撰文 / 孙静
编辑 / 赵艳秋
2018年11月，Facebook重金挖走旧金山反垄断办公室负责人Kate Patchen。这名干将曾在司法部任职16年，而今成了Facebook诉讼事务的副总法律顾问。更早出手的亚马逊和AT&T，则从司法部各挖走一名反垄断高级顾问。今年6月以来，关于谷歌、亚马逊、Facebook、苹果即将面临反垄断审查的消息此起彼伏。7月中旬，这四家企业高管在华盛顿特区出席了听证会，被众议院立法者炮轰。当一家企业被指控“反垄断”，好消息是它的市场地位得到了官方认证，坏消息则是源源不断的麻烦——法律诉讼、巨额罚款甚至公司被拆分已在门外等候。科技巨头不敢掉以轻心。诞生于美国“镀金时代”的反垄断法，如同扣在美国企业头上的紧箍咒。一个多世纪以来，伴随经济形势的波动以及技术浪潮的更迭，这道紧箍咒时紧时松，但始终是一件不容轻视的大杀器。微软创始人比尔·盖茨就对20年前的审查心有余悸。当时微软被诉反垄断，比尔·盖茨曾以傲慢和强硬的姿态，成功激怒美国司法部。结果微软帝国险些被拆分。所以，在得知他的哈佛学弟、扎克伯克即将因为Facebook泄露数据而坐上国会听证席时，他第一时间叮嘱小扎，从自己的错误中吸取教训，认真对待华盛顿的政客，“在那里设个办公室，现在就去。”图/视觉中国
企业为什么会如临大敌？这还要从反垄断本身被赋予的特殊地位说起。在反垄断的发源地美国，反垄断法有“经济宪章”之称。早期立法者希望通过限制垄断，保护自由竞争。某种意义上，法律和制度设计都是时代的浓缩品。第一部反垄断法诞生于1890年，当时的美国，正在滑向马克吐温笔下的“镀金时代”，经济狂飙突进，但铁路、钢铁、石油等工业资源日益集中到少数人的手中，洛克菲勒、卡内基等各种行业“大王”成为新的美国偶像。但与此同时，“托拉斯”带来的政治腐败、贫富分化让愤怒的民众一次又一次走上街头，进行抗议。律师出身、来自俄亥俄州的美国参议院议员约翰·谢尔曼，同样看不惯这番景象，他发挥自己的专长，向国会提交了一份名为《抵制非法限制与垄断保护贸易及商业法》的提案，并获得通过。世界第一部反垄断法——《谢尔曼法》正式诞生。同时代的中国，正处于光绪十六年——封建制度分崩离析的前夜，从任何维度看过去，对自由竞争的讨论和立法都还是一件奢侈品。1911年，《谢尔曼法》问世的第21年，洛克菲勒的标准石油成为反垄断的“靶心”。“主刀人”美国总统西奥多·罗斯福，人送外号“托拉斯驯兽师”。他在任期间，美国司法部对45家企业发起反垄断诉讼，包括标准石油公司——这家由洛克菲勒创建的企业，通过20年的联合、打压和兼并，最终成为垄断美国95%的炼油、90%的输油和25%的原油产量的石油帝国。司法部门认定，标准石油通过勾结铁路大亨，利用排他性条款，将竞争对手的运输成本迅速拉升，而待这些企业运营陷入困境时，又大举兼并，最终形成了不公平的市场霸权。洛克菲勒不服，一路将官司打到美国最高法院。不过这些努力也只能是徒劳。标准石油最终被肢解为34个独立公司。其实粗线条的《谢尔曼法》，对垄断的界定并不清晰。于是美国又在1914 年颁布《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》，三部法律共同构成美国反垄断的基石。拆分标准石油后，美国司法部门宽容了多年，虽案子还在判，但却减少了肢解式拆分。直到1984年再次出手，这次的倒霉蛋是电信巨头AT&T（美国电话电报公司）。AT&T在美国是个家喻户晓的名字。其旗下的贝尔实验室，被要求苛刻的人称为美国“唯一的实验室”。贝尔实验室曾提出了香农定律、宇宙微波，开发了UNIX、C语言、晶体管、太阳能电池、通信卫星和可视电话......可以说没有贝尔实验室，就没有今天人类的现代生活。有一段时间，AT&T几乎包揽了全美长途电话和市话业务，直到1984年1月，AT&T公司总裁无奈向世界宣布：“今天，有一家机构将不复存在……那就是107岁高龄的贝尔系统。”AT&T被拆分成一家长话公司和7家市话公司。此后数年，美国的长途电话通讯费下降40％。科技观察者吴军曾经提到，在AT&T被拆分前的很长时间里，美国国际长途电话的价钱不是由市场决定的，而是由AT&T和美国联邦通信委员会（FCC）谈判决定的，定价是3美元一分钟。但是事实上，到2002年，当国际长途电话费降到平均一分钟只有30美分时，AT&T仍然有1/3 的毛利润。相比AT&T，蓝色巨人IBM则幸运很多。1969年1月17日，美国总统约翰逊执政的最后一天，美国司法部抛出控告——IBM涉嫌垄断计算机市场，其份额高达76%，且阻止其他公司的竞争，建议将IBM分拆成7个公司。当时IBM年营收约70亿美元。由于反垄断法对“垄断”界定的模糊不清，IBM这起官司耗了12年，熬过了5任总统。直到1981年里根上任后，反垄断局以“没有必要”为由，撤消了这起诉讼。理由是计算机产业有充分的市场竞争。但被拆分的恐惧已经内化为IBM的一种企业文化。1993年，空降CEO郭士纳就发现一些通常的表述都成了禁语，比如“市场份额”、“竞争对手”、“领导”、“击败”、“选择一个市场”、“从某个竞争对手那里拿走市场份额”……一个字都不能提。经过12年间律师的反复“洗脑”，IBM员工对这些词汇的记忆如同被抹掉了一般。反垄断虽然让人战战兢兢，却间接促进了技术的开放与流动。根据与司法部达成的协议，IBM选择开放个人PC技术和标准，允许竞争对手销售IBM PC兼容机。在巨人腾挪出来的空间里，康柏、戴尔等一批PC厂商迅速冒出头来。当然受益最大的是微软，比尔·盖茨以操作系统为触手，结盟英特尔，整合整个计算机产业链条。新一代PC霸主——Wintel联盟由此诞生。其实，从1980年代进入PC市场，到2004年将该业务打包出售给联想，IBM先后投入数百亿美元，却没有从中赚到过一分钱。不过在反垄断的阴影之下，IBM成为点亮硅谷新一轮科技创新的灯塔。现在回看，这一时期的反垄断更多遵循“本身原则”——经营者的行为一旦越过《克雷顿法》明确的价格歧视、达成捆绑和排他性交易合约等四条“红线”，不管结果如何，都算违法。这与当时美国“哈佛学派”的主张遥相呼应，即主张严格控制企业规模和兼并。这其中很典型或者说颇为荒谬的就是“电器供应商勾结案”：1960年代，通用电气对一款电表降价30美分，竞争对手西屋电气为了竞争跟进降价，结果两家因为“抬高、锁定和维持”产品价格，构成垄断，7名企业高管入狱。令人不解的是，降价这事可是消费者喜闻乐见的。“本身原则”让企业战战兢兢，据说在1940年代，通用小心翼翼地将自己的市场份额维持在40%多，但不会超过50%。不过作为判例法国家，美国对反垄断的概念一直在演进和自我矫正。“本身原则”后来被“理性原则”替代。如果说前者是只按红线行事，后者则灵活和实际起来，更多考虑效果，即企业行为是否提升经济效率，并且有利于消费者福利的最大化。1998年2月，比尔·盖茨和随行出现在布鲁塞尔的一座现代建筑的门口。按照议程，他将在一个400人的重要会议上发表演讲。正当盖茨低头上台阶时，一名抗议者迎面冲上来，顺手将一大块奶油蛋糕糊到他的脸上。镜头中的世界首富，要多狼狈就有多狼狈，头发、厚厚的圆底眼镜片以及深色西装上，沾满了白奶油。尽管盖茨事后从容调侃，蛋糕的味道并不怎么样，但这还是引发舆论的关注：微软何时成了一家被人讨厌的公司？这该从微软成为计算机行业的“全民公敌”开始。盖茨的好斗性格和咄咄逼人，深深烙在微软早期的发展历程中。他曾放过狠话：任何会动的东西，都是我们的猎物；也曾一言不合就扬言兼并。例如，挑衅美国在线总裁Steve Case：“我可以买下你公司的 20%， 也可以买下你的整个公司，或者我自己进入在线服务产业，然后埋葬你。”对此，雅虎创始人杨致远曾直言不讳，“你永远、永远也别想和微软竞争。如果他们想和你竞争，你得赶快跑开，做点别的事。”很多企业也由此跟微软结下了梁子，包括IBM和苹果。1980年，微软从为IBM PC提供DOS操作系统起家。这其实并非微软研发，而是盖茨从一家小公司花5万美元买过来的。他自然不会告诉对方，该操作系统即将有个大客户，叫IBM。不过年轻的盖茨并不甘于做蓝色巨人的“寄生体”，通过让微软的操作系统被更多计算机厂商应用，他建立了一个掌控计算机入口的微软帝国。后来轮到连老大哥IBM也要听微软发号施令。此后盖茨向苹果开战。1990年，微软推出图形视窗Windows3.0，差点没把苹果创始人乔布斯气个半死。乔布斯1981年曾邀请小软件开发商盖茨到苹果总部，观摩他的得意之作麦金拖什——一款应用图形界面操作系统的个人电脑。结果盖茨回家就搞起了同类软件的研发，并在9年后一跃成为苹果的竞争对手。对此，盖茨面对乔布斯时还振振有词：这相当于咱们都是跑到一个叫施乐的公司去“偷东西”，只不过我去踩点的时候，发现你先去了。微软还成为招致众怒的“黑寡妇”。众所周知，最终它还是栽到了浏览器的推广上。采用一贯的杀手锏——微软将自己的IE浏览器捆绑销售，让华尔街宠儿——仅仅成立16个月就上市的浏览器公司网景（Netspace）成了昙花一现的小鲜肉。
而脚下尸骨遍野的微软成了《星球大战》中的邪恶帝国，比尔·盖茨则被称为“软件业的撒旦”。不出所料，1998年，一场世纪审判登场。美国司法部联同19个州的总检察长，提出对微软的反垄断诉讼。司法部搜集了1201项独立证据，微软则提供1675条反驳证据。作为哈佛大学法律系肄业生，盖茨从来不怕打官司，也没少打官司。他警告小扎不要对听证会掉以轻心，则是源于自己的失败教训：在被司法部起诉垄断后，盖茨甚至没有出席听证会，而是通过录像形式回答问题。录像中，他歪着肩膀，懒散地坐在椅子上，给外界一种傲慢和不愿配合的印象。他对司法调查员的提问，也表现得敷衍和不耐烦，甚至一度大发雷霆：你真的阅读过该处的文字吗？然后是尴尬的沉默。而昔日的宿敌们，纷纷站上法庭的证人席。除了网景创始人，苹果爆料，自己选择网景作为预设浏览器后，微软威胁要取消对电脑办公室软件的授权；康柏也遇到刁难：它曾将Windows图标换成美国在线图标，微软立即威胁要收回Windows预装授权；连老战友英特尔也出来作证，曾开发出一种新的技术规格，但有可能影响Windows建立的标准，微软马上黑脸，英特尔被迫停止研发；还有SUN公司，他们开发的 Java 语言因不受操作系统限制，威胁到微软视窗的地位，被微软限制使用。经过3年拉锯，2000年，法院裁定微软非法利用垄断力量来排挤竞争对手，要求拆分成两家公司，分别经营操作系统和应用业务。美国信息产业分析专家罗得·安德利（Rod Enderle）当时评论说，微软案的戏剧性变化就好像是盖茨超速驾车，拿到罚单后心中不服，跑到法庭上去扯歪理，原想免除罚款，结果一不留神竟然收到了一张死刑判决书。但2001年小布什上任新总统后，拆分微软的判决被上诉法院推翻，其关键依据是微软浏览器是免费的，消费者从中受益。这是美国反垄断法这个时期的一个变化：消费者福利中心论。此时，美国反垄断已经更关注企业行为是否提升经济效率，并且有利于消费者福利的最大化。
微软则以巨额补偿、开放 Windows 部分源代码等条件，同司法部和解。
而微软避免被拆分也跟当时的社会经济形势和多方博弈有关。2000年左右，美国面临基础工业衰落，但科技革命推动下的新工业迅速发展。2001年微软市值曾达到6000亿美元高点，相当于纳斯达克11%的总市值。而彼时美国正值互联网泡沫至暗时刻，如果让微软伤筋动骨，对本国高科技产业和资本市场都不是明智的选择。微软案后，反垄断从大杀器，变成了科技企业间的竞争武器。比如芯片界的万年老二AMD，在全球各地控诉老大哥英特尔欺负人，用超常规手段打压自己。据说AMD至今存活下来的原因之一，就是为了印证英特尔没有垄断市场。但没有司法机构要拆分英特尔。而实际上，AMD 的存在确实也逼迫“牙膏厂”英特尔提高研发速度，更快将新一代CPU推向市场。而英特尔也一直遵守着摩尔定律，每18个月把芯片成本降低一半，一点没有垄断者的姿态和福利。
正如芝加哥学派所坚信的，技术浪潮的迭代会替代监管，塑造新的格局。在移动互联网时代，数据成为新的计算入口，谷歌、Facebook将向全球讲述新的美国故事。对了，芝加哥派的大本营芝加哥大学，还是洛克菲勒在1891年捐资创立的。7月，美国科技四巨头来到华盛顿特区，接受立法者的问询。这些立法者质疑亚马逊与其平台上的商家竞争，迫使他们购买广告服务；要求苹果对苹果应用的付费做出解释，要求Facebook解释其变更的隐私条例，还要求谷歌解释是否在搜索结果中弱化了竞争对手。
在《谢尔曼法》诞生的129年以来，美国有不少行业巨头因为经济危机或经营不善而轰然倒下，但没有一家巨头死于反垄断。曾经被分拆为34家子公司的标准石油，几经变动后，拆分后的子公司里衍生出“美孚石油公司”与“埃克森石油公司”。两家在1999年合并成为美孚埃克森，再度成为全美第一大石油公司。运气不太好的AT&T，分拆出的西南贝尔公司经过一路兼并，2006年并购了AT&T母公司。2018年，新的AT&T作为美国第一大固网电话和移动电话服务商，以854亿美元并购了时代华纳，后者旗下有知名的CNN、HBO等媒体平台。至于微软，在最新一任CEO纳德拉的领导下，成功转型云计算，在低谷徘徊数年后，最近再次站上了美国市值第一的宝座。从监管者角度，分拆或罚款始终不是目的， 而被处以“极刑”的企业有些多年后依然坚挺，那反垄断究竟是在反什么？实际上，最早各国的反垄断是限制托拉斯企业，防止过度集中，维护市场竞争的自由。这也是美国“哈佛学派”主张的。但在上世纪六七十年代，“芝加哥学派”理论盛行，论调变成维护消费者的权利。他们认为市场可以自我调节，核心问题应该是社会经济效率，只要经济效率最大化，消费者福利就能最大化，因此兼并和市场份额集中都不是问题。这相当于关上了反垄断的大门。这一时期，反垄断案件相对寡淡。到了1980年末到1990年初期，美国经济衰退，失业人数增加，企业大量倒闭，这时期上台的克林顿政府开始“两手抓”，一手抓经济效率，另一只手全面推行国家干预经济政策。新产业经济理论由此兴起。美国反垄断进入“后芝加哥”阶段。微软面临的世纪审判就发生在这一时期，虽然反垄断要给你点颜色看看，但也不必非得把你逼上拆家的路。但在2000年后，美国主要靠高科技提振经济，高科技所占比重在小布什后期达到40%。这一时期，反垄断再次归于沉寂。《经济学人》的一项统计显示，1970年到1999年期间，美国监管机构平均每年侦办16起反垄断案件; 而2000年至2014年间，平均每年不到3起。这似乎印证了比尔·盖茨此前的预言：反垄断终将被人们所淡忘。不过随着美国监管机构对科技巨头的监管收紧，2019年或将是一个新的转折点。谷歌、亚马逊、Facebook等新兴在线平台的崛起，让人们认识到反垄断法的新问题。数据变成了最受关注的基础设施。不管美国还是欧盟，监管部门越来越担心，巨头利用平台沉淀的数据，对新兴竞争对手进行大肆杀戮，从而抑制创新，不仅伤害到消费者，更伤害到平台上与其有竞合关系的商家。有甚之，还有人担心科技巨头的统治力不仅在商业上，还会影响到政治和社会的方方面面。比如Facebook就曾陷入帮助俄罗斯干扰美国舆论，从而影响大选的丑闻。本周，澳大利亚监管部门也提出，将限制谷歌、Facebook 等美国科技巨头的秘密算法，因为这些平台对澳大利亚广告和新闻市场影响太深，不仅抑制竞争，还发现剥夺消费者对个人资讯控制权的例子。不过如何认知数据，对于监管者、学界来说都是一个新的挑战。英国政府委托第三方机构所做报告建议，英国应该设立新的数字监管机构，有资格认定某些大公司已经具备“战略市场地位”，并可以要求企业重新设计软件，以实现“数据的可迁移性”。一家公司收集到的、经过匿名化处理的批量数据，应该可以提供给市场的新进入者。但这一提议的可行性令人生疑。
“盯防”对象更加抽象和复杂，百年前的反垄断法是否还跟得上现实？
有意思的是，经济学和法学界人士在反垄断上一直存在分歧：经济学家很多不支持反垄断，他们往往怀疑执法者的经济学头脑，并相信市场可以自我修复，而反垄断却有可能抑制竞争。但法学界人士则认为有必要规制市场的行为，让经济活动处于良性竞争的状态中。
在这方面，网红经济学家薛兆丰曾与国内法学教授、反垄断法起草委员会顾问王晓晔有过一次交锋。在哥伦比亚大学的一次会议上，他问后者：“中国的反垄断立法，是通过什么样的机制，来确保‘反垄断执行机关’具备充分知识，以裁决哪一种商业行为有利或不利于市场竞争？”当时是2006年，中国反垄断法正在制定中。王教授告诉他，他认为知识已经具备，但还要去行动和训练。薛兆丰对这一回答心情复杂。在他的立场来看，各国立法者没有搞清楚，反垄断究竟要反什么。在《商业无边界》一书中，薛兆丰引用一组上世纪90年代的数据：在美国反垄断司法的数据统计中，私人提出的诉讼数目是政府的20倍，由此他得出的结论是：反垄断沦为假公济私的工具。诺贝尔经济奖得主弗里德曼也在观察现实后，从反垄断的支持者最终转变为反对者，因为官僚总舍不得放弃调控的大权，“最好干脆废掉它”。反垄断究竟能否保护创新？各方视角不同。美国前司法部首席反垄断经济学家鲁宾菲尔特就说过，微软案真正意义在于保护创新。微软陷入反垄断围剿时，谷歌等新型科技公司在巨头射程之外迅速崛起，在IE浏览器之外，Google Chrome和Firefox等都获得更多的发展空间，谷歌更是成为新一代科技巨头。倘若没有竞争，Windows Vista再难用，用户也只能忍着，连二选一的机会可能都没有。微软还直接拯救了苹果。1997年，乔布斯重回苹果，面临一个濒临倒闭的烂摊子。他主动打电话给昔日宿敌盖茨，后者同意1.5亿美元投资苹果。作为交易的一部分，苹果同意放弃指控微软抄袭其操作系统的诉讼。事后，高傲的乔布斯在《时代》杂志封面上隆重感谢盖茨，感谢他出手拯救了苹果，从而让这个世界变得更好。
反垄断种子也由美国飘散到世界各地。二战后，日本于1947年颁布《禁止私人垄断和确保公正交易法》，日本成为亚洲国家最早推出反垄断法的国家，并成功以此拆分过三菱等大型财团，避免像韩国出现“三星共和国”那种一家企业占到 GDP 20%的局面。在欧洲，1957年，德国颁布了《反对限制竞争法》；1989年，欧盟前身颁布《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。次年，意大利颁布反垄断法。
1990年代后，脱离苏联阵营的中东欧国家陆续也有了反垄断立法。这些国家早期实行计划经济，不用考虑促进市场竞争的难题，而当它们转向市场经济，这一问题便摆在台前。中国在2008年正式实施反垄断法。
不过在中国，国内科技企业间的竞争很少上升到反垄断层面。3Q大战可能是个例外，周鸿祎曾经孤注一掷，起诉腾讯滥用市场支配地位。但360的诉讼接连被两级法院驳回。经此一役，腾讯反而主动走上了开放之路。而2016年8月，滴滴与优步合并，相关的反垄断审查至今尚无结论。然而木已成舟。不得不承认，反垄断涉及的是复杂的经济和法律问题。美国联邦储备委员会总裁格林斯潘就曾直言：美国的整套反垄断法规，是混乱和无知的大杂烩。目前，世界各国反垄断法都还没有避免那种界定模糊的问题。比如衡量市场地位的“相关市场”份额，如何界定“相关”，不同理解会得出不同的结论。比如微软的Windows占操作系统市场份额过半，但在整个软件市场的份额也就是3%；而滴滴所处的究竟是网约车市场，还是大出行市场？类似模糊是多国反垄断法都会出现的挑战，具体厘清还有待实践。当然，经济学家可能不这么看。参考资料：
《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，任东来，中国法制出版社，2004年
《浪潮之巅》，吴军，人民邮电出版社，2011年
《全球IT业反垄断浪潮卷土重来》，《经济学人》，2009年
《反垄断究竟是在反什么》，《好奇心日报》，2019年3月
《AT&T百年离合史》，李剑、陈露珊，《中国通信》，2007年
《围剿比尔·盖茨》，方兴东，《南风窗》，1998年
《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社，薛兆丰，2008年
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文 | 孙静 ♀
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