刑法学研究会理事，
上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长
俞小海
华东政法大学法律方法研究院博士研究生，
上海市高级人民法院研究室科长。
2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《司法意见》），对抗拒疫情防控措施、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、诈骗和聚众哄抢、造谣传谣、失职渎职和贪污挪用、破坏交通设施、破坏野生动物资源等各类违法犯罪作了规定，为依法及时惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）防控违法犯罪行为提供了依据。2月28日，最高人民法院研究室负责人和最高人民检察院法律政策研究室负责人联合接受了人民法院报记者采访，针对办案中遇到的有关法律适用问题作了解答（以下简称“两高相关负责人联合答记者问”）。2020年《司法意见》和“两高相关负责人联合答记者问”均明确了构成以危险方法公共安全罪的两类主体即已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者和新型冠状病毒感染肺炎疑似病人，而对于密切接触者、无症状感染者、重点人员等其他行为主体实施的妨害新冠肺炎疫情防控的违法犯罪行为，是否一律归为2020年《司法意见》和“两高相关负责人联合答记者问”提出的“其他拒绝执行疫情防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为”，在理论和实践中不无疑问，有必要予以分析梳理。
一、无症状感染者、密切接触者、重点人员的规范解释
不可否认，新冠肺炎疫情的防控实践涉及确诊者、疑似者、无症状感染者、密切接触者、重点人员等多种行为主体，这些行为主体都可能构成疫情防控时期的犯罪。对此，首先应当明确这几类行为主体的规范含义。根据2013年6月29日《中华人民共和国传染病防治法》第78条规定，传染病病人、疑似传染病病人是指根据国务院卫生行政部门发布的《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人。目前《中华人民共和国传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》系1990年8月4日由卫生部发布，其中并无新冠肺炎病人的确诊、疑似判断标准。根据国家卫生健康委《新型冠状病毒肺炎防控方案（第五版）》附件1《新型冠状病毒肺炎病例监测方案》规定，新冠肺炎疑似病例的检测应结合流行病学史和临床表现综合分析。确诊病例则是指疑似病例具备“实时荧光RT-PCR检测新型冠状病毒核酸阳性”或“病毒基因测序与已知的新型冠状病毒高度同源”两项病原学证据之一者。无症状感染者，是指无临床症状，呼吸道等标本新型冠状病毒病原学检测阳性者，主要通过聚集性疫情调查和传染源追踪调查等途径发现。《传染病防治法》第78条同时指出，病原携带者是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。由此看来，2020年《司法意见》所明确的“病原携带者”实际上就是无症状感染者。而根据《新型冠状病毒肺炎防控方案（第五版）》附件3《新型冠状病毒肺炎病例密切接触者管理方案》，密切接触者指从疑似病例和确诊病例症状出现前2天开始，或无症状感染者标本采样前2天开始，未采取有效防护与其有近距离接触（1米内）的人员。关于重点人员，目前我国并无明确定义，结合有关文件精神并考虑到新冠肺炎疫情实际，我们认为，重点人员主要包括：（1）有武汉市及周边地区，或其他有病例报告社区的旅行史或居住史的人；（2）接触过来自武汉市及周边地区，或来自有病例报告社区的发热或有呼吸道症状患者的人员。
鉴于确诊者、无症状感染者、密切接触者、重点人员传播新冠肺炎的危险不同，对这四类主体所采取的防控措施也不尽一致。根据国家卫生健康委办公厅、国家中医药管理局办公室《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》规定，疑似和确诊病例应在具备有效隔离条件和防护条件的定点医院隔离治疗，而根据《新型冠状病毒肺炎病例密切接触者管理方案》，对于密切接触者应采取集中隔离医学观察，不具备条件的地区可采取居家医学观察。对于重点人员，我们认为可参照密切接触者，实行集中或居家隔离医学观察。值得注意的是，2020年《司法意见》在对以危险方法危害公共安全罪构成条件进行表述时使用的是“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”，而“隔离治疗”显然不包括“医学观察”，从这个角度而言，2020年《司法意见》对哪些主体可以构成以危险方法危害公共安全罪这一问题已经作了倾向性的划分，即处于隔离治疗状态的确诊者、疑似者实施的妨害新冠肺炎疫情防控的行为可能构成以危险方法危害公共安全罪，处于医学观察状态的密切接触者和重点人员，由于缺乏“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”的条件，其实施的妨害新冠肺炎疫情防控的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，而这种倾向性划分具有充分的前置性依据。
由此，对于2020年《司法意见》和“两高相关负责人联合答记者问”仅明示了“确诊病人、病原携带者”和“疑似病人”两类主体构成以危险方法危害公共安全罪的情形，我们在理解与把握时应注意：一方面，这充分考虑到了刑事法律与非刑事法律规范之间的体系性协调；另一方面，对于密切接触者、重点人员实施的妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪行为，只是“一般”而并非绝对排除了以危险方法危害公共安全罪的适用，在特殊情形下依然存在构成以危险方法危害公共安全罪的空间，对此，将在下文予以分析。
二、密切接触者、重点人员与疑似者、无症状感染者、确诊者之间的转化及刑法评价
应当看到，新冠肺炎疫情防控错综复杂，密切接触者、重点人员与疑似者、无症状感染者、确诊者乃至正常人之间存在相互转化的可能性，比如，随着时间的推移，重点人员转变为确诊者或疑似者，又如，密切接触者既可能转化为疑似者，也可能转化为正常人，再如，疑似者既可能转化为确诊者，也可能转化为正常人，同理，确诊者、无症状感染者也存在多个方向的转变。伴随着这种身份转化而来的是新冠肺炎传播风险的不同，由此决定了其所实施妨害新冠肺炎疫情防控行为社会危害性的不同，因而需要在刑法评价时予以实质性、特殊性把握，以实现刑法调整的精确性和公正性。
我们认为，在应对密切接触者、重点人员与疑似者、无症状感染者、确诊者之间的转化并作刑法评价时，要准确把握行为主体身份的时空特征，即要准备把握行为人在实施妨害新冠肺炎疫情防控危害行为当时所具有的病患身份，以此为基础来对行为人妨害新冠肺炎疫情防控的行为予以定性。不同主体的病患身份应以某种形式确认，以满足行为人客观行为危害性和主观犯意的最低限度要求。无论是密切接触者、重点人员，还是疑似者、无症状感染者、确诊者，都应在该主体实施行为之前或实施过程中予以确认。确诊者、无症状感染者和疑似病例均需医疗诊断，根据“两高相关负责人联合答记者问”精神，应当以医疗机构出具的诊断结论、检验报告等为依据。而密切接触者、重点人员由于无法或并不需要医学诊断，但在实施医学观察时，应当书面或口头告知医学观察的缘由、期限、法律依据、注意事项和疾病相关知识等。只有得到医学诊断或告知后实施的妨害疫情防控行为，行为人主观上才至少具有“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的心理态度”，进而可能对行为人所实施的客观行为予以追责。这一思路也得到了司法案例的印证。
案例1：“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”（2月11日最高人民检察院发布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》）中，1月20日孙某某随家人驾车从武汉返回四川老家。1月22日孙某某出现发热咳嗽症状，去医院就诊后乘坐客车回家，1月23日上午孙某某病情恶化，医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，孙某某不听劝阻悄悄逃离医院，并乘坐客车返回家，1月23日下午，工作人员将孙某某强制隔离治疗。孙某某的行为导致21人及三个社区被隔离观察，其在被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，导致疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回。本案中，孙某某的身份就实现了由重点人员到确诊者的转化。进一步分析，孙某某有武汉市及周边地区的旅行史或居住史，符合《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》流行病学史第1项和临床表现第1项即发热和/或呼吸道症状，但不符合临床表现的另外两项“具有上述新型冠状病毒肺炎影像学特征”和“发病早期白细胞总数正常或降低，淋巴细胞计数减少”，孙某某并不符合疑似病例的诊断标准但属于重点人员，孙某某不听医生让其隔离治疗的劝阻逃离医院，并乘坐客车返回家的行为，尽管妨害了疫情防控，但妨害行为系在被确诊和隔离治疗之前实施，并不符合2020年《司法意见》关于以危险方法危害公共安全罪构成要件的主体身份，因而司法机关以妨害传染病防治罪论处是恰当的。
案例2：“湖北省嘉鱼县尹某某妨害传染病防治案”（2月19日最高人民检察院发布的《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第二批）》）中，1月23日尹某某（湖北省嘉鱼县人）在无运营许可证的情况下，于关闭离汉通道后先后两次驾驶小型客车接送乘客往返于武汉、嘉鱼两地。2月4日，尹某某被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。截止2月7日，与尹某某密切接触的20人被集中隔离。本案中，孙某某的身份可能实现了由正常人到重点人员再到确诊者的转化。尹某某虽然被事后确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例，但是其妨害新冠肺炎疫情防控措施的犯罪行为系在确诊之前实施的，因此也不符合病患主体的时空特征。司法机关以妨害传染病防治罪论处是恰当的。
三、防止出现“刑罚倒挂”现象
“刑罚倒挂”是指刑罚的量与危害的质不匹配，导致危害性大的行为适用的刑罚量低于危害性小的行为或者危害性小的行为适用的刑罚量高于危害性大的行为。刑罚倒挂是一种异常的刑事司法现象，它不但与刑法基本原则和刑法发展规律相违背，也与法治精神和法治信仰相抵牾。
2020年《司法意见》对于传播新型冠状病毒的行为大体上作了以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的二元划分，根据“两高相关负责人联合答记者问”关于“妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪”的说明，对于妨害新冠肺炎疫情防控措施引起新冠肺炎传播的行为，实际上已经没有过失以危险方法危害公共安全罪的适用空间。但是应当注意，如果机械适用2020年《司法意见》，认为只有确诊者和疑似者两类主体可以构成以危险方法危害公共安全罪，而对于密切接触者、重点人员实施的妨害疫情防控行为传播新冠病毒的一律适用妨害传染病防治罪，极有可能出现“刑罚倒挂”现象。
为了防止出现以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间的“刑罚倒挂”，我们认为，在严格准确把握确诊者、疑似者、密切接触者、重点人员等不同主体规范含义以及不同主体身份时空特征的基础上，还应回归客观行为本身的本质属性。这里需要考虑的是，行为人所实施的妨害新冠肺炎疫情防控行为本身是否具有明显的加害性。典型的具有明显加害性的情形，如行为人为报复他人或社会，将自己所明知感染的病毒作为一种犯罪工具在公共场所恶意传播，或者行为人明知他人已感染新冠病毒，在帮助排除隔离治疗后将感染者置于公共场所恶意传播，此时的行为主体既可能是确诊者，也可能是确诊者、疑似者，也可能是密切接触者、重点人员甚至正常人，行为人除了“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”这一“妨害”行为之外，还实施了新的“加害”行为，实际上是“妨害”和“加害”行为的结合。而如果行为人实施了“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗”或“拒绝医学观察或者观察期未满擅自脱离医学观察”的行为后仅实施了社会通常意义上的一般行为（如乘坐交通工具回家、驾驶车辆接送亲友等），即便这种一般意义上的行为客观上存在“有害性”，也与“加害”行为存在本质差异。对于前者，宜以危害公共安全类犯罪论处，对于后者，则可考虑认定为其他类型犯罪。
由此看来，在妨害新冠肺炎疫情防控犯罪行为的定性中，行为主体的类型只是一种倾向性参考，真正决定行为性质的是行为的本质属性。值得注意的是，2020年《司法意见》规定的确诊者、病原携带者、疑似者“绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”的行为，即是“妨害”+“有害”行为，单纯这种情形，不宜以以危险方法危害公共安全罪论处，因此加上“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”这一前提，就使得“妨害”+“有害”行为演变为“妨害”+“加害”行为，显然应以以危险方法危害公共安全罪论处。2020年《司法意见》的这种文字表述，或许是对我们观点的一种佐证。
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