法学∣刘凯：实质法治观视域下的法治政府绩效考核制度构建

JUNE

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作者：刘  凯

作者单位：华南理工大学法学院

责任编辑：郭海清

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】  法治绩效考核是法治政府建设的重要环节。当前的考核在法治理念和制度定位上存在重形式而轻实质的倾向，呈现出指标失灵和数据失真的双重困境。在依宪治国的背景下，应秉持实质法治论，在体现形式合法性的基础上，将法治的内在价值运用到指标设计和考核机制中，改造“锦标赛”体制的弊病，实现考核结果的客观性和科学性。应强化法律监督主体的考核主体地位，探索内部考核与外部评价良性互动的考评体系，抓住领导干部这个“关键少数”，重视考核与监督整改的有机衔接，将考核的客观结果转化为可以推动法治建设的组织力量，推动全面依法治国的战略部署。

【关键词】  法治绩效考核  形式法治  实质法治  法治评估

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从《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”，到《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“建立科学的法治建设指标体系和考核标准”，法治绩效考核已成为衡量各级党委、政府治理绩效的重要内容。国家旨在通过绩效考核机制解决法治建设的动力问题，督促各级领导干部认真执行中央全面依法治国的战略部  署。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》提出，到 2025 年，政府行为要全面纳入法治轨道，同时建立健全法治政府建设指标体系，强化指标引领；加大考核力度，提升考核权重，将依法行政情况作为对地方政府、政府部门及其领导干部综合绩效考核的重要内容。可见，如何对法治政府建设进行科学的评价并将评价结果合理运用成为当前的重要课题。习近平总书记指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”法治建设工作的有序展开 须遵循“依宪治国”这一治国理政的基本理念，其核心内容包括限制和约束权力的滥用，促进和维护公民权利的实现，体现了中央对于法治精神的理念和态度。而纵观我国的法治绩效考核实践，却存在着“指标失灵”“数据失真”的形式主义导向，以致各地的法治绩效结果难以反映其真实的法治水平。如何进行科学的指标设置以客观反映法治的要求，并通过公正有效的评价机制予以落实，成为了当前法治政府绩效考核的核心问题。既有的研究主要聚焦于技术上讨论指标体系的设计，及评估方法的科学运用，缺少在制度和理念层面的整体性反思，忽略了法治政府绩效考核的制度性因素，未能深入挖掘背后的法治理念，以至于陷入“治标不治本”的论证误区。有鉴于此，本文旨在实证考察法治绩效考核实践中存在的问题，厘清其症结和原因，进而寻找科学、有效的法治绩效考核制度路径。

一、锦标赛和指标应对式

法治政府绩效考核

的现实困境

早在 20 世纪 80 年代，国家已对法治绩效考核做出了初步探索。1982 年和 1984 年，原劳动人事部和中共中央组织部分别下发了《关于建立国家行政机关工作人员岗位责任制的通知》和《关于逐步推行机关工作岗位责任制的通知》，强调以领导干部工作实绩的考评结果作为职位晋升的依据，但尚未设置专项的法治考评，而是将“依法行政”“依法定程序办事”等内容融入政府绩效评价中。2000年以后，国家财政部开始实行公共支出绩效考评制度，政法系统中也开始实行专项考评活动，公权力的依法行使成为了独立的考评对象，法治考评的雏形开始出现。在中央的推动之下，地方相继出台了法治政府建设的指标体系，我国的法治评估已经进入了指标考核的阶段。在各级地方政府的推动下，从浙江余杭法治评估开始，至今包括但不限于浙江、江苏、上海、广东和四川等地已将法治绩效考核通过第三方评估的方式实现了一定程度的公开。

虽然，受到世界正义工程法治指数等域外转入的方法论的影响，我国法治绩效考核在形式上更加注重法治评估的指标量化、权重计算等方法论的科学性，但指标设计在法治精神的内在体现和落实法治绩效考核的制度设计方面展现出锦标赛和指标应对式的形式主义特点。（1）我国当前法治建设的一个重要特征在于通过地方法治竞争，促使地方各级政府着力探索法治建设的地方经验，进而将成功经验通过各级人大立法进行推广。其脱胎于各级政府之间在经济领域的竞争，随后蔓延到经济、政治、文化、社会和生态文明等治国理政的各个领域。这种“锦标赛”体制下的地方各级政府在工作排名上的考核压力，引发了上级政府评价下的标尺竞争。（2）指标的设计追求对上级文件的全覆盖和形式上的完备性，不少地区将上级文件直接作为法治绩效考核指标，对于法治的价值目标关注较少；考核以分数为导向，却不能将分数转化为制度完善的依据，以致考核结果可能背离法治要求。

（一）行政发包制度下的法治绩效锦标赛

从组织社会学的角度来看，组织目标的贯彻实现往往依赖于等级清晰、分工明确的组织体制。在中国的政府治理结构中，中央政府自上而下贯彻施政目标的组织体制被学者们界定为“行政发包制”。中央政府作为行政事务的发包方，按照属地管辖原则把行政事务发包给省级政府，同时省级政府的主要领导对发包事务的落实享有自由裁量权，并承担最终责任；而省级政府作为总承包方，仍需把行政事务分解成具体的任务和指标，逐级发包给辖区内的各级政府。行政发包制使得地方各级政府在事实上拥有了较为独立完整的权力，有助于减少中央的治理成本，发挥地方主动性、积极性，强化地方的有效治理能力，提升公共服务的质量，但发包制导致的权力委托容易带来地方政府“各行其是”的隐患。

针对行政发包的体制性分权匹配的激励，各级政府竞争的锦标赛体制塑造了优胜劣汰的政绩竞争，激励了官员的进取心态。两种制度机制的相互作用，使得地方的主政官员纷纷成为“法治锦标赛”的运动员，参与到以考核排名定胜负的晋升竞赛之中。在行政发包制中，各级政府间存在着“发包”和“承包”的关系，上级政府作为发包方会向其行政下级发布责任状、任务书，并通过定期量化考核对下级政府的工作质效作出检验，例如，“余杭指数”把法治理念分解成总指标、区级机关指标、乡镇街道评估指标、村社区评估指标等上千条指标，对当地政府、各职能部门、基层自治组织的法治建设工作作出了全面细致的考察。虽然形式上几乎涵盖了各级行政机关工作的所有方面，但指标的客观性和科学性却受到诸多质疑。

在行政发包制的政治压力下，法治锦标赛所引发的“地方法治竞争”虽在一定程度上助推了各地的法治发展，但传统法治建设过度强调立法中心主义和行政中心主义，忽视了对法治政府的全面建设。在法治绩效考核的客观性和科学性不足的情形下，越是强调将法治考核和各级政府政绩挂钩，法治建设愈发与法治背道而驰。行政发包制导致的理念偏差，法治绩效考核制度本身的非法治运行使得法治绩效考核结果失去了参照价值。在这一逻辑下，法治绩效考核转化为对数字的盲目追求，催生出各式各样的“法治政绩工程”，呈现出追求“工程进度”的法治功利主义和唯指标化倾向。而数字的计算一旦依赖诸多与法治内涵不符的衡量标准，这些衡量标准将难以反映宪法、法律实施的真实样态。

（二）指标应对式法治绩效考核的弊端

顾名思义，法治锦标赛的目的在于从地区竞争中脱颖而出，其追逐的是考核结果的优胜，即各级政府追求以结果为导向的法治绩效考核。因此，“数目字管理”成为最常见的形态，即国家的政策目标不仅被细化为数量化的指标体系，而且领导干部的工作业绩也会被折算成可供计算排序的具体分数。在此背景下，各类考评体系追求的是形式上的完备性和数字效果，导致法治的目的被遮蔽。“数目字管理”的优势在于能够通过直观的方式将考核对象的工作量予以呈现，但如果缺乏价值目标的正确引领，就可能使得法治绩效考核陷入“重量不重质”的误区，具体表现为法治考核工作中的“层层加码”“拼凑应对”“目标置换”等现象，使得法治绩效考核制度发生了方向性偏差，背离了客观反映考核对象法治水平的初衷。

1.法治考核中的“层层加码”。在法治绩效考核制度中，各乡镇及其职能部门所订立的任务指标普遍高于县政府设定的目标值，而县政府设定的任务目标又高于所在地级市的目标值，地级市的目标值又高于省级政府的目标值。在行政发包制中，上级政府和下级政府呈现出“委托—代理”关系，上级政府只负责设定政策目标，具体任务要交由下级政府来落实。下级政府为了落实好上级决策，通常会在上级布置的法治建设任务基础上设计更为严格的考核指标，由此就会出现法治绩效考核中的“层层加码”问题。

法治绩效考核的“层层加码”，无疑会使得法治评估出现方向性的偏差。就此而言，法治绩效考核工作中存在“法治扩大化”的问题。在中央提倡“依法治国”的大背景下，地方各级政府不仅提出了“依法治省”“依法治市”“依法治县”的治理目标和考核制度，甚至还提出了“法治家庭”的考核评比方案。事实上，家庭关系本非国家权力应当介入的领域，应当由公民自己去处理，只有这样才能彰显私域自治的法治精神。而地方政府强行将其纳入法治绩效考核工作中的做法，既加重了基层职能部门的管理负担，也偏离了法治建设的宗旨。

2.法治考核中的“拼凑应对”。法治考核的“锦标赛”体制中，领导干部的工作业绩都被量化为具体分数进行计算排序。这也诱发地方政府大量的短期行为，导致公共资源浪费。地方各级人大对同级立法照抄照搬的“地方立法重复现象”就是典型的例子。这一做法并未发挥地方立法应有的因地制宜功能，而旨在缩小与“晋升锦标赛”中的竞争对手的绩效差距。举例来说，如果 B 市抄袭了 A 市关于城乡建设的地方性法规，那么由于缺乏差别化考察的可能性，两市就可以在法治考核中获得相同的分数。

在当下，法治考核已经成为政绩考核的主要环节，为了按时完成法治考核中的立法任务指标，立法者除了照搬同级立法，似乎也没有其他办法落实地方法治建设工程。质言之，地方立法中存在的 “拼凑应对”现象体现的是一种“完成任务”的逻辑，并没有把人民群众的权益保障作为法治建设的出发点。这样的考核方式具有很大的片面性，既不足以反映公众对法治建设的参与度和满意度，也不能呈现出地方法治建设的现状和水平。

3.法治考核中的“目标置换”。法治考核中的绩效竞争容易引发“目标置换”，指标应对式的法治绩效考核诱使各级政府对“法治 GDP”的重视超越了对法治本身的认真对待。而“法治 GDP”的计算依赖于诸多与法治内涵不符的衡量标准，这些衡量标准只能够用于评价国家机关在其他领域的工作业绩，难以全面和客观地反映宪法、法律实施的真实水平。在法治考核中，有些地方官员会对数据指标作出人为设计，从而获得较高的排名和评分。比如，地方立法听证、立法调研都是常见的法治考核的事项，对于是否听证、找谁听证、如何调研、调研到何种程度都可以由领导干部灵活把控。因此，即便地方政府能够在立法听证和立法调研指标上获得较高的评分，也不意味着立法过程真正吸纳了民意。这样的法治考核只能浮于表面，不能反映法治建设实际情况。

在法治考核中，考核方也经常把与法治无关的事项纳入法治评估。比如，余杭区、昆明市均将民主、经济发展、社会稳定等不属于法治建设的事项作为评估的重要指标。尽管上述考核事项在国家治理中同样举足轻重，但是如果将它们都视作法治指标，那么地方政府就可能运用其他方面的治理成效来掩盖法治建设的不足，使得法治考核流于形式。

二、重形式轻实质的法治政府

绩效考核理念偏差

（一）法治绩效考核的理论逻辑

法治是一个规范性概念，蕴含了诸多难以量化的评价标准。法治绩效考核旨在通过一系列指标完成概念的操作化，将抽象的评价标准转化为多层级、可计量的指标和变量，进而将评估区域的法治水平折算为直观数字，使政府和公众清晰知晓法治建设的成效和不足。区别于传统法学研究强调法律规范解释和概念推演，其主要采取定量的研究进路来描述法治的客观真实状态和动态的发展水平。这一方法论体系中的关键纽带是作为测量工具的法治指标（Indicator），其将无法直接观察的“法治”转化为可以从客观和主观两方面对其基本面向的性质和程度进行具体化的“法治”指标，并将这一指标设置为对法治现象进行评估的依据和尺度。将这类指标进行分类和编排便是建立模型或者设定法治指标体系的过程，包括数理建模与概念模型。在指标的编写过程中，法治指标体系的模型更多通过概念的分析技术而展开，不具备结果的唯一性，只求通过相对完备和精确的指标建构，达致模型的解释力和妥当性。

按照定量研究的方法论逻辑，建模的过程可以表达为：“概念共识—操作化”。概念共识是对测量的对象的限定，是使测量结果客观、有价值和可比较的前提。概念的操作化则是将抽象的概念转化为实际测量的指标和变量，这是实现定量研究必不可少的技术方法，二者是测量的前提和必经的步骤。因此，法治考核首先应该使用共识性的法治概念，否则将导致评价结果偏离“法治”真实的社会意义， 进而也使得法治考核脱离了法治目的。法治的共识性概念反映宪法和法律中的法治精神，其中宪法作为法体系规范性的基础，是依法治国和依法执政的正当性源头。因此，法治考核的理念应该定位于通过宪法和法律提炼出我国法治绩效考核的基本价值主张，而不能以其他的理论和规范性文件为出发点。当然，也不能直接照搬宪法和法律的规定，需对其进行理论的抽象，塑造可以进行量化研究和进一步实施的命题。

同时，法治考核的目的在于解决法治建设的动力问题，其要求将法治考核的客观结果转化为推动全面依法治国的组织力量。换言之，需在理念和制度层面保障考核的公正性、专业性和结果的科学运用。一方面，如上所述，指标的设计要科学地指向法治的规范概念而保证其科学性；另一方面，需要通过评价主体的中立性和专业性来保证其客观性和科学性。由于评价会不可避免地代入评价主体的价值立场，所以无论是采用主观数据还是客观数据都无法实现价值无涉。只能减少价值摄入对量化评价结果可靠性的影响，选择与法治建设利益无关的独立第三方作为评价的主体，从价值无涉转向价值中立。此外，为了保障评价的结果不至于陷入形式主义的窠臼，法治绩效考核应在制度上和行政体制形成合理衔接。享有组织权的主体、评价的主体和享有验收权的主体间的合理制度安排，应确保考核的结果能够真实地反映地方法治建设的实际情况，良性互动推进考核目的的实现。

（二）形式法治观察视角的理念偏差

上文已述，定量评估不追求结果的唯一性，只求通过相对完备和精确的指标建构，赋予模型解释力和妥当性，在“概念共识—操作化”的方法论逻辑下，实现法治的共识性需要选择一种具备妥当性的标准。因此，法治考核本质上属于一种观察视角，对法治建设的观察属于跳出法律的外在视角，以相对科学理性的标准对法治建设做出客观评判。法治的共识性概念的争论在理论上主要分为形式法治和实质法治两个进路。“划分形式法治与实质法治的核心标准是：法治所提出的要求是形式性的，还是实质性的。”形式法治只关注规则能否得到法院、行政机关的实施，而不关心法律的好坏；但是实质法治理论要求法律的规定需要满足正义等价值理念的要求。具体而言，形式法治论认为，法治的基本要求在于法律必须符合形式合法性条件，公权力机关须做到依法办事。形式法治对现代国家所提出的要求可以分为两个层面：其一，关于法律的形式特征的要求；其二，关于法律实施机构的行为要求。富勒对法律必须满足的形式特征进行了最为细致的说明，在富勒看来，法律所必须具备的形式特征包括：一般性、公开性、不溯及既往、清晰性、不矛盾性、不要求不可能之事与连续性。法律是使人的行为服从于规则治理的事业，而要使人们能够服从规则，其先决条件是法律能够为人们提前知晓，并且为人们提供稳定的行为预期。同时，法律实施机构的行为也必须符合一定的形式标准，法治对国家机构及其工作人员提出的要求在于，官方的行为必须和法律保持一致。这意味着官员们必须忠实于法律，不能基于个人偏好对法律作出随意的解释，甚至选择性地执行法律。

形式法治是主要由富勒提出，并由拉兹、菲尼斯、萨默斯不断发展的强调法律的程序和制度理性的法治理论，其价值在于提供了法治的基本预期，作为一种法律的工具性美德对于法治建设具有基础性的意义。其强调法治首先要追求的是形式上的标准，而与人治、德治等不确定的社会治理模式相区分，是人类社会推行法治所应秉承的基本标准。但法治绩效考核作为一种外在于法治本身的评价标准，形式法治观与“锦标赛”体制的结合容易将形式法治的理论推向形式主义的反面。“锦标赛”体制所呈现出的层层加码、拼凑应对和目标置换的逻辑将形式法治的要求转化为形式上完美的指标，无法反映法治追求的价值和目的。为了提高地方政府从事法治建设的积极性，上级政府往往偏重于制定法治建设的时间表和路线图，并且把这套时间表和路线图分解成各项指标；下级为了落实上级的意图，自主设定的法治建设目标往往超出预期而难以真正落实，为了制造法治建设目标已经落实的假象，不得不采用“伪量化”的方式来应对法治考核。这种重形式而轻实质的法治理念指导下的法治政府绩效考核面临两方面的困难。

1.指标失灵：重形式而轻实质的指标设计。相比于国家推行法治考核的最初阶段，目前的法治考核制度的规范化程度已经有了较大提升，但从指标体系的内容和实施状况来看，现有的法治考核指标设计存在重形式而轻实质的倾向。在法治评估活动中，考核主体理应将宪法法律中关于“限制权力、保障权利”的诸多要求作出系统的归类和排序，进而形成全方位、多层级的法治考核指标体系。但目 前法治指标的权重设置仍存在很大的主观性，与宪法法律中关于法治建设的具体要求相脱节，缺乏客观合理的赋值标准。赋值标准的客观性缺失，导致在全国范围内很难形成衡量法治水平的统一坐标系。

以“余杭法治指数”为例，其评估结构包含了四个类型的指标，分别是总指标、区级机关指标、乡镇指标和农村社区指标，这些指标分别对应基层政府、基层自治组织工作职责的各个方面。在法治指数计算方面，基层政府最终的得分取决于内部组（政法系统工作人员）、外部组（非政法系统的法律工作者）、普通群众、法学研究者对各项指标逐一打分而形成的加权评价。然而，目前我国法治指标体系设计的价值基点仍旧存在模糊和混乱，考核指标的设置不能够反映法治的概念共识。例如，有些地方把刑事立案率、法院调解率作为考核指标，但这两者只能够反映出公安机关和法院的工作政绩，与法治所倡导的限制公权、保障私权并没有必然联系。实际上，这类评估的目的在于政绩展示和竞争力比拼，容易将法治建设引入浅层化的境地。

2.数据失真：自建自评的客观性缺陷。从法治评估的原理来讲，法治考核结果的数据呈现理应反映各地宪法、法律实施水平的真实状况。然而，在法治评估活动中，仍然存在数据失真导致考核流于形式的问题。其中，最为典型的是法治考核中的自建自评。为了在法治考核中获得一个不错的分数，各级政府往往会采取自行设置指数、自行评估的应对方式，对法治建设中的各项工作做出评分。首先，由于指标设置由政府主导，易将与法治无关的因素纳入法治评估活动中，不利于准确评价当地的法治发展。其次，自建自评导致考核的客观性和中立性缺失，各级政府及相关部门往往会根据自己的需要设置指标，而不考虑法治建设的客观需要。比如，在 2009 年深圳的法治考核中，参与考核的各单位打出了 90 分以上的自评成绩。即便考核主体不存在虚报数据的行为，但由于数据沟通机制的缺乏，公众也很难对政府公布的考评结果抱以充分的信任。因此，考评主体和社会公众尚有必要进行充分的数据沟通，做好数据解读和数据论证工作，以便于增强统计结果的可信度。

事实上，法治考核本身便是一项法治建设工作，考核方式的程序正义应属于其内在的制度价值。法治考核并不仅仅涉及考核方与被考核方的内部工作事务，而且考核结果还要面对双方的上级和社会公众，接受组织体制和民间舆论的双重监督。面对监督的压力，考核双方时常人为地调整指标的赋值，致使考核评分不能反映被考核方的真实工作表现。另外，在我国的行政体制中，法治考核的客观数据过度依赖官方统计数据。虽然这些统计数据能够反映政府的工作绩效，但是和社会民众对法治水平的感受相脱节，从而产生数据挖掘不充分的问题。进言之，即便考评主体将公众意见纳入了计算过程，但数据的收集、管理、使用都在政府内部进行，缺乏足够的社会参与，使得公众无法对数据的真实性进行有效监督，进而影响到数据的质量。而在政绩评比的压力下，各地推行的法治评估工作不免会偏离“可量化的正义”这一初衷，呈现出“重分数、轻实质”的色彩。由于考核结果的得出依赖于简单加权平均的计算方式，一部分指数被凸显，而另一部分指数可以人为地隐藏和遮盖。因此，即便法治考核指标体系已经设计完整，也很难避免“数据失真”的困境。

三、依宪治国与实质法治观

的回归

鉴于形式法治观主导下的重形式而轻实质的法治绩效考核制度设计，应选择一种逻辑上符合法治基本共识，同时能运用观察的外在视角而存在的法治理论。在目前的法治理论流派中，形式法治和实质法治理论的分野是第二次世界大战以来国际法学界争论最为激烈的领域。虽然上文已论及形式法治观与“锦标赛”体制的结合可能导致的指标失灵和数据失真的情形，但仍然需要论证形式法治和实质法治何者属于更优的法治观，从而能作为法治绩效考核制度设计的价值基础。

（一）依宪治国的实质法治观导向

“法治”与“人治”的核心区别在于，当法律和个人的意志发生冲突时，法治主张法律高于个人意志，而人治主张的是个人意志高于法律。法治的核心要义首先在于限制权力的专断行使，将政府的权力关在法律的笼子里。另外，“有法律”并不等于“有法治”。法律是一种社会制度，是一个中性的概念；而法治是一种政治、法律理想，有其内在的价值规定性。因此，在法治国家中，法治意味着良法善治，国家不仅需要建构完备的法制体系，而且法律必须具备良善的价值品质。首先，形式法治只关注规则能否得到法院、行政机关的实施，而不关心法律的好坏，实质法治理论要求法律的规定需要满足正义等价值理念的要求。形式法治注重法律的形式合法性，而不关注法律内容的正确性，因此，即便是极端不正义的规则也可以经由国家的立法程序上升为法律，难免会导致法治为行政权背书的现象。相比之下，实质法治不仅强调规则的形式合法性，而且还试图通过外在标准来保障规则的道德正确性。其次，实质法治更有助于实现个案正义，捍卫公民、社会组织的合法权益。形式法治十分注重法律的可预测性，而国家机关依据普遍、公开、明确的规则办事就能够为行为人提供最为明确的预期。因此按照形式法治的逻辑，政府和法院只需要落实法律纸面上的规定，而无需诉诸实质正义作出行政决定和司法判决。这难免会导致机械执法和法条主义的问题，无法适应社会的变迁，满足当事人的实际需要。相比之下，实质法治认为法律是一个开放的规则系统，在疑难案件中，执法者和审判者可以根据外在道德标准来解释法律，填补法律漏洞，确保公平正义能够在个案中获得实现。最后，实质法治还有助于真正实现法律面前人人平等。虽然形式法治和实质法治都强调法律面前的平等，但形式法治强调的是形式平等，而实质法治强调的是实质平等。形式平等是指每个个体在规则面前一律平等，享有同等的权利和义务。然而，由于人们在经济、社会、文化等方面存在着显著差异，形式平等会导致事实上的不平等。相比之下，实质法治所强调的实质平等能够考虑到特定群体的差异，它强调国家有义务对不同群体采取合理的区别对待，对弱势群体给予更多的生存照顾，从而克服事实上的不平等。

在现代国家中，法律的实质正义性反映在宪法规范之中，依宪治国也是实质法治的题中之义。从立宪的原理来看，宪法的目的在于限制政府权力，保障个人的基本权利和自由。而在我国宪法中，其所承诺的基本权利不仅包括公民的政治、经济与社会权利，也包括妇女、老年人、未成年人、残疾人等弱势群体获得生存照顾的权利。一般来说，人权保障可以通过宪法保障、立法保护、行政保护、司法救济等多种方式来实现。国家对弱势群体人权的宪法保障，也是实现实体公平正义的重要内容。从宪法与部门法的关系来看，由于立法机关的行为受宪法约束，尽管宪法为立法者的自行判断留出了空间，但是部门法仍然承担着实施宪法的任务，其内容要么是宪法的具体化，要么不能与宪法相抵触。实质法治观相比于形式法治观不仅在理论上存在诸多优势，同时也是法律实施的延伸。习近平总书记强调，“依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政”。宪法的实施保证了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性。因此，法治绩效考核的目的不在于指标的多少和全面与否，而应该在于指标体系的设计中反映实质法治观所倡导的权利实现和权力制约的基本要求，这既是法治考核的客观性和科学性的内在体现，也是全面依法治国和依宪治国的基本要求。

从宪法的演变来看，人类社会对权利的关注已经从获得自由和生存权发展到对社会发展和保障权的积极追求，体现了法治愈发以一种实质法治的面貌展现在社会治理中的进程。实质法治论主张，在法治国家中，法律不仅需要具备形式合法性品质，同时，法律的内容还必须满足实质正义的要求，如自由、平等、尊严、权利保障等。（1）实质法治论主张法律必须保障人的基本权利和尊严。在拉德布鲁赫看来，在通常情况下，法的安定性优先于正义性。即便法律在价值意义上存有瑕疵，行政机关和法院都必须依法办事，而且公民也有义务遵守法律。在特殊情况下，法律的正义性优先于安定性。这种特殊情况是指，法律内容的邪恶已经突破了人类最低限度的道德。在拉德布鲁赫看来，这种法律并非真正的法律，国家颁布此种法律，是一种“形式合法的犯罪”。因此，法治的基本前提在于法律必须具备最低限度的正义性，即尊重和保障人权。（2）实质法治论主张法律不仅包括规则，也包含隐含在规则背后的法律原则。德沃金认为法律是规则和原则的复合体系，原则是规则的价值基础。他又把这种对于法律本质的理解引入了法治理论。德沃金的法治观又被称为权利法治观。在他看来，法治的要义在于保障公民经由政治道德原则被赋予的背景性权利。虽然法律没有对这些背景性权利作出清晰明确的列举，但它们仍然是真正的法律权利。对此，法官不能以法律文本没有规定为由， 推卸其依法判决的职责。（3）实质法治论还强调政府必须对经济做出适度干预，保障分配正义的实现。随着近现代科技水平和经济水平的发展，人们已经开始意识到“守夜人”式的有限政府解决不了贫富悬殊和社会分配不公的问题。如果政府对此持放任的态度，必将会摧毁底层民众对国家和法律的信任，造成社会动荡。有鉴于此，国家就有必要通过立法来实现公平的财富再分配。社会法治国的理念也由此产生。社会法治国是一种福利国家的观念，它要求政府必须依法积极作为，对人民尽到生活扶助的责任，改善弱势群体的生活水平。

（二）实质法治观与法治评价的理论契合

法治绩效考核本身属于一种评价活动，诚如杜威所言，评价判断通过引导行动而确定价值和创造价值，甚至评价本身就属于一种价值活动。根据量化研究方法论偏好的不同，可以将量化研究区分为测量（Measurement）、评估（Assessment）和评价（Evaluation）三种不同类型，其中测量（Measurement）来自古代法语，指的是以数字化的方式衡量事务。近代以来的社会科学的努力方向是将社会学改造成真正的科学，在量化研究领域流行的说法是一切事物都可以量化。这种量化一切的观点是社会科学领域中“科学主义”倾向的体现，认为社会科学能像物理学一样进行实验、测量和运算，数学化便是社会学量化研究的典型特点，以至于测量一词在试图科学化的社会学研究当中被广泛应用。而评价（Evaluation）的词根是 value，其内在的含义是应用于关涉价值的评判。评价通常应用于社会学研究当中的定性研究，采用的是诠释学的研究方法。评估（Assessment）的用法则比较广泛，其泛指一般性的评判，同时包含“测量”和“评价”的客观和主观的双重含义。

从这个意义上而言，评价、评估与测量分别代表了三种不同类型的法治评价类型。而法治绩效考核旨在通过定量的方法，将法治这一抽象概念转化成可以测量的指标，然后通过这些测量指标来测量法治的进展程度和发展水平。此类研究是社会学与法学的交叉尝试，属于社会学的研究方法在法学中的运用。不同于物理世界或者社会事实，法治无法进行精确测量，即便是客观的数据如犯罪率、破案率等，也需要结合具体的背景进行进一步解释才能转化为评价法治的标准。因此，测量意义上的法治考核在实践中难以实现。现代法学的发展经历了从“利益法学”到“价值法学”的过程，法治作为一种超越法律的评价标准，无法回避法律规范的特定目的，难以实现价值无涉，只能尽可能地追求价值中立。如上所述，其只能通过追求概念共识和操作化的方法论逻辑，尽可能地追求对象的妥当性，其本质上属于一种评价活动。法治评价或者作为方法论调和的法治评估，在当前的法治量化领域更为通用。

而实质法治观强调法治应该立足于一定的价值追求，不应局限于追求合法性的外壳而忽视法治的正当诉求。其不仅与当前世界范围的政治制度更为契合，还同时展现了其在法治评估中作为考核标准的理论生命力。作为一种评判法治的外在视角，实质法治观对随着时代发展的法治理想的理性界定成为域外法治评估实践中较为常用的标准。例如，由联合国发起设立的“联合国法治指数”的指标设置中，提出了绩效、廉政、透明与责任，及弱势群体权利保护的指标体系。其中，绩效是指机构提供的有效服务，而弱势群体的权利保护指的是未成年人、受害人、需要保护的孩子、难民、无国籍人、精神病人等容易受伤的群体的权利保护。虽然其数据形式采纳的是客观指标，譬如故意杀人罪的数量、女警官的比率、法官的任期等，但其指标的选取来自国际人权条约和国际刑事司法规范标准，充分展现了指标设计对公民权利的关切。其他的法治评估模式，如世界正义工程、世界自由指数、十字路口的国家、贝塔斯曼转型指数、全球廉政指数等，都涉及实质法治的关切，完全以法律的形式标准作为评价指标的法治评价研究和实践已不多见。

由此可知，法治政府绩效考核作为一种评价活动，选择实质法治观作为法治绩效考核路径在方法论上更为妥当。本文并不致力于否定形式法治观的理论价值，甚至主张形式法治对程序、制度和法律基本理性的强调是实现法治的基本要求。本文旨在说明，作为观察我国法治政府绩效的外在视角，其不仅应该关注法律的工具美德，同时还应该关涉法治的目的性价值，体现法治的正当需求，即对权力的合理限制和对权利保障的基本追求。不言而喻，地方法治竞争与对法治形式上的追求对于我国法治政府建设具有较为显著的正面功能，但过分追求形式法治，尤其是对其法治政府建设进行考核时强化形式法治，有将形式法治推向形式主义的风险。在这个意义上，实质法治观作为一种调和了形式法治和法治目的性价值的法治理论，将其运用于法治政府绩效考核，更有利于评估法治的真实水平， 发现法治建设的问题，进而以考核的结果指导法治政府建设的进一步完善。

四、法治政府绩效考核机制

的路径优化

实质法治观的厘清需进一步结合我国法治考核的逻辑框架，并反映在法治政府绩效考核的制度设计中。在中共中央、国务院强调法治绩效考核对法治政府建设的重要作用的背景下，当前紧要的是在理念和制度层面实现实质法治观的回归，并且需要在指标体系设计、考核的主体、考核的对象、考核的应用等绩效考核的制度层面进行全方位的优化，从而使得法治绩效考核按照实质法治观的立场展开。前者体现了法治理念对考核的指引，后者则要求进一步实现考核制度本身的法治化，进而实现法治绩效考核推进的民主性和科学性。

（一）指标体系构建：实质法治基本要素的内在体现

在法治锦标赛的考核体制中，普遍存在的现象是重视客观指标，轻视主观指标。客观指标指的是由法律法规和政策的明确规定反映出来的指标要素，对于这些指标而言，政府机关的行为是否符合指标条件一目了然，比如说权力清单对应的履职主体、责任事项、责任承担方式等。主观指标指的是体现法治理念、法治精神、法治价值的指标要素，它们很难通过可操作的规则来表述，但是却反映着法治建设的前进方向。客观指标的优点在于考核结果以数量化的方式呈现，具有直观性、精确性，易于对诸多被考核者作出排名和比较。然而，法治是一个承载着价值理想的概念，并非法治的所有概念要素都适合被化约为客观指标。倘若考核主体一味地追求法治指标的客观化，将会带来指标失灵的结果，致使考核结果无法反映法治建设的事实情况。

从实质法治的角度出发，须以权利实现为价值导向，构建公正合理、科学规范的指标体系。众所周知，宪法是权利的保障书，它对公民权利的保障可以体现在三个层面。（1）在宪法原则层面，人民主权原则、尊重和保障人权原则、权力的监督和制约原则是事关公民权利保障的重要原则，为整个法律规范体系提供了正当性依据。因此，有必要根据其实施状况设置法治评估的一级指标。由于宪法基本原则反映法治理念、法治精神、法治价值，所以一级指标属于主观指标。（2）在宪法制度层面，可将设置个体权利的宪法规范分为三个类别：公民权利和政治权利的规定；经济、社会权利的规定；对特殊群体权利保护的规定。由此可根据以上三类宪法规范的实施状况设置法治评估的二级指标。这一级指标涉及宪法制度的明确规定，所以属于客观指标。（3）宪法作为根本大法，各部门法的相关制度是宪法规范的具体化，因此，民法、刑法、行政法等相关制度的实施情况可以列为法治评估的三级指标。三级指标也属于客观指标。在此基础上，法治评估制度就能够对宪法的实施状况作出更为准确的评价。

（二）考核的主体：发挥权力机关在考核中的积极作用

在国内的法治政府评估活动中，内部考核是一种占据主导地位的考评方式。在内部考核中，各级政府的法制机构承担着主要的法治绩效考核工作。这使得法治评估呈现出“行政主导”的色彩，容易导致夸大成绩、掩盖失误的“自说自话”现象，引发社会公众对评估主体的不信任。虽然近年来第三方评估也逐渐获得了中央的重视，并且在 2019 年中央全面依法治国委员会办公室颁布的《关于开展法治政府建设示范创建活动的意见》中上升为法治政府示范创建活动的必经程序，但是，第三方评估多数是在政府委托的前提下进行的，难免会产生“政府出资、专家出数字”的花钱买好评的问题，减损法治评估的公信力，与中央全面依法治国的目标相背离。

面对内部考核和委托评估中存在的问题，有必要把法治评估中的“行政主导”转化为“法律主导”，在法律制度内部挖掘合理开展法治评估活动的潜能。事实上，法治评估具有显著的监督、检验功效，考核的重点不应当仅仅放在政府在依法行政过程中取得的成绩，更应该找出法治发展中存在的问题，从而为优化法治政府建设提供改进措施。因此，从法律的角度出发，各级人大及其常委会作为《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》设置的权力机关，应承担对本级政府及其职能部门的考评职责，推进落实法治绩效考核的具体工作。各级检察院作为法律监督机关，亦应发挥其作用。同时，我国《宪法》第 41 条明确规定了公民对国家机关及其工作人员的批评、建议权，这项权利可以通过公民参与政务评议的方式行使。在法治评估活动中，社会公众、公民代表有权对各级政府及其工作人员的行政行为、行政决议作出评价，并提出改进建议。

因此，从制度设计层面出发，有必要把法定监督主体规定为法治评估的参与主体，从而提升法治评估的科学性，确保考核结果能够反映出各级政府依法办事的真实水平。具体的制度改进措施分为两个方面：一是各地有必要探索人大主导的法治考核机制，明确各级人大及其常委会作为法治评估的发起者、组织者的地位，并由各级人大牵头组织专家学者、第三方机构参与法治评估，实现法治评估全过程的规范化；二是各级人大也有必要着力改善法治考核的公众参与机制，改变公众参与仅限于各种“满意度”的现状，发挥人大代表联系群众制度的作用，保证群众能够诚实、完整地表述各自的观点，并且将公众意见梳理、呈现于评估报告当中，确保公民监督权在法治考核中得到落实。

在具体的法治考核组织机制构建中，应充分坚定独立于公权力的私人主体的中立性第三方立场，发挥包括高校专家、专业公司、社会代表在内的多元主体的作用。独立评估体现了自下而上的社会推动的法治建设动力机制，评估活动更多体现公众对本地法治建设的意见和评价，其考核结果多用于社会监督，即形成软法性质的压力机制以促使公权力机构依法履职。应合理编排验收权主体、组织权主体和评价主体之间的逻辑关系，鼓励公权力机关和私人主体在考核工作中的良性互动，从而保证法治考核的科学性，确保宪法和法律实施的真实水平能够在考核中得到反映。

（三）考核的对象：抓住领导干部这一关键环节

在党的十八届四中全会上，习近平总书记强调依法治国一定要抓住领导干部这一“关键少数”，使领导干部敬畏、尊崇法律，在日常工作中带头依法办事。有学者认为，之所以要重视领导干部在法治发展中的作用，理由主要有四个方面：首先，领导干部在国家的立法机关、行政机关、司法机关、监察机关中承担着落实具体行动和工作的职能，掌握着推进依法治国方略的重要资源。其次，中国自古以来就有“以吏为师”的传统，领导干部起好依法办事的带头作用，有助于使广大的社会公众正确对待法治。再次，党对依法治国的领导作用要通过领导干部这个载体来实现，如果领导干部不能着力推进法律实施，就会破坏执政党依法治国的整体方略，阻碍国家的法治进程。最后，目前有些领导干部的法治意识还比较淡薄，不善于通过法治方式来推进本职工作，存在有法不依、徇私枉法的问题，因此强调领导干部在依法治国中的带头作用也有助于对其行为施加约束，使之不至于逾越法律的红线。质言之，在法治考核中，之所以应当把领导干部考核当作重中之重，归根到底是为了使权力在法治的轨道上行使。唯有在领导干部依法行使权力的前提下，才能保证全面依法治国事业的有序展开。

依法治国的重点在于依宪治国，领导干部应该带头学好宪法、熟悉宪法，严格依据宪法办事。目前，我国的官员考评制度对于领导干部学法用法能力的重视程度仍然不够。中共中央办公厅于 2019 年公布的《党政领导干部考核工作条例》第 8 条对领导干部考核内容进行了列举，包括“德、能、勤、绩、廉”等 5 项，分别对应的是官员的政治素质与道德品行、组织领导能力、艰苦奋斗的工作作风、岗位工作实绩、廉洁自律。就此而言，领导干部学习宪法、落实宪法的情况并不在考核范围之内。因此，国家尚有必要将宪法教育、宪法宣誓、宪法遵守、宪法适用的情况纳入官员考评的范围。通过官员考评制度的约束功能和激励功能来引导领导干部增强宪法意识，将宪法的基本精神和制度要求贯彻到日常工作中去。在此基础上，还需要增强考核结果的应用，即把熟悉宪法、善于在工作中运用宪法的领导干部提拔到关键的岗位中去，以优化宪法实施的力度和水平。

（四）考核的应用：评估考核与监督整改的有机衔接

法治绩效考核的最终目的是要将考核的结果运用到法治建设中去，中央也一直强调应重视考核结果的运用。实质法治观要求不仅应该重视对权力的限制，同时还应该对权力主体进行一定程度的激励，打造有为政府。易言之，考核不仅要能够客观反映各级政府依法行政的现实情况、监督整改工作的落实、及时纠正公职人员的违法行为、督促其依法行使职权，同时还需要将其结果运用到政府和各级领导干部的表彰奖励中，并完成评估考核和监督整改的有机衔接。

1.在全面依法治国的背景下，客观合理的法治考核结果应在官员绩效评比中占据更重的分量。就此而言，在法治相对落后的省份，特别是基层的乡镇，法治考核结果的应用仍然没有得到应有的重视。有学者的实证调研表明，在有些省市的官员考评中，财税收入、GDP 增长、社会综合治理、计划生育才是最重要的考核指标，全市会对各乡镇的工作情况进行大排名，实行“一票否决”制。这也就意味着，无论基层官员在法治工作中表现得多么出色，只要在经济增长、计划生育方面拖了后腿，就会失去职位晋升和表彰奖励的机会。这样的考核方式，无疑不利于增强地方官员从事法治建设的积极性。因此，应增加法治考核结果在官员考评中所占据的比重，激励官员认真对待法治建设。

2.应当从法治考核结果中认识到法治建设工作中存在的问题，并着力推动监督整改工作的落实。在法治考核中，对法治评估排名落后的领导干部进行责任追究是考核结果运用的重要方面。然而，处罚本身不是目的，通过法治考核发现问题，从而纠正法治建设工作中的不足才是关键。对此有学者指出，要健全考核结果的反馈机制。在法治考核流程完毕之后，需根据考核结果有针对性地提出整改措施，将整改内容作为领导干部下一年度考核的重点，通过不定期的走访、约谈、征求意见等形式对整改情况进行跟踪调查，以便于使监督整改落到实处。除此之外，考核方还应当建立考核结果信息共享机制，从而使相关部门认识到法治评估中存在的普遍性问题，有针对性地进行克服和避免。

五、结语

实质法治观的理念并不是将伦理、政治、宗教等外在于法律的价值引入法治绩效考核，而是秉持法治的内在价值，将宪法对公民权利保障和政府权力限制的基本精神运用于法治指标的设计和法治考核的制度建设中。其不仅要求在评价的标准上吻合法治的理念，同时要求法治考核的制度运行符合法治的基本精神。近年来，我国的法治量化研究在理论层面获得了有效推进，法治考核机制也在各省市纷纷落地，但是在法治评估的实际工作中，还贯穿着中国传统官员考评体制中的“政治锦标赛”逻辑，致使法治评估活动包含着浓厚的“绩效竞争”色彩，导致被考核方和考核方在指标设定、数据处理方面产生共谋和博弈，诱发指标失灵、数据失真等种种问题。如此一来，法治考核结果的客观性、科学性就难以得到充分的保证。在中央大力弘扬“依宪治国”的背景之下，扭转法治考核的形式主义倾向，完善法治考核制度，不仅有助于督促领导干部自觉守法、依法办事，而且有助于贯彻落实宪法价值、维护全体人民的共同意志和根本利益，从而真正实现良法善治。

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