法学∣郭忠：发现生活本身的秩序——情理司法的法理阐释
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27作者：郭 忠
作者单位：西南政法大学行政法学院，西南政法大学比较法律方法研究中心
责任编辑：王 申
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【内容摘要】 社会生活本身是存在秩序的，它来自人们之间通过移情和共情而产生出来的情理。法官需要从生活事实中去发现情理，并通过司法活动来维护社会生活的自然和谐。从法的本体角度分析，情理可视为一种非实定法。从司法角度看，情理是一种法律渊源，情理司法是法的司法发现和运用。情理司法的判断过程是从个别到一般的过程，包括查明事实、感受情理、作出判断三个阶段，其中又蕴含了独特的感知方法。在司法中要实现法律效果和社会效果的统一，就应当将法律规则和生活秩序予以结合，厘清规则司法和情理司法之间的关系，以实现一种更值得期待的法秩序。
【关键词】 情理司法 生活秩序 法律规则 法律方法 法律渊源
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情理司法是中国司法传统的重要特征，在当代司法活动中仍然具有重要意义。2018 年最高人民法院发布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，其中明确提出裁判说理“要讲明情理，体现法理情相协调”，以实现法律效果和社会效果的统一。中国学者最早对情理司法做出研究的是法律史界。然后法理学者迅速跟进，对情法关系的现代转化做出了理论探讨。在这些探讨中，有的探讨了情理运用的正当性问题和可普遍化问题；有的探讨了法律和情理的矛盾冲突问题；有的关注情理和法律的关系定位，其中有的主张情法一元的法治观，有的主张情理法之间存在四种关系模式或竞争类型。尽管不少学者探讨了古今司法裁判中的情理运用，但其中情理的概念相对模糊，大多只是被简单地等同于大众情感或普遍化的情感，并未对情理之本源产生清晰的认识，因而无法进一步探讨情理司法的原理和运用方法。本文试图将情理纳入现代法律理论体系，从法的本体角度认识情理所蕴含的法的性质，分析情理司法的性质、方法和意义，使现代法学理论能够合理地吸收和转化中国古代情理司法所蕴含的司法智慧。
一、透过情理
发现生活本身的秩序
情理司法重在发现情理，而要发现情理，必须清楚地认知情理之本源，以及它在社会秩序形成中的根本地位，才能更好地认识情理司法的真正价值和运用方法。在笔者看来，情理是生活本身秩序的体现，情理司法是法官对这种秩序的发现和维护。
（一）情理与生活本身秩序的生成
要认识情理的概念，需从儒家对“人情”的认识开始。儒家把人情和人性相连，认为喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲七者弗学而能。（参见《礼记 • 礼运》）发乎本性的人情，并非任由它发展，应通过修道的方式使其处于“中和”，而非偏私和偏激的状态，才能使天下万物进入和谐的秩序状态。通过人情而实现的普遍和谐状态，正是由“情”而生出的“理”。从西方哲学来看，情感和理性是对立的，但中国哲学却把“理”与“情”相融合。正如李泽厚先生所言：“儒家的情爱可说是由动物本能情欲即自然情感所提升（社会化）的理性情感……以理性融化在感性中为特色。”梁漱溟先生认为，情理虽著见在感情上， 却必是无私的感情，离开此感情，正义就不可得。在中国古代法律实践中，情理司法的广泛运用，体现的正是儒家对理想秩序的追求。日本法学家滋贺秀三对中国清代司法中的情理运用的研究影响深远，他认为：“理与情既是对立的概念，同时又相互联结、互相补充形成‘情理’，即中国式的理智（良知）。因此，可以说这是一种最普遍的审判基准。”可见，情理并非意味着一切情皆有理，用于利益交换的“人情”、亲友之间特殊性的私情，并无理可言。要成为情理，需要超越私人领域，实现情感的普遍化，即其行为准则如康德所言能成为普遍规律。
社会生活本身是存在秩序的，它先于法律，甚至先于习惯，因为它植根于人类共同拥有的情感能力。人们通过彼此站在对方角度去感受对方的情感，体谅对方的情感，通过情感共鸣，克服自己情感中的偏私和偏激，形成团结合作的交往秩序。在这种交往活动中，人们形成了“常情”“常理”的感受，即什么样的情感是普遍认可和接受的正常情感。当人们从普遍性角度称呼这种情感时，它被称为“常情”；当人们从正当性角度称呼这种情感时，就被称为“常理”。“常情”“常理”的获得由换位思考、移情感受而来，它所形成的和谐秩序最早产生于人类的初级群体，因为人与人之间的亲密关系使之具有更多信任和情感沟通。当社会信任的圈子扩大化之后，人们通常会把这种秩序推广到更大的人际关系中去，孔子所说“己所不欲，勿施于人”，孟子所说“老吾老以及他人之老，幼吾幼及他人之幼”，正是试图通过对这种自然秩序的强化来建立一种秩序文明。
“常情”“常理”不是通过以往经验形成的知识，而是一种融通了过去社会互动中的情感经验和当下互动中的情感体会而得到的普遍性情感，它无法抽象化，其获取离不开特定的情景。如果离开了特定的情景，人就不可能生出情感，也不可能具有情理的感受。要获取情理，认知者必须进入具体的情景，站在当事者的角度，体会当事者在某种具体境况中的心理状态和行为逻辑，认知自己的感受与行为人是否相同，其情感是否具备普遍性。符合情理的行为能够导致人们相互理解、相互信任，并促进人与人之间的合作，产生一种自然的和谐秩序。
发现“情理”并不高深，它只是我们理解他人的本能。从神经科学角度解释，人的移情或共情的能力是人脑镜像神经元的作用。镜像神经元是指大脑特定部位神经元的功能具有镜像作用，即人们在观察他人动作和情感表露时，大脑相应部位神经元（特别是布洛卡区）产生镜像反应，导致人的身体内部的反应（运动系统中控制平滑肌纤维、心脏肌肉和腺体等非自主活动部分的反应），促进对他人情绪的理解和体验。不少科学家认为，人类解读他人心理的能力是以镜像神经元为基础的，镜像神经元对于建立个体间的共情性联结具有重要作用。如果人类通过共情来建立良好的社会互动，就有助于消除人与人之间的敌对和冲突。著名认知心理学家平克（Steven Pinker）研究了西方近千年暴力犯罪的历史数据，发现了暴力犯罪日益减少的趋势，他认为其原因在于人性中存在的善良天使，其中移情能力是第一位，它有助于减少暴力，激发良知，消除歧视，推动人道主义改革。
更为奇妙的是，镜像神经元不仅可以促进人与人之间的情感上的相互影响，还会导致相互模仿， 这种模仿是无意识的，甚至可能发生在出生不到 1 小时的婴儿身上。模仿行为的发生对社会互动产生了积极的作用，使人们通过模仿周围人的行为模式来融入他们的社会环境。模仿使人类行为产生相似性和规律性，从而减少了人类相互之间的敌意和摩擦，它所带来的秩序是一种活生生的秩序。由移情和模仿所产生的秩序比任何习惯都更早发生，它没有僵化固定的模式，即使人类行为千变万化，它依然存在。只有人们进入情感共鸣之中才能体会，也才能发现这种自然秩序带来的和谐。
（二）情理的司法运用
在人们的交往活动中，不仅存在着自然的和谐秩序，也存在着利益纷争和利益冲突。法官作为人类纠纷的解决者，要维护这种社会的自然和谐，就需要透过情理去发现生活本身的秩序，来化解矛盾冲突，达成和“常情”“常理”相一致的秩序。这种方法在司法中的运用，便是一种情理司法。在情理司法中，法官就如同亚当 • 斯密所说的公正的旁观者，尽可能地把自己置于对方的处境中去感受对方的情感。由于他是旁观者，不会把自己的情感和当事人的情感混为一谈，当他站在公正的立场去感受当事人的情感时，他的情感是“中和”而非偏激的情感，这也促使当事人把自己放在旁观者的处境中去看待自己的情感，因此而变得更为冷静。通过相互之间换位感受，可以产生一种理性化的情感共鸣。情理司法也如同努斯鲍姆（Martha Nussbaum）所说的“诗性正义”的裁判者，通过没有偏见的畅想和同情去了解每个公民内心世界的丰富性和复杂性，去实现具体案件中的正义。也是有学者所主张的“同理心正义”在司法中的运用，通过移情、共情、换位思考，实现个案的正义裁决和普遍性的正义寻求。由于情理司法尽可能地在个案中寻求符合社会生活本来秩序的解决方案，迎合了社会大众的普遍预期，更能够获得社会支持，产生更好的社会效果。
从情理在现实司法中的运用来看，存在两种不同的且容易混淆的情理运用。第一种是从“情理” 推断事实。由于人类共同的人性，人类行为也具有一定的规律性，从而产生出行为的可预测性。我们通常区分正常人和异常人的标准是，正常人的行为具有规律性和可预测性，而异常人的行为则出乎意料。由于大多数人是正常的，有着符合行为逻辑的举动，因此司法审判中在推测一些行为事实是否存在时，法官会使用“符合情理”“不合情理”等用语，裁判文书中运用“情理”一词，大多数用于类似的事实判断。这主要是因为民事审判通常可能存在事实不清、证据不明的情况，在没有办法完全查明事实的情况下，法官只能依据那些具有高度盖然性的证据来推断事实的存在与否，因此通过有限证据和“情理”来推断某种行为事实是完全必要的。比如众所周知的彭宇案，判决书中称：“根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开， 但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”在没有证据证明彭宇撞倒徐老太的情况下，法官从人的行为逻辑判断，被告做好事的可能性很低，大概率是撞倒人之后的救助行为。但是，出于情理的事实推断，并非是事实本身，出错的可能性依然是存在的，特别是在有可能冤枉见义勇为者的情况下需要特别慎重。当“情理”运用于事实判断时，只是从行为发生的因果逻辑来判断其可能性，并不在于肯定这种行为秩序，更不是把它上升到具有规范意义的层面。在该案裁判文书中虽然运用了“情理”二字，但法官作出的是事实判断，这种判断在古今中外的民事诉讼中是一种普遍性存在，并非是源自中国传统的情理司法。
第二种才是本文所称的情理司法，它是从事实中发现情理，从而使情理在司法中具有价值意义和规范意义。当法官在司法中认为某种行为符合情理，那么便意味着法律上对这种行为不同程度地承认或肯定。实际上，情理司法在裁判文书中往往并不出现情理二字，而是体现在实际的司法运用中。比如“曹某与泰兴市某中心小学劳动合同纠纷案”，在泰兴市某小学已从教 35年的代课教师曹某于2004年被学校解聘，学校仅补助他 7800 元，曹某要求和学校签订无固定期限劳动合同。法院认为学校与曹某之间的无固定期限劳动合同已成立，应依法补签书面劳动合同。在该案的法官寄语中，法官认为：“代课教师往往仅仅依据有关部门一句承诺就开始工作，一干就是几十年。他们的待遇一直以来因为没有明确的法律保护，工资福利往往远低于编制内的老师，但他们为教育付出的艰辛劳动， 作出的有目共睹的贡献，在情理和道义上都应当获得社会的尊重和回报。”从曹某案中我们可以看到，法官通过换位思考，站在代课教师角度，感受到代课教师为教育事业的辛勤奉献及学校给予的回报的不对等性，认为应从法律上支持他们的正当权利。由此可见，出于情理的判断是有明显的价值判断色彩的，同时这种判断还具有规范意义：即使在法律没有规定的时候，人们的行为也一定要符合情理的要求，正是这种情理决定了学校不得拒绝与曹某签订无固定期限劳动合同，曹某也有权与学校签订无固定期限劳动合同。在该案中可以发现，情理的规范意义是依托事实的，没有离开了某种事实的情理。情理司法不是依据抽象之理的司法，而是从特定事实中发现情理进行司法。
情理司法不仅可运用于民事案件，也可广泛运用于其他类型的案件。比如刑事诉讼尽管要求罪刑法定，但刑法所具有的概括性和一般性使其针对各种具体而特殊的案件事实具有相当的含糊性，这就给情理司法留下了广阔空间。这突出反映在法官对被告人所处特定情形下心理状态的体会，对行为的恶性程度的判断。在中国自汉代以来“春秋决狱”的司法实践中，“原心定罪”正是情理司法的运用。在当代，情理司法之运用也不乏存在，比如“昆山龙哥反杀案”中于海明被判正当防卫而不是防卫过当，正是情理司法的结果。如果我们想象自己处于行为人所面临的可能遭受生命危险的具体的紧张环境中，就可以发现对该不法侵害要很好地判断反击的当与不当的界限是困难的。2020 年 8 月28 日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中明确要求要“立足具体案情”，“坚持法理情统一”，“要立足防卫人防卫时的具体情境……要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理”，这一指导意见完全支持了情理司法在特定刑事案件中的运用。情理司法使法官不再仅仅拘泥于法条字面上的机械规定，可以在更多的行为场景中设身处地地进行想象，考虑行为发生中的常情常理因素。通过情理司法，可以获得更为公正合理的司法结果。
二、情理司法是
法的司法发现与运用
本文所称情理司法，也有学者称之为情理裁判，是将情理判断运用于司法从而得出相应的司法判断的方法。本文采用情理司法而不采用情理裁判一词原因在于：一方面，情理在司法调解中也占据了重要地位，用情理裁判一词则无法囊括这一层意义；另一方面，笔者认为情理具有法的性质，情理司法是一种有别于规则司法的司法活动，是法的司法发现与运用。值得注意的是，本文中法的概念区别于法律的概念，法律是实证的，是以规则为主体的实定法。而法既包括法律，也包括那些不具有国家意志性，甚至不见之于文字，仅仅由内心所确证的非实定法，它们确实又具备实现秩序的作用。
（一）从秩序论的角度认识情理的法性质
我们在认识法的时候，先要破除唯规则论的法律思维模式。唯规则论把法仅仅视为一种规则，只是对法的一种浅表认识。如果从规则的实际来源来看，存在着两种不同目的的规则：一种旨在反映社会秩序，另一种旨在创造社会秩序。人类社会早期的规则都是社会秩序的反映，因为规则大多来自习惯的转化，早期的“法律给予者”都不意在创制新的法律，而只是在陈述法律是什么，罗马法也不是刻意立法的产物，几乎完全是法律人发现法律的产物。在这种情况下，法律规则可视为社会秩序的影像而非社会秩序本身。而作为创造社会秩序的规则，刚好把这种关系颠倒过来，把社会秩序看成是不完美的，通过人类理性所创制的规则可以把社会引向一个更为完美的秩序。这种思维的西方渊源是柏拉图。在柏拉图的理念论中，我们感官可见的世界其实都不是真实的存在，而是理念世界的影像， 它是不完美的、有缺陷的，而人们运用理性能够通达理念的世界，发现真理的源泉。由此诞生出来的理性主义的认识论使人们重视理性在法律规则创制中的作用，重视法律规则对社会秩序的引领和创造。这种法律思维模式后来启发了启蒙时代的自然法思想家，并对资本主义国家的法典化浪潮发挥重要的影响作用。
作为社会秩序反映的规则，近似于社会秩序本身，对社会秩序本身有着高度的尊重，并不构成唯规则论的后果。而作为创造社会秩序的规则，对实有社会秩序存在一种蔑视，有一种规则至上的傲慢。施密特（CarlSchmitt）批判了 19 世纪将决断论和规范论思维相结合的法实证论，主张一种具体的秩序论法学思维模式。他认为：“规则只是构成秩序的一部分，或只是秩序的一种手段。”施密特正确地看到规则论的法律思维模式的缺陷，但他把秩序模式、规则模式、决断模式截然分开，并贬抑规则的地位，很容易导致对权力约束的失效。不过，施密特对规则论思维模式的缺陷的认识是正确的。他说：“只要还有一个家庭存在，立法者和法律的适用者就不能抽象地提出一个普遍性的概念，而必须接受‘家 庭’这个具体制度的具体秩序概念。”
唯规则论的法律思维模式产生的社会因素来自西方从身份到契约的运动，个人主义的出现，使社会产生了建立新的社会关系的可能，启蒙时代的社会契约论就是这种背景下的社会建构理论。在社会契约论看来，社会可以由独立而自由的个体建构，并由此产生政府和适用于社会的法律。在社会契约论所构想的自然状态中，人与人之间没有社会联系，甚至没有家庭，在这个基础上每个人拥有同等的自然权利，以此为基础来建立共同体。在这个共同体中，原先的封建身份关系统统不再存在，取而代之的是新的平等而自由的个人之间的联系，人们之间的权利义务关系由主权者或人们共同来决定。
由社会契约理论带来的法律思维模式主要是一种以公法为核心的思维模式。以霍布斯为例，他认为在国家成立之前是不存在任何秩序的，人与人之间只有相互的疑惧和无尽的争斗。国家按照契约成立之后，主权者由臣民推举而成，法律是一种命令，是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令它用来区分是非的法规。在霍布斯看来，国家如钟表一样是人为的理性造物，一切秩序又是国家和法律所创造。这种法律命令说也为奥斯丁所继承，他认为，法是政治上的优势者制定的，法的规则是一类命令，由命令产生出服从义务，不服从义务产生出制裁。边沁也有类似的观点，他认为法律是由一个国家内的主权者所创制的，或者所采纳的、用以宣示其意志的符号的集合。哈特看到法律命令说的缺陷，他认为法律命令说更近于对刑法的描述，但并不能说明某些法律规则起源于习惯的事实。不过哈特的新分析法学仍然是建立在规则模式之上的，哈特认为由于法律的空缺结构，在规则之外法官需要行使自由裁量权，根据具体情况在分量不等的利益之间做出平衡，法院发挥着创制规则的作用。规则模式的法律思维所看重的是规则对秩序的塑造，而忽视社会生活本身的秩序存在。因此，它是一种以公法为核心的思维模式。
秩序论的法律思维模式一般不建立在社会契约论的基础上，相反，承认社会固有的内在联系。比如，孟德斯鸠虽然认为政治国家来自个人力量的联合，但他主张的是秩序先于规则，他认为“法是源于事物本性的必然关系”，“在人为法确立公正关系之前，就存在着公正关系。”萨维尼认为法并非是借助于立法者的意志而形成，而是如语言一般存活于民族的意识之中，伴随民众一起成长。社会也不是契约构成的，“每个单个的人必须同时被思考成一个家庭，一个民族，一个国家的成员：一个民族的每一个时代是所有过去时代的继续和发展。”在法是一种规则还是一种秩序问题上，埃利希批驳了法是人类行为规则的观点，他认为：“法的概念本质特征既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关判决的基础……人们大概必须以此为出发点：法乃是一种秩序。”埃利希认为，法律规范并非总是由国家创制，只有少部分法才是国家创制的，绝大多数法律关系根本上远离国家、国家机关和国法而进行着，成千上万的人进入不计其数的法律关系，而不必诉求于官府。秩序论的法律思维模式更多地体现出以私法为核心的思维模式，萨维尼和埃利希基本上都是站在私法角度进行思考，他们看重的不是国家对秩序的创造，而是认可社会中本来存在着秩序，法正是这种秩序的体现。
公法在法律关系中具有国家权力必然参与的特点，其中国家意志具有支配性地位。而私法在法律关系中国家权力并不参与，即使参与解决纠纷，也不具有国家意志的优先性，因为私法领域的意思自治，意味着可以通过社会本来的秩序来解决纠纷，它是优先于国家法律的。在私法的法律关系中， 法律关系双方可以私下解决纠纷，即使进入诉讼，也需要先行调解。在中国民事诉讼中，调解结案占了相当大的比例，甚至超过判决结案。比如 2019 年人民法院审理婚姻家庭、继承一审案件中，以调解结案的有 701 338 件，以判决结案的只有 673 926 件。这意味着民事法律规则在纠纷解决中的重要性并不如我们想象的那么高，这主要是因为民事司法的目的在于排解纠纷，而不是像公法那样必须强调国家意志的支配性。
由于法所具有的不同的功能和性质，单从规则角度来认识法的性质是不够的。规则所反映的是法的人为制定成分，不论是旨在创造社会秩序，还是反映社会秩序，它和真实的社会秩序都存在一段距离。秩序论的法律思维模式则提供了我们理解法的另一种视角：离开了规则，社会自身也存在秩序， 因而就存在着一种需要人们去发现的法。秩序论的法律思维模式还提供了理解中国情理概念的一种新的途径，即情理是一种秩序论意义上的非实定法，它也是埃利希所说的“活法”，是“支配生活本身的法”。但情理作为秩序意义上的法，不同于习惯那种可以反复适用的法源，必须通过具体的生活事实或案件事实由法官去发现它。
（二）情理司法是法在具体案件中的发现和运用
情理司法是法官从具体事实中发现和运用情理的司法方法，但它往往会被误解为仅仅是对于特殊问题进行特殊处理的一种实用性方法，或者被认为是自由裁量中的一种利益衡量方法。这种理解遮蔽了情理的法源地位，消解了情理所具有的秩序意义，这么一来就看不到情理所具有的法的性质。韦伯认为中国古代司法是一种所罗门式的卡迪司法，中国的法官绝对不会根据形式的律令和“一视同仁”来进行审判，而是根据被审者的实际身份及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来进行判决。尽管中国古代司法确实欠缺韦伯所说形式理性的特征，但绝对不能认为其仅仅是特殊问题特殊处理，而没有遵循任何法。中国古代法官在遵照规则的同时，也旨在通过案件事实发现情理这种生活本身固有的秩序，力图使司法摆脱僵化刻板的不合理结果。
前面我们已从秩序论的角度论及情理所具有的秩序意义和规范意义。但情理并非是某种抽象之理，而是在司法中由法官从具体案件事实中得到的常情认知，它没有任何规范的形态，如何能实现法之普遍性？这是因为，特殊性问题之中总是蕴含着普遍性，从中国哲学角度，就是“理一分殊”所阐述的道理：在天地万物之中尽管存在差异性，但都存在着共同的理。在千变万化的社会行为中所蕴含的共同之理，虽然可以被人们普遍地通过共情而感受到，却又不能被抽象概念所概括。而这种共情所建立的社会秩序，如同法律一般，具有建立社会预期的作用，正如卡多佐对法律的断言：“当这种一致性相当稳定，成了有着合理的确定性的预期对象时，我们便说这里存在着法律。”情理所建立起来的社会预期植根于人性，甚至有着强于法律规则的作用。对于不合情理的判决，人们普遍存在着抵触的情绪。由于情理是从具体案件事实中发现的，最适合社会生活本身，因而可以防止法官生活于“概念的天国”之中，忘记了社会生活是何物。
但是，这样一种法的存在往往被崇尚主权立法的唯规则论者所蔑视，他们认为由于分权原则，只有立法者才能制定法律，法律规则之外不存在任何法，司法过程中对法的发现是一种不合理的法官造法。但从司法功能角度来考虑，司法主要是解决社会矛盾和纠纷，而不仅仅是贯彻立法者意志。正如日本法学家棚濑孝雄所说：“作为法律学家的主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。”当通过立法者的意志创制的规则和真实的社会秩序产生距离的时候，法官不可机械地照搬法条，而应当努力地发现作为秩序本身的法是什么，并处理好二者的关系。当立法者创制的规则（民事规则）不足时，法官更应当努力去发现作为秩序本身的法，以替代法律规则的作用，使社会矛盾和纠纷得到合理解决。
值得注意的是，司法中对情理的发现，虽然可以被认为是司法中对法的发现，但是它只在具体案件中发现，不具有建立一般规则意义，一般情况下也不会用于对抗法律规则，不能认为它是司法权威对立法权威的挑战。由于情理之发现并不脱离具体的案件事实，具有高度社会适应性，因此，我们可以认为司法中对情理的发现，更好地弥补了立法的局限性，使法律在实施中变得更加完善。
三、司法过程中
如何发现和运用情理
在明确情理具有法的性质之后，进一步需要研究的就是情理如何在司法中得到运用。首先，需要明确的是：情理是一种法律渊源，而情理司法则属于一种特定的法律方法。其次，情理司法方法不属于演绎推理、归纳推理、类比推理等任何一种理性推理活动，而是一种建立在事实感知基础上的司法判断。
（一）作为法律渊源的情理和作为法律方法的情理司法
滋贺秀三通过对清代民事法源的考查，认为情理属于法律渊源，他的理由是大清律例中民事法律渊源是不完备和模糊的，由于在实际听讼场合天理、国法和人情都得到考虑而无缺憾，因此三者都属于法律渊源。中国古代并无法律渊源理论，从源自西方的法律渊源理论看，在司法适用中能够影响法官做出审判并使之具有效力的规范都可视为法律渊源，从这一视角，无论是古代还是当代，情理在中国都属于事实上的法律渊源。
从中国古代的司法传统看，在司法过程中，情、理、法三者并无主次，而是被视为需要达成一种平衡。那么在现代中国应把情理视为主要法源还是次要法源呢？笔者认为情理作为法源，其运用具有灵活性。当它目的在于缓解抽象规则和具体秩序之间矛盾时，它是一种平衡性的法源；当它用于填补制定法漏洞时，它是次要法源；当它运用于司法调解时，它又可跃升为主要法源。因此，以法源之主次来界定它是完全不够的。
从司法过程中的法源选择角度看，情理是一种法源；但从司法适用角度看，情理司法又是一种法律方法。因为，情理并不像习惯、法理等法源一样，可脱离具体的场景而存在，因此具备抽象性，人们可以予以文字记录。但情理却是每一个具体场景中对常情常理的感受，会随着具体场景的变化而变化，因而是不可能抽象化、实定化的。当然，如果这种情理感受在某些行为及相应的场景中反复出现， 那么也可以形成固定的观念，成为习惯规范，从而不再需要随时随地去感受它。同时，它也可以被文字记录，并上升到制定法。但是由于社会生活的复杂性，无论是法律，还是习惯都不足以全面地反映社会、妥当地调整社会，总是存在各种具体而特殊的情形需要通过区别对待寻求合理性，于是需要从具体事实中发现生活本来的秩序，寻求更妥当的司法结果。中国古代情理司法的意义正在于此，正如滋贺秀三评论清代民事司法所言：“法是实定的、人为的，而情、理则是非实定的……法和理所相对具有的普遍性、客观性，对比于情所具有的具体性和心情性形成另一种对立……情具有修正、缓和法与理的严格性的作用。”
当然，法律渊源都具有法律方法的意义，正如陈金钊教授所言：“法律渊源与法律发现相结合使其具备了方法论意义。法律渊源不仅是一个描绘司法过程的概念，而且还是一个关于司法方法的概念。”但情理运用作为一种方法，较其他法律渊源而言更为独特，它的非实定性更为突出，更强调过程和方法。它是司法过程中对生活本身的规律性的发现，或者说对生活本身的法的发现。与之接近的是英美法系的衡平法，它既是一种法源，也是一种司法方法。但作为衡平来讲，它主要考虑的是每个案件的特殊性，其中既存在着直觉性的衡平，也存在着非直觉性的衡平。其中直觉性的衡平比较近似于情理司法，但直觉如何可能得出可预测性结论往往难以让人信服。情理司法所运用的实际上是一种更为高级的直觉，旨在从事实中发现生活本身的秩序。它既是直觉的，也是理性的，是江必新大法官所说的“推己及人的判断善恶之法”，它“发乎于情”又要“情理两尽”。这时的理性不是那种由命题所构成的逻辑推理，而是梁漱溟先生所说的中国式理性：“以无私的感情为中心，即以不自欺其好恶而为判断焉；其所得者可云‘情理’。”因此情理是对良知的直觉，一个对他人和社会冷漠无情的人，一个只关心自己利益的人，对情理的发现将是迟钝的。情理司法需要法官具备较强的同情心、同理心，具有较高的情理洞察和情理沟通能力，通过情理去发现每个独特的生活场景中的固有规律。
（二）情理司法的判断过程和感知方法
情理司法作为一种法律方法，它的判断过程和感知方法与规则司法的推理过程和方法存在差异。这里所讲的规则司法是对特定法律事实运用法律规则进行司法裁判的方法。它不包含原则司法，因为原则司法无法做出像规则司法那样的形式推理，法律原则的抽象性决定了在理解和解释过程中法官具有较大的自由裁量余地，其中往往充满了对情理的考量。作为规则司法来讲，它的典型运用是形式推理，即把法律规则作为大前提，法律事实作为小前提，然后得出司法判断结论的一种三段论式的推理。虽然在规则司法中也有实质推理的存在，但毕竟只是对形式推理的一种补充，不占据主导地位。
规则司法所进行的推理是从一般规定到个别行为的演绎推理，实质上是把个别行为纳入一般规定之中，进行司法判断，因此并不能对个别行为进行全盘考虑，而只考虑到那些符合一般规定的事实。比如某人多次盗窃外卖盒饭，从规则上看已符合盗窃罪的构成要件，那么规则司法的结果就是构成盗窃罪。但是，盗窃外卖盒饭的人是在什么样的情境下盗窃的？他是否是因为失去工作，在饥饿的状态下不得已进行了盗窃？这些事实不在法律事实的范围内。由于对特殊性因素考虑不够，司法结果就不容易区别对待，容易出现民众看来特别不合理的没有人情味的结论。正因如此，规则司法也会采用实质推理来补充形式推理的不足，这时情理也会成为实质法律推理的重要参考。
情理司法的判断过程和规则司法的形式推理过程是相反的，它是从个别到一般的过程。但它又不同于归纳推理，归纳推理要从多个个别事实的归纳之中抽象出一般性结论，这种结论并非是一种感受，而是一种能够被文字记录的抽象化的普遍性知识。而情理司法从个别事实中得出的是一种能够普遍化的情理感受，它是一种感知性的非理性判断，同时又具有规范意义。但这种规范意义不能脱离特殊场景，因此无法通过文字形态抽象出一般规则。
具体地看，情理司法的判断过程包括三个阶段，其中又蕴含了独特的感知方法。
第一，查明事实。情理司法要求对事实的查明不同于规则司法，规则司法可以忽略掉大多数的事实，而只保留法律规则所要求的事实。这样的事实是干巴巴的事实，由于缺乏丰富性，难以让法官产生情理感受。情理司法所查明的事实是立体而丰满的事实，甚至对事实的细节都有着全面的把握，对行为发生的因果关系和行为人的内心世界有着全面的洞察，看到案件复杂性的一面。只有立体地、全面地审视案件事实，才能升起内心的情理感受。比如，通过看判决书了解事实，和通过一部电影来了解事实，其感受是完全不同的，其原因在于电影所能展现出的丰富的情节和细节，能够使观众对其中的人物产生情理感受。
第二，感受情理。事实越丰富，情理感受越丰满，事实的特殊性一面也越容易被发现和把握。在个别事实之中去感受情理，就是从个别到一般的过程。以我们观看一部电影或文学作品为例，当旁观者进入了作品所表达的人物的情感之中，和作品产生共鸣后，最终旁观者的情理感受和价值判断大多数情况下是较为一致的。这主要是亚当• 斯密笔下“公正旁观者”效应带来的。一般来讲，案件事实的细节越多，旁观者的情理感受越容易一致化，从而减少偏见的发生。比如，一个人在超市盗窃了一些日常用品和食品，人们会把他当成一位违法者，而并不生起同情之心。但当人们知道了更多的细节， 如这个人的家庭中的主要劳动力患了重病，已花光了家产，甚至变卖了房屋，家中孩子的生存已难以维持。此时，人们会不自觉地设身处地进行想象，产生出共同的情感，这种共同的情感就构成了判断其行为主观恶性的依据。
第三，作出判断。感受情理和作出判断几乎是同时的，不过作出判断之前，对自己所感受的情理还需要有更高层面的审视，即自己的情感是中正的，还是有偏私的。只有实现“情理之正”的情理才是可普遍化的情理。要做到这一点，儒家主要依靠正心诚意的修身实践，通过个人排除忿懥、恐惧、好乐、忧患等情绪，以正其心。（参见《礼记 • 大学》）这样做的目的在于防止个人只去感受自己的情感并受制于自己的情感，而无法去感受体会他人的情感，产生心理上的偏私或偏激，比如种族优越感和 厌恶所导致的歧视就属于这类情感的偏私，对某种行为特别的憎恨会带来情感的偏激。现代司法程 序主要强调司法中立和程序正义来排斥外在权力或私人利益的干扰。但仅仅保持中立性和实现程序正义还是不够，法官个人的生活经验、偏见和习惯也会阻碍正确的判断。美国法学家弗兰克（Jerome Frank）关注到法官判决的感觉因素的影响，认为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气及其他非理性因素决定的，因此司法判决难以预见。如果我们从情理角度来认识法官的行为，那么法官需 要将情理感受提升到“良知”层面，做到情感的中正性，也可以使判决结果符合人们普遍的情理预期。德国学者在界定司法独立的时候，提到了八个方面的要求，其中最后一条意味深长地提到还需要实现“独立于自我偏好、偏见与激情”。由此可见，情理司法的判断过程和法官个人的良知修养有密切的关系。法官需要在生活实践中多进行换位感受，感受不同的人的情感，而不至于把自我的情感凌驾于他人之上，这样才能实现“情理之正”，使自己的判断结果获得社会接受，使民众感受到个案的正义。
四、通过规则和秩序
的结合实现法的秩序
法的秩序不单纯是社会适应法律规则而形成的法律秩序，而应当是法律适应社会，尊重生活本来的秩序而形成的秩序。尽管立法者极力遵循从实际出发的原则来进行立法，但仍然可能存在法律规则和生活秩序之间的距离，真正的法的秩序应当是法律规则和生活秩序相结合而形成的秩序。
（一）法的秩序是规则和秩序相结合的产物
实定法（特别是成文法）始终不可避免地存在着一种内在的矛盾，这种矛盾就是一般性和特殊性的矛盾。法律为了实现对社会生活的普遍调控，就需要具备一般性。但法律规范越具有一般性，对人类行为的实际指引就越少。正如柏拉图所说：“法律从来不能签署一条对所有人有约束力的命令，这条命令能使每个人处于最佳状态，也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是最好的，怎样做是正确的。人与人之间有差异，人的行为有差异，人的经历各不相同，由此造成的不稳定使得无论何种技艺，何种统治，想要在所有时候良好地处理所有问题都是不可能的。”人类社会生活的多样性、复杂性使一般性的法律产生出局限，不能完全胜任对各种各样具有特殊性的社会生活的合理调控，博登海默认为这种局限性源于法律的形式结构中所固有的僵化性或刚性因素。如果仅以实定法来调整社会，那么就会产生德国法学家基尔希曼所说的情况：“现实生活中具体情况的多姿多彩被抹杀了，实在法于是成了抽象的公正及法官裁量权的混合体。”
在西方语境下，和实定法相对应的是自然法，通过二者的紧张关系，力图实现更为理想的法秩序。然而自然法因其无法确证，早已失去了应有的地位。随之而起的法律实证主义仅把实定法视为法，则很容易产生法律的灵活性不足或灵活性过多的毛病。中国古代法律实践中可资借鉴的是，通过情理的运用来缓和实定法的刻板性，同时也能增加司法的确定性，情理此时起到了非实定法的作用。滋贺秀三考查清代情理司法的运用时，多次提到情理作为法源的非实定性质。如果把情理视为一种非实定法，通过实定法和它的结合，就可以克服法律的一般性和特殊性的内在矛盾。在这个方面，情理和英国历史上的衡平法颇为相似，衡平法在克服英国普通法之僵化机械性方面曾发挥了重要的作用。
法律实证主义仅把书本上的法律规则视为法，很难克服其一般性和特殊性的矛盾。要克服这样的矛盾，就需要站在法的应用立场，从“行动中的法”的角度来认识法的本体。由此观之，不仅存在实定法这样的法，还存在非实定的法——一种无法抽象化和规则化的生活秩序，通过二者的结合才能实现法对社会生活的精准合理地调控。考夫曼（Kaufmann）认为，法律的未完成性是先天的和必然的，法律为案件而设立，案件的多样性是无限的。“一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致法律停滞不前。”张明楷从刑法的角度也提出了这样的观点：“虽然成文刑法是正义的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义适用法律，但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。相反，必须从生活事实中发现法律的真实含义。”面对社会生活的多样性，实定法的未完成性是必然的，它必然要通过法律实施过程来完善，这种完善就是通过法律实施中规则和秩序的结合来实现法的秩序。
从“行动中的法”角度，法的秩序实现包含意志、规则和秩序三个要素。这三个要素中，规则具有强实定性，主要以成文法的形式体现出来，由于它有文字的外在表现而体现出抽象性和一般性，可脱离具体社会场景而独立存在；秩序是社会行为自身的规律性体现，不能脱离社会场景本身，情理就是对这种本来秩序的发现。习惯、道德及其他社会规范则是介于规则和秩序之间的中间产物，它们具有弱实定性。意志是“行动中的法”能够行动起来的必备要素，意志能够在规则和秩序中进行选择， 使自身受制于二者，确定二者各自所占的分量，并达成一种合理的应用。孟子认为的“徒法不足以自 行”（《孟子 • 离娄上》），正体现出意志因素在行动中的法中的重要地位。
在三个要素中，离开了意志，规则得不到执行；离开了规则，意志得不到约束；离开了秩序，意志仅依据规则，就会呈现出机械性、僵化性。通过三个要素的结合，在法律实施中就可以实现原则性和灵活性的结合。
比如，在处理民事案件的时候，要考虑实现更好的社会效果，那么在调解中我们可能更多地考虑习惯、情理等；而在判决中我们会主要依据规则，习惯、情理只是作为补充。因为实定法具有更高的确定性，比较适合于争胜负的诉讼，非实定法不具有高度确定性，但却能妥帖地适应具体案件，有利于通过调解平息纠纷。一个有经验的法官会通过自己的意志在实定法和非实定法中实现一种最优选择或最优结合，实现法律效果和社会效果的统一。
从法律实施角度看，意志、规则和秩序三个要素必不可少。法官在司法中必须考虑情理的原因在于：情理是社会生活本来的秩序的体现，它最具有灵活性，最适合各种特殊性情形，因此它有利于克服法律的一般性和特殊性的矛盾，使实定法在适用中得到完善，以适应千变万化的社会生活本身。
在具体司法案件中，当实定法具备效力的情况下，情理司法并不构成一个完整的司法过程，法官需要处理好情理和规则的相互关系，实现对社会关系妥当合理地调整。情理司法和规则司法的关系， 也即亚里士多德所说的公道与公正的关系：“公道虽然公正，但不属于法律的公正，而是对法律公正的一种纠正……人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误……实际上，法律之所以没有对所有的事物都作出规定，就是因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。”按亚里士多德的分类，情理司法实现的是公道，规则司法实现的是法律的公正，公道和公正的结合才可能实现更为全面的正义。
情理司法和规则司法各具优势和劣势。情理司法的优势在于避免了规则司法的僵化性、机械性弊端，更能够适应社会需要。但劣势在于，这种司法基于对法的内心发现，缺乏外在约束，容易导致任意性，特别容易受“私情”和利益的干扰。正如林端所说，在情理法、天理人情国法等多元的法律观里， 普遍主义的“人情”容易被简化成特殊主义的“私情”。正因为如此，儒家伦理以个人修身来应对这种可能的危险。规则司法的优势在于，它对司法行为的刚性约束，避免了司法上的任意性，能够实现一种形式上的确定性。但它的劣势也是明显的，主要是对个案的切合度不够，有些纠纷并非是规则可以处理的，勉强立法，会导致个案正义难以实现。
情理司法和规则司法的结合在现代司法中有重要意义，它能够防止法律形式主义和法律现实主义的极端倾向。情理代表着社会生活本来的秩序，符合了大众情感，也蕴含了社会对司法的期待，法律规则代表了国家的意志，以及法律对社会生活和社会发展的引领和刚性规范。为了使司法裁判达成法律效果和社会效果的统一，法官应当避免成为法律的自动售货机，需要将自己的眼光“往返流转” 于法律规则和生活秩序之间，关注司法中规则和情理的关系状态，做到二者的有机结合，实现一种更适应社会需要的法秩序。
（二）情理司法和规则司法的关系处理
情理司法和规则司法的关系可分为相容关系和相悖关系。所谓相容关系是指二者虽然是不同的， 但并非相互排斥。在绝大多数情况下，情理司法和规则司法是相容的。而相悖关系则是二者呈现出非此即彼的冲突关系，法官必须从中做出选择。相悖关系的发生往往属于极少数情况。
1. 情理司法和规则司法相容时的关系处理
情理司法和规则司法相容时，二者关系处于一种互补状态，即规则司法和情理司法可以做到发挥出自身的优势而又互不妨害，其结合对发挥司法解决纠纷之功能起着增益的作用。总的来看，规则司法和情理司法二者相容时的结合呈现出以下三种关系状况。
第一，规则司法兼顾情理司法。这种情况一般适用于不同类型的法，无论是公法还是私法，在适用法律规则的时候，都可以兼顾情理。这种兼顾意味着它是以规则司法为主的司法，是为了使规则司法达成更高的合理性，在法律解释和法律推理中，不只考虑抽象概念的含义本身，而要从常情常理角度考虑其司法结果的妥当性。在这种司法中一般面临的是较为特殊的案件事实，此时，法官不应只是考虑法律规定的事实，还需要考虑更多法律事实之外的事实，更为立体全面地去认识行为发生的前因后果，站在当事人角度体会当事人的感受，从而产生公正的判断。这时的司法推理属于实质法律推理，在规则司法中考虑了案件的特殊性，兼顾了情理的需要，从而能够使人们充分感受到个案中的公平正义。
第二，情理司法替代规则司法。在公法类案件中，情理司法不可替代规则司法。然而，社会中大量的案件是民商事案件，而民商事纠纷的化解并不要求国家意志的强行介入，而是尊重当事人的意志，可由社会自我化解。进入司法程序的民商事纠纷，法官首先考虑的也不是规则司法，而是司法调解。在司法调解中，动之以情，晓之以理，对当事人而言，比硬邦邦的规则更有说服力，同时也更符合当事人的预期。此时，情理司法具有替代规则司法的作用。
第三，情理司法弥补规则司法。这种情况也只适用于民商事案件，它指的是在民商事法律规则未规定的情况下，在司法中适用情理作出判断，以达成合理的裁判结果。此时，情理作为次要法律渊源来弥补主要法律渊源不足。根据我国民法，在民事法律的规则已穷尽的情况下，是可以适用习惯的，但不得违背公序良俗。但是也有不少民事纠纷，既无规则也无习惯可适用，那么情理事实上也是可以作为次要法源进入司法适用之中。此外，中国民法典中规定的公平、诚信、公序良俗等原则的具体适用都不可能是抽象的，而是需要在具体个案中进行理解和解释，特别需要融入情理方面的考虑。
总之，在相容关系中，情理在通过公法调整社会关系时占据辅助地位，在通过私法调整社会关系时占据优先地位或递补地位。情理司法在民商事司法中占优先地位，并非表明私法规范对社会关系的调整不重要，而是因为国家意志在私法类法律关系的调整中始终应当占据次要地位，在私法关系中情理的自发调整应当更为重要。
2. 情理司法和规则司法相悖时的关系处理
有的时候，情理司法和规则司法会呈现出一种绝对的矛盾状态，即它们之间很难通过寻求最大公约数达到一种统一，可谓“合理不合法”或“法不容情”状态。在某些特定的历史阶段，这种矛盾尤其突出。这是因为法律不仅是社会生活的反映，在某些时候也要承担引领社会发展，重建社会关系的作用。比如秦国商鞅强力推行变法，情理和法律的矛盾十分尖锐，商鞅坚持“法治”，通过告奸法令强行斩断人与人之间的情感联系，以新的规则来塑造新的社会关系。汉承秦制以后，为了缓解法律的严格性和社会本来的伦理秩序之间的冲突，政府则以“春秋决狱”“原心定罪”的方式缓和法律和情理的矛盾。在中国法律现代化的进程中，西方法律理念的引入，新的规则的创制，法律和情理的矛盾再次凸显，清末修律“礼教派”攻击“法理派”起草的新法“悖逆人伦”“不合人心天理之公”。大理院正卿张仁黼反对新法时说“：法顺人情，此心此理，原可放之四海而皆准。”显然在国家需要以规则来引领社会变化时，法律与情理的矛盾必然显现，这也会导致法律很难和社会协调一致。费孝通在《乡土中国》中谈到一个乡下发生的例子，丈夫因妻子偷汉子而打伤了奸夫，依法律殴伤他人有罪，而通奸却是无罪的，这完全不合于乡下原有的礼治秩序，不仅是乡民，甚至连法官都颇为困惑。在我国法治建设过程中，新的法律规则和原有的乡土民情也常发生矛盾，电影《秋菊打官司》中秋菊的困惑，正是对法律不通人情的不解。有学者把情法矛盾视为中国法治进程中必须面对的一个基本矛盾。
在变法时期，由于情理和法律相互依赖的稳定关系发生了变化，反映国家意志的规则和反映生活秩序本身的情理时常发生冲突是正常的。由于变法所需，规则通过拒绝原有秩序的方式来迎合变动，使法律与情理的固有平衡被打破，但这是一种暂时的现象。随着法律的稳定，秩序的新立，法律与情理相互依赖的关系将会再度形成，二者会寻求更有深度的融合和动态平衡。此时情理司法和规则司法的冲突将会越来越少，它们之间更多地体现为相容性的互补关系。但是，由于法律的一般性和特殊性的矛盾始终存在，在特定情况下，法律和情理的冲突依然可能发生，甚至会成为棘手的疑难案件。比如，众所周知的许霆恶意取款案，按刑法规定，许霆属于盗窃罪，且按盗窃金融机构数额特别巨大的情节，依法应判无期徒刑或死刑，但从情理角度考量，法院根据《刑法》第 63 条第二款，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，判处许霆 5 年有期徒刑，并报最高人民法院核准。此时，法律和情理冲突的处理， 可视为在法律尽可能的范围内对情理的一种妥协。
总之，在法律和情理发生严重冲突时，首先，可依古人所谓“情法两尽”的原则，既不屈法，也不害情，可穷尽所有法律手段来维护情理之判断，使规则司法和情理司法处于双向互动的平衡状态。其次，在没有法律手段来支持情理的情况下，法官不得不维护法律规则的权威，允许“法不容情”在一定程度上的存在。在法律和情理确已发生不相容冲突，且无法律上的补救手段时，维护法律规则的首要地位可视为法官对立法权威的维护，以及对法律作为引领社会生活主导性力量的认可。因为法律规则不仅需要反映社会生活的本来秩序，也是国家意志的体现，有着引领社会生活秩序发展的作用，这一作用必须在司法层面上得到支持。
五、结语
中国古代情理司法的实践经历了漫长的历史，清末以来的法律现代化运动引入西方法学之后，传统的司法经验却无法得到应有的理论阐释，而被中国法律理论打入冷宫。从西方中心主义角度看，情理司法如同卡迪司法，不同于西方现代化过程中发展出来的对法的形式理性的司法追求，因而落后于时代。但是，如果我们认真分析情理司法，却可以发现它实际上是中国古代司法的智慧结晶，即使从现代西方法学理论角度来看，它也是可以被合理阐释的。只不过，传统的情理司法必须要适应现代法治的需要，同现有的法学理论接轨，同全世界共有的法律文化接轨，使之既具有民族性又具有共通性， 才能在今天的法学理论体系中焕发新生。不仅仅是情理司法，中国传统的法学理论都需要有更多的理解和法理分析，把其中的精华部分转化为现代中国法学理论的有机组成部分，形成有自己特色的并能够与各民族法学相通的中国法学。正如千叶正士所说：“非西方国家的法学所面临的迫切而严肃的问题就是创造一种新的法学，这种法学既要建立在每一种文化的独特特征上，又要通过服务于普遍人性的机制而与其他文化相互沟通。”通过情理司法的分析，我们可以发现古人对普遍的人性和中国伦理本位的秩序形成有着深刻认识，对情理的法源地位有着准确的把握。虽然中国社会已迈入了现代社会，在社会秩序的形成方面，法律规则已占据主导地位，但是从更广阔的领域看，情理的调整范围更宽，在法律无须规范的地方，也发挥着调整社会的作用。同时，在法律规则调整的领域之内，情理依然在建立着社会预期，指引着人的行为。因此，正确认识情理司法的性质，厘清情理司法和规则司法的关系，有助于建立一种更值得期待的法秩序。
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