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再看火爆的司考预测题,万一压中了呢?

2016-09-22 法律公开课


原题作者 | 李翔 华东政法大学教授

来源 | 西南政法考研论坛


 本文仅代表原文作者观点,不代表法律出版社立场

【思考题】王某因其妻子与经纪人出轨,对其妻子怀恨在心并打算杀掉她,王某上网搜索杀人方法大全,突然想到不久前野生动物园老虎伤人致死的事件,再想到此前与妻子数次在车上吵架,其妻子都不愿与其通车下车步行的习惯,且很晚回家(其实是去找经纪人去了),于是,王某看到“禁止下车”的标牌时,停下车子故意用言语刺激其妻子,其妻子大怒,欲下车步行,但同时也看到了“禁止下车”的标牌,但是王某的妻子以为“禁止下车”和原来读书时候教室里写的“禁止玩手机”和商场里“禁止吸烟”以及通常社会上标语的“禁止乱扔垃圾”一样,于是就下车步行,刚走两步,就被正在散步的一对雌雄老虎叼走了,王某看着老虎远去的背影,心中窃喜,胸中压抑多年的恶气总算出掉了,好爽啊。明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

一、什么是“会”?

如果这个问题都无法判断,那么无法断定什么是犯罪。我们来看一下下面几种情况是否构成犯罪:

1、甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死。

甲的劝说行为与乙的死亡没有客观必然联系。在马路上跑步不会发生交通事故死亡概率本身就非常小,而且甲和交通肇事者均有正常的认知能力,完全可以有能力防止死亡事件发生。所以甲劝乙跑步的行为不“会”发生刑法意义上的危害社会的结果。

2、甲误用白糖当做砒霜想毒杀乙,结果乙没有死亡。

曾经一度,司法考试试题认为误将白糖当做砒霜杀人属于故意杀人未遂。但如今,以张明楷等为主的司考命题人认为这与采用迷信方法杀人一样不属于犯罪。一定要注意这个观点的变动。

现代刑法规制人们的行为,而不应当去规制人们的思想。思想属于道德调整的范畴。既然,甲实际投放的不是砒霜而是白糖,而白糖产生不了任何把人毒死的危险,那么也就不可能造成任何法益的侵害。这种主观的思想只是一种单纯的“犯意流露”。如若根据主观主义者的理论而直接惩罚这种犯意流露(动机),就等于刑法所规制的对象不仅限于行为,而是扩张到了人们的思想领域了。

犯罪的本质是对刑法所保护之法益的侵害性。如果一个行为在客观上根本就不可能侵害法益,那么不管行为人的主观如何的邪恶,也不管该不具有法益侵害性的行为是由何种原因导致出现的,皆不可能被刑法评价为犯罪。因为主客观相统一是犯罪与否的基本评价标准,如果一个行为缺乏法益侵害性,那么评价该行为成立犯罪就缺乏客观基础。

在本案中,甲误把白糖当成砒霜去毒杀乙,甲具有犯罪的意图,也具有“投毒”的行为,但关键在于其投下的是白糖,白糖对于乙的生命权不会产生现实的紧迫的危险。所以,在此刑法所保护的生命权并没有遭到任何侵害,不应该认定甲用白糖毒人的行为具有现实危险性,也不应该受到刑法的评价,不应认定为犯罪。即误将白糖当砒霜不“会”发生刑法意义上的危害社会的结果。

3、我们将王某的案件进行抽象,建立一个模型,简化为:王某采用一种方法让妻子处于危险境地并死亡。

这是一种怎样的方法呢?

A.用白糖当砒霜杀人→不构成犯罪

B.用失效毒药杀人→不能犯未遂

显然,王某不是采用的一种毫无损害的方法,不属于A种情况,而是一种或多或少有危害的方法,至于王某行为危害大小,要结合具体情节讨论能否具有因果联系,后面进行分析。但是可以肯定的是,王某刺激行为能够促使妻子下车步行处于极度危险状态,所以其行为“会”发生刑法意义上的危害社会的结果。那是不是因为王某导致妻子下车的呢?

二、为什么王某行为与妻子死亡之间产生了刑法上的因果联系

王某行为是否导致其妻子下车步行是问题的关键,因为只要下车步行,就已经处于老虎杀伤范围内。那么王某行为

首先,“数次”表明王某明知其妻子的习惯。也许其妻子易暴躁,或者具有某种精神特质疾病。

其次,王某欲使妻灭亡,必先使妻疯狂。王某故意刺激其妻子,其目的在于让其妻子下车步行,如果刺激力度不够,继续加大刺激力度,最终导致了妻子下车步行(不论是其不顾危险还是幼稚无知)。

最后,在王某看来,其计划已经很完善,十有八九能导致妻子下车死亡,绝非劝说别人到马路跑步导致车祸死亡的百万分之一的死亡概率,我们不能把自己假设成其妻子,因为我们大部分人都不会吵架后下车,更不会在猛兽区因为吵架而下车,但是王某熟悉妻子性格,而且采用了加强版的刺激方法,导致妻子“大怒”下车。王某刺激妻子→妻子失去理智→妻子下车。后面表格中有进一步的论述。

所以王某行为与妻子死亡存在刑法意义上的因果关系。

综上,王某采用一种方法让妻子处于危险境地并死亡,构成故意杀人罪。

三、回到现实

在现实中,如何证明公安机关如何取得下面的证据:

1、王某与妻子数次吵架导致王某妻子下车步行。有人会说经纪人会证明,因为每次下车后王某妻子会去找经纪人,所以经纪人可以证明。但是作为一个出轨对象的经纪人会主动告诉公安机关王某妻子每次下车后是去找他约会吗?公布自己的丑事?假设他为了立案,公布了。

2、王某在动物园故意车上刺激妻子。有人会说妻子的母亲和孩子在车上证明,的确7月份发生在北京的事件是如此的,但是如果王某真的想杀死妻子,难道还要找两个证人在车上见证,而且还要让孩子目睹妈妈被老虎吃掉?显然是不合理的,所以车上应该只有王某和妻子,那就很难证明在车上发生了什么!

由于不知道在车上发生了什么,但是王某妻子是自行下车步行的,哪怕有经纪人提供线索证明之前王某与妻子数次吵架导致王某妻子下车步行,但是公安机关仍然不能据此启动立案程序,因为……在小编看来,这是一个不切实际的命题。

但是从纯理论的角度来看,题目给定的内容,就是已经有证据的,所以完全可以作为一个证据充分的题目来解答。

分析及反驳

一、定罪的逻辑。从客观到主观,即首先要根据题目设计的事实,从客观行为出发,判断是否存在刑法的行为。刑法上的行为分为作为和不作为两种类型。就试题设计的案件事实,行为人开车将被害人带到有凶猛动物出没的地方,语言刺激被害人等,这些都不具有刑法行为(作为)的属性,行为人的行为并未制造或者增加刑法上危险。不能评价为是刑法上的杀人行为。

本题中王某开车将被害人带到有凶猛动物出没的地方,这不属于刑法行为,但属于为了犯罪制造条件的行为,语言刺激妻子的行为,达到一定程度,属于刑法行为。刑法上的行为不一定只是“动手”,危害行为是能够改变、影响客观事物的身体动静或言辞(刘宪权《刑法学》第四版103页)。但言辞成为行为的前提是能够对他人的思想行为产生影响,本案中王某的言辞刺激了妻子,影响了妻子的思想行为。所以,应当将其定性为行为。再比如,甲明知乙有心脏病,且之前乙因被轻微辱骂就心脏病发作,经抢救未死亡。为了让乙气死,甲在公众场合揭露乙隐私,对其进行恶意侮辱,导致乙暴怒心脏病发作死亡。虽然甲没有“动手”,但依然构成犯罪。

二、不作为。刑法上的不作为和不作为犯罪系不同概念。在不作为的义务发生根据上,本案中行为人的先行行为并没有使被害人法益处于危险状态。不能根据先行行为进行判断。至于夫妻之间是否存在救助义务,则不需要重点讨论。从作为的可能性上来说,缺乏结果回避可能性。故,不作为也难以成立。

对于王某妻子处于险境之后,王某不救助行为是否构成不作为,应该争议不大,此处不讨论。

三、被害人自我答责理论。刑法上的被害人自我答责理论认为,当某种损害结果与其行为相关联时,就必须追问导致损害结果发生的行为是否是该人基于自己的自由意志决定而实施的,如果能够得到肯定回答的话,他就应该对该损害结果负责。本案中,被害人是具有自由意志且心智正常的人,在看到“禁止下车”的标识时候,应当认识到客观危险的存在(不是行为人制造的危险),虽然行为人有语言刺激行为,但是,被害人仍然可以自主决定是否下车,而被害人选择下车可以评价为是一种自陷风险的行为。此外,无论自我答责是否要求被害人认识到危险,都不影响本案的评价。

关于本案中采用被害人自我答责理论进行反驳。“正常自由心智”是相对的,我们不能用普通人的“正常”来推断被害人是否正常。比如前文所述甲恶意侮辱乙导致乙死亡,对于正常人来说,被侮辱辱骂是不会死亡的,但是不能因为绝大部分人不会死亡,就成为甲无罪的抗辩理由。而且乙可以选择不理会、不生气,乙明知自己生气可能会被气死,还自主决定生气,为什么乙不能不予理睬走开呢?回到本案,王某妻子“数次”在吵架后下车步行,表明王某妻子性格、脾气不是“正常人”,而且王某深知这一点,而且在吵架过程中故意加大刺激力度,直至达到能够促使妻子下车的程度,而且最终他做到了。事情的发展早在王某计划之中,步步发展环环紧扣,主观恶性极大。李翔老师此处解释“被害人是具有自由意志且心智正常的人”,本人观点与其相左的焦点在此,如果没有题目中关于此前王某其次“数次”吵架后下车步行的铺垫,我也将其认为是正常人,但因为有“数次”描述,我认为她不正常,属于“怪诞性格”,现实中,的确有人一点就着,更何况王某是蓄谋已久的狂点:王某欲使其灭亡,必先使妻疯狂!王某利用的正是妻子的“怪诞性格”。况且在争吵过程中,不可能像平时那样去冷静思考,夫妻、父母子女之间争吵后跳河自杀、跳楼自杀……的事件经常发生,难道这些人不清楚跳河、跳楼是自陷危险的行为?吵架暴怒之后往往已经失去理性分析的能力,不可能像日本漫画中那样,在紧急时刻突然时间停止或变慢,然后回忆或思考几分钟甚至几十分钟。如果有证据证明引起他人跳楼、跳河死亡的人有蓄谋已久、缜密计划,也涉嫌犯罪。

综上所述,尽管行为人主观上有杀人故意,但因为缺乏刑法上的杀人行为,并根据被害人自我答责理论,对行为人难以评价为故意杀人罪。

综上所述,题目中的王某有杀人故意,为了犯罪制造了条件,而且实施了行为,最终导致妻子死亡,构成故意杀人罪。

最后,需要说明的是,刑法中设计的案情即案件事实都是假定为有证据证明的事实,所以,不需要考虑证据问题的。而我所说的题目答案,也不是意味着就是完全正确的或者唯一的。更不是真理。这里仍有很多讨论的空间。这个题目确实引发了一些刑法理论上的思考和讨论。此外案例中的类比“禁止乱扔垃圾”等,是想以此强化人的规范意识。当然,这不是命题的主要目的。”

前文也说明,这是一道不切合实际的“活生生”的题目,只能作为理论探讨,太多不确定性因素,在现实中很多证据无法获取,或获取成本高、难度大。但依据题目中给定的证据,更应该倾向于判定王某构成故意杀人罪。再次强调一下,我们不能用正常人在正常环境中冷静思考后的行为去分析具有某种性格特质的人在非正常环境中非冷静思考后的行为,只有如此,才能应对纷繁复杂的案例。思考还不够成熟,供大家参考。

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