【炒外汇】引导客户在代理的外汇平台上投资致损是否构成诈骗罪？

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案情

2017年6月许，被告人孙某注册了“武汉市某某有限公司”，先后招聘主管、前端业务员、后端操盘老师、后勤人员等30人进入公司。该公司通过提供办公场地、微信号码、手机号码等工具，由前端业务员添加客户，并按照公司提供的话术通过重金建仓、内幕消息票等理由与客户聊天，取得客户信任，在筛选优质客户后将客户资料交接到后端。后端操盘老师接到客户后，引导客户在该公司代理的网络投资平台投资，致使客户亏损，公司通过客户在网络投资平台的亏损盈利。经查，该公司2017年8月至今，先后指导客户在“AST”外汇平台、“徽商农产品”及“香港国泰企业”等平台投资外汇、黄金等产品。检察院指控该公司员工以代理的外汇系统，促进客户在平台上炒外汇、黄金，致使客户亏损，涉嫌诈骗罪。

笔者认为，此类案件，本质上是合法金融平台下的违规操作，不构成诈骗罪。辩护人可以尝试重罪辩护轻罪（非法经营罪），基于维护当事人最大权益的原则，从以下几方面进行辩护：

一、

没有诈骗行为

（一）公司没有实施刑法意义上虚构事实的行为

公司在“诱骗”客户入金、夸大盈利的前景、鼓励开户等行为是营销行为，在商业经营中，对商品的功能夸大、虚假宣传、虚假承诺、夸大盈利的空间和可能性、“骗取”客户投资购买行为，是商业销售行为，可能存在商品欺诈，这与刑法上的欺诈具有本质的区别，同时公司的员工指导客户入金并不等于单方面的“诱骗”，原因在于指导是不能强制客户开户的，无论在开户环节、交易环节、出金环节，投资者都是能够独立判断的，公司无法对客户的资金进行控制。（二）公司没有隐瞒真相

第一，与国际市场交易大盘数据一致，行为人没有制造市场交易模式的真实情况，蒙蔽客户进行自愿交付的，由此实现占有被害人的资金，实现非法占有投资人财物的目的。

第二，关于资金的交割问题，实际上客户是知道公司没有这个资金实力在交割，这是一个虚拟交割的过程，这不是真实上的现货交易行为。客户的目的是“炒作”而不是交割，客户实际上在高杠杆的模式下不具备大额资金的实力交割。
第三，公司最终盈利点在于客户的手续费，这与对赌协议有关，但现货交易中对赌协议没有法律明文规定进行禁止，虽然在经营的过程中与客户进行对赌，但并未实际损害客户的利益。

二、

没有诈骗故意

（一）公司依法设立，运营正规金融平台
公司是经过政府正式批准设立的，这个行为从法律本身来讲，平台是严格遵守法律规定在运营的，同时公司对业务及风险进行了防范，公司在客户注册之前都进行了充分的风险告知。 （二）代理的外汇平台不可控制
公司没有软件可以操纵、控制平台交易，对于客户的出入金没有软件可以控制，就不能据此来认定公司可以操纵行情。

因此，无论从客观行为和主观故意来说，该公司都没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。

当然实务中一些法院对于相同的案件在不同的地方处理罪名认定不一样，对于这类问题辩护人最主要还是首先识别经营模式，其次是客户为什么会亏损，最后亏损是由市场造成的还是涉案的公司造成的，有没有有效的措施控制客户的亏损等等，这些问题都是有效辩护的基础。

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