认定黑社会的尺度，宽了还是紧了？

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来源：南方周末

作者：南方周末记者 赵蕾

纪要定下基调，既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的案件“拔高”认定。  

特殊时期下发纪要

2月2日，在代理重庆涉黑案中涉嫌作伪证的律师李庄，第二次站在被告席上。在另外一个审判庭上，重庆打黑中落马的最高级别官员、重庆市原司法局长文强首次出庭受审。

距离李庄案发已有一个半月。此案的悬疑莫测、众说纷纭冲淡了公众对文强案的兴趣。在此期间，1月13日新华社报道，最高法、最高检、公安部联合下发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“纪要”）也没有引起舆论更多的注意。

长达13页的纪要对打黑提出了总体要求，解答了涉黑案件中部分有争议的问题。这份带有强烈规范性色彩的文件，不是以最高法的司法解释出现，也不是以全国人大常委会的立法解释出台，而是一份座谈会纪要。

按以往惯例，所谓座谈会纪要，就是三家中央政法机关的有关人士坐在一起进行讨论，大家认为观点相同的，就记录在案，经厘定、润色后形成的文件，往往将在日后的司法中成为法律依据。

纪要显示，约在重庆打黑开始一个月之后，2009年7月15日，公检法三家召开会议，就一些问题达成共识。文件下发的时间，重庆打黑已经经历了涉案官员乌小青自杀、李庄案发的12月中旬。因为是内部文件，只有经办涉黑案件的公检法人员知晓，多个办理涉黑案件的律师都说未能看到这份纪要。

纪要下发当时波澜不惊。事隔一个月后，全国打黑除恶专项斗争协调小组的新闻通气会上，全国打黑办副主任、最高法院刑三庭庭长高憬宏对外透露了纪要下发的消息，称根本目的是“为了稳准狠地打击黑社会性质犯罪”。

同一天，全国打黑办副主任、公安部刑侦局副局长廖进荣接受媒体采访时提到，因为不同地区、不同职能、不同级别的政法机关在办案时，对于现有法律规定的理解和把握还不尽相同，需要统一分歧和争议。

亦宽亦紧

南方周末记者从几个省市的公检法有关人士处得知，这份纪要对以往涉黑案中存在的多处争议作出了回应，并有细化的规定，这些争议在最近的重庆涉黑诉讼中多有出现。某省高院研究室的人士告诉记者，纪要并不如外界的部分猜测那样，是为了收缩黑社会性质犯罪的打击面；相反，在一些问题上，反而从严了。

对于黑社会性质组织成员，是否要求“明知是黑社会而参加”才能认定，纪要给出了否定的答案。纪要中提到，认定黑社会性质组织成员，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以事实违法犯罪为主要活动的，即可认定。

这样一来，在重庆黎强、陈明亮等多个案件中，涉嫌参与黑社会性质组织的成员，称自己不知道参加的是黑社会性质组织的抗辩就难再奏效。

这一逻辑还适用于黑社会保护伞的认定。文强在庭上辩称，收过马当、岳宁等人的钱财，但不知道他们是黑社会。按照纪要的规定，只要知道或者应当知道马当等人是从事违法犯罪活动的组织就行，文强是否知道他们是黑社会性质组织，不影响包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立。

纪要还明确了组织的纪律、规约应该成为认定黑社会性质组织特征时的重要参考依据。早前审理的重庆涉黑案也曾多次出现过对组织规约的认定，控辩双方意见不一。黎强案中，控方为证明符合黑社会性质组织特征，指出黎强和其他几位董事曾约定，如果其中一位董事出了事被抓，其余董事每人要出200万作补偿。在其它一些案件，控方也以某组织规定成员的吃饭时间等为由，认为该组织符合黑社会性质组织特征。对此，律师周立太曾提出质疑：很多公司、企业都规定统一上下班、吃饭时间，这就能说他们是黑社会吗？

纪要对黑社会性质组织的经济特征，同样作出了“从严”的规定。纪要中提到，无论涉黑组织的财产是通过非法还是合法的方式获取，只要将其中部分或者全部用于违法活动或者维系组织的生存发展即可认定。

在程序方面，纪要提出，公安机关在办案中要全面收集、固定证据，严禁刑讯逼供、滥用强制措施和超期羁押，对重要犯罪嫌疑人的审讯及重要取证活动要全程录音、录像。检察院要把好批捕、起诉关，防止串供、翻供。法院要严格审查事实、证据，强化程序意识。

回应当下？

纪要中的某些内容，似乎在对当前打黑中出现的特别情况作出回应。

如何认定黑社会性质组织对一定区域或行业形成了控制力，三机关增加了几条判断标准。其中之一是，如果利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的，可以认定形成了控制。重庆案件中，黎强、陈明亮曾是重庆市、区人大代表，他们的这种身份也不断被媒体提及。

而另外一条规定可以适用于龚刚模。龚在看守所检举了辩护律师李庄唆使自己说受到刑讯逼供。纪要提到，组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或者重大立功，在量刑时也应从严掌握。言外之意，如果是黑社会性质组织的头目，即便检举揭发了其它犯罪线索，也并不容易得到从轻或者减轻量刑。

三机关在纪要中强调，打黑是事关政权安危，容不得丝毫懈怠。同时，对办理涉黑案定下基调：既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件“拔高”认定。

纪要中有几处防止“拔高”认定的规定。比如，“如果仅实施了违法活动，没有实施犯罪活动的，不能认定为黑社会性质组织。”“即使有些案件中的违法犯罪活动已符合多次进行违法活动的标准，但根据其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响时，也不能认定为黑社会性质组织。”

从内容看，纪要只是对刑法、全国人大常委会关于黑社会性质组织犯罪相关立法解释、最高法院司法解释的补充。一位资深刑事法官告诉记者，虽然三机关在办理黑社会案件中对某些问题有分歧，但实践中重大的涉黑案常常由当地政法委牵头协调，也能统一认识。在代理重庆涉黑案期间，不止一名律师提出，黑社会性质组织犯罪从1997年载入刑法至今已有十余年，是时候进行总结和修改了。 

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