我对《民法典》的基本评价

童之伟

有著名学者问，作为宪法学教师，你对今年刚通过，将于明年1月1日开始施行的《民法典》有何评价？我口头答复了。现将答复整理出来，作为我刚开通的公众号的第一次“发言”，以回报我公众号的第一批热情的关注者。

《民法典》的通过值得肯定，但只宜实事求是地肯定。《民法典》集中和统一了我国现有的民事法律规范、消除了原有民事法律之间的显见矛盾或冲突，在有些方面也修改、充实了原有规范。在世上各种法律中，各国间最可比照的法律是民法，因为都是要解决以个人为主的平等主体之间的人身关系和财产关系。从这个意义上说，你把几十、上百年前本国或外国某部民法或民法典原封不动搬到当代中国来施行，也不会造成太大的问题。所以，我感到，这次编纂民法典虽是一个很大的立法工程，但基本上属劳动密集型的活儿，不是特别困难的工作，并无原则性、实质性争议要解决。

君不见，我国民法典编纂过程中发生的最大争议不就是人格权是否应独立成编吗？这个争议在民法学者看来是个问题，但在其它法学二级学科的人们看来算不了啥事。至于对于普通公民或自然人，则显然没有什么值得关注的必要和价值。 

无原则性、实质性争议这个情况本身还表明，民法典编纂不存在或没有直面应解决而长期未解决的重大问题。从宪法学角度看，当代中国编纂民法典不是没有需要解决的重大问题，而是没有提出来，因而似乎也就没有解决。当代中国编纂民法典的难点不在于如何处理好普通公民等自然人、私法人相互之间的人身关系和财产关系，而在于处理好普通公民等自然人、私法人、甚至集体经济组织与国有企业事业法人甚至国家机关本身之间的人身关系与财产关系，这种关系的实质是权利—权力关系，其内容主要处在民法与经济法、行政法、政策的交界处。他们，如民企和国企，真的是主体资格（如生产领域和市场准入）平等、权利（如融资）平等、受平等保护（如行政、司法）保护民事主体吗？地方政府还会不会像过去那样低价把集体经济组织的土地“拿”到手，然后高价转让其使用权搞土地财政？权利—权力关系领域的问题太多了，民法典好像都回避了。

宪法隐私权保护方面也如同财产权领域，看不到《民法典》起应有的作用。对抗平等主体的隐私权是民事权利，对抗公权力的隐私权属宪法权利，它是宪法保障的人格尊严的一部分。

《民法典》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”我估计这一条的适用，将使得《民法典》关于主体平等、权利平等和平等保护的规定很大程度上失去实际价值，尤其是当其中的“法律”泛化为“法”（法律的下位法文件）和政策的时候。

我曾经非常期待《民法典》能消除原来民法中那种国家财产优先保护的痕迹，但可惜它没有消除。为此，我曾提议修改无人认领遗失物归国有和漂流物、埋藏物或者隐藏物归国家所有的条款。我的理由是：“公有制为主体”已经体现在宪法、法律将全社会基础性的和最重要的经济资源都划归国家所有的制度中，没有必要在遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物等小事上与民争利。

我国的法权结构（权力/权利）大体属七三开（70%权力/30%权利）法权结构，权力/权利之比严重不平衡。刚通过的民法典或许正好是反映出这种法权结构特点的民法典。

最后我想说，《民法典》实质审议阶段没有尊重基本的法理逻辑和宪法原理，坚持把“权力”、“职权”这类极明显的公权力文字符号保留在《民法典》中，让文本看起来很不和谐。《民法典》第61条、第69条、第72条、第80、第81条、第85条 、第91条和第95条中总共出现了10次“权力机构”，第71条、第80条、第81条、第82条和第170条中出现了6次的“职权”，都是应该修改的，也有人提出了修改办法。可惜这么明显的学术性缺憾都没能消除。

编纂《民法典》这一页翻过去了，暂时无须多说其得失。我们看它的实施情况吧。