法学∣侯猛：“科学”在司法中的运用——基于学者与法官互动的知识社会学考察

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作者：侯 猛

作者单位：中国人民大学法学院

责任编辑：王  申

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】 法学界关于司法的理论争论目前还聚焦于社会科学是否破坏形式法治，是否构成对法律（规范）科学的挑战，社会科学在司法中的运用限度等议题。但司法实践的情况完全不一样：一方面，新兴技术主要是信息技术对中国司法构成真正的挑战，另一方面，法官实际上按照自己的经验运用不同类型的科学。国内法学界对以上两方面都缺少理论反思。面对“科学”认识的差异，特别是不同科学带来的挑战，法学学者需要与法官加强联系，凝聚“科学”共识，有机整合规范科学、社会科学和信息技术等，才能更新并形成中国自主的法学知识体系。

【关键词】  规范科学  社会科学  信息技术  法学知识体系

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近年来，国内法学界曾热烈讨论过社科法学与法教义学之争。这种争论也是“科学”之争。在法教义学学者看来，“科学”就是指法律是一门规范科学。规范科学强调法体系的完整性和法秩序的安定性，破坏法体系和法秩序，就是违反形式法治。社科法学学者则强调社会科学对于法律和法学研究的重要意义。这一学术争论也转向了司法裁判领域。在司法实践中所运用的科学，不仅有规范科学和社会科学，还有通常意义上的科学、工程、技术、数学，即所谓的 STEM（Science, Technology, Engineering and Mathematics）。法学界对上述三类科学即规范科学、社会科学、STEM（在司法中最常见的运用是鉴定技术）都有不同程度的讨论。晚近以来，新兴科学技术尤其是信息技术对中国司法实践产生了更大规模、更带有整体性的影响。由于法学学者总体上缺少新兴科学技术知识背景，目前也只在技术细节层面进行描述性讨论，还难以对这一现象进行理论反思。如果法学学者一直停留在原有的“科学”之争，不与法官共同面对各种科学知识的挑战，就不可能形成有解释力的中国法学知识体系。故此，本文将从传统科学在司法中的运用入手，逐步展示法官、学者对“科学”的不同态度及原因。这是一种（科学）知识社会学意义上的考察进路。知识社会学主要关心“知识与社会或文化中其他存在因素的关系”。科学知识社会学是对科学进行社会科学的解释，是从非科学的视角讨论科学的社会功能和缺陷。本文从非科学视角讨论科学与司法的关系或许也会遭受类似批评。但是，科学的运转依靠的是一整套生态系统，即需要经费、人力、竞争、发表，以及政府投入和公司驱动。因此，我们在理解科学与司法的关系和科学在司法中的运用时，就不仅仅是客观中立地观察，必须将其放在社会整体情境中考察。

一、传统科学在司法中的运用

传统科学并非专门用语，主要是为了与新兴技术作区分。鉴定技术、社会科学、文化这些知识在司法中的运用已有很长的历史，故称为传统科学。鉴定技术的早期司法运用，主要是测谎仪，后来是 DNA 测试。现在在学术上也形成了法庭科学，还包括讨论概率论（数学）在证据认定中的作用，等等。

目前，仍有越来越多的司法文件涉及对各种类型鉴定技术的认定。例如，2019 年 6 月 5 日实施的《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》中规定：“当事人在诉前委托具备环境司法鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，以及委托国务院环境资源保护监督管理相关主管部门推荐的机构出具的检验报告、检测报告、评估报告、监测数据等，经当事人质证并符合证据标准的，可以作为认定案件事实的根据。”而在越来越多案件特别是侵权案件中，法官仍需要借助相关鉴定报告、技术规范，通过质证程序确认后才能作出判决。例如，在袁科威诉广州嘉富房地产发展有限公司噪声污染责任纠纷案中，法院的裁判要旨是：“在住宅电梯的设计、建筑、安装、验收均达标的情况下，不能推定电梯所产生的噪声的限制也是达标的。电梯应接受《民用建筑隔声设计规范（GB 50118— 2010）》的调整和约束。”在山东登海先锋种业有限公司诉山西大丰种业有限公司、山西农丰种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案中，法院对田间种植 DUS 测试报告和 DNA 鉴定报告进行比较，认可了前者的效力。在知识产权案件诉讼中，法院还设立了技术调查官。2019 年 5 月 1 日，《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》实施，技术调查官对案件所涉技术问题履行职责，其中规定：“技术调查官提出的技术调查意见可以作为合议庭认定技术事实的参考。”

与鉴定技术的“硬”知识相比，社会科学知识的客观性存在更大争议。这使得社会科学进入司法中有更多限制。不过在美国，社会科学在司法中的运用十分广泛。特别是 1954 年美国联邦最高法院援引社会科学结论直接促成布朗诉教育委员会案的全体一致同意，这引发了司法界的社会科学引证高潮。通常意义的社会科学对司法的影响，从学科知识上划分，包括经济学、社会学、人类学、文学、心理学（认知科学）等在司法中的运用；从方法上划分，包括定性方法（如调查访谈）和定量方法（如问卷统计）在司法中的运用。

与鉴定技术、社会科学相比，文化的客观性更不好把握，科学性也存疑。但在西方社会，研究文化的人类学知识在司法中的运用相当广泛。在中国，法官在审理涉及民族、宗教案件时，对风俗习惯的运用也非常普遍。对风俗习惯的发现、整理，实际上也是一项科学工作。2020 年 5 月 1 日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“审判人员可以对有专门知识的人进行询问。”在司法实践中，有专门知识的人主要还是专业技术人员。但其实也应当包括熟知当地风俗习惯的“老人儿”。我们曾在法院调研中发现，基层法院把文化融入审判、调解全流程的现象相当普遍。

包括鉴定技术、社会科学和文化在内的传统科学，在司法中的运用主要表现在事实处理、后果考量和裁判说理三个方面，下文依次加以说明。

（一）用于发现不同事实的科学知识

法官之所以被称为法官，就是因为他能够运用法律的科学思维来推理和解释案件。但法官在运用法律科学思维之前，首先要处理事实问题。“法官受事实的影响，却在使用寻找事实的现代方法方面存在困难。”法官运用包括鉴定技术、社会科学和文化在内的科学知识，主要来确定裁判事实、立法事实和提供背景事实。用于确定裁判个案事实的科学知识，主要是围绕具体案情所进行的相关技术鉴定、问卷统计、专家证言。例如，乔丹案中，再审当事人乔丹和乔丹体育公司各自提交了问卷调查报告，前者提交的调查报告的结论显示：在近两年（调查时）购买过乔丹体育品牌产品的受访者中，分别有 93.5% 和 78.1% 的受访者认为再审申请人与“乔丹体育”有关。对此，法院认为调查结论的真实性、证明力相对较高，予以采信。

中国不是判例法国家，不存在能够成为立法事实的科学知识。但中国已经有了形成裁判规则的指导性案例或典型案例，因此，科学知识也能确定规则形成意义的事实。此外，科学实证材料还可以帮助制定司法文件，从而具有规则形成的作用。用来提供案件背景的科学知识，也是比较常见的。例如，对保释、假释罪犯的危险性进行社会科学评估，对潜在违法者进行社会科学评价。在有些案件中， 文化背景也是背景性事实，能够帮助法官审慎作出判决。可以说，法官在不同的文化背景下会作出不同的判决。简言之，科学知识用于发现不同事实，而这些事实最终要被法官采信，就必须经过法律程序，包括证据认定、质证等，这才算完成了科学知识的合法化过程。

（二）用于后果考量或利益衡量的科学知识

法官进行后果考量、利益衡量，属于其自由心证范围，是在行使其自由裁量权。例如，2012 年 2 月 28 日最高人民法院印发的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》指出：“正确运用利益衡量方法。行使自由裁量权，要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。”法官进行后果考量不仅考虑法律后果，也要考虑社会后果。如果后果考量的是个案的社会后果，即个案对相关当事人的社会影响，这种情形的后果考量就是利益衡量。

法官还有一种后果考量是考量系统性后果，即案件对整个行业市场、一批利益群体及立法修改的影响。最典型的例子是 1999 年 1 月 16 日，广东省高级人民法院公开审理广东国际信托投资公司破产案。该案是我国首例通过司法程序宣告破产还债的非银行金融机构破产案，在当时被称为“债券清偿率最高的案例”。在长达 4 年的案件处理期间，最高人民法院专门就此案发布了 7 个司法解释性文件，不仅为案件的顺利审结和金融风险化解提供了司法保障，也为后续制定《中华人民共和国企业破产法》提供了实践依据。对于系统性后果的考量，也不应直接认定为法外考量。江必新在谈到对裁判效果进行科学考量时，提出要重视价值衡平、重视利益衡量、统筹法律效果和社会效果、统筹客观公正和裁判的可接受性、统筹案结事了目标和社会引领功能。而且，还可以运用科学来支撑后果判断。有时需要法官亲自进行调查甚至庭外现场调查，此外还需要相关专家发挥作用，即聘请鉴定专家和社会科学专家提供专业意见。这些专业意见本身不必然是对后果的正确预测，因为还需要质证，但其大大减少了法官后果考量的恣意程度。

（三）用于裁判说理的科学知识

2018 年 6 月 1 日印发的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》指出：“裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性；要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观；要讲究文理，语言规范，表达准确，逻辑清晰，合理运用说理技巧，增强说理效果。”就事理、法理、情理和文理这四个方面而言，科学知识在事理、情理和文理中的运用空间尤其大。

波斯纳曾批评美国司法：“千万别被社会科学和其他技术资料在司法意见书中的引证率之提高给骗了。从这些引证中推不出法官们事实上使用科学来确定或影响他们的判决。”中国运用科学知识进行裁判说理是不是也是如此，即仅仅是修辞？这里就得注意区分法官的思考过程和表达过程。裁判文书中的释法说理，是法官的表达过程，不是法官的思考过程。法官在思考过程中，会不断受到来自当事人包括其提供的社会科学材料、技术资料、专家证人的影响。但裁判文书是写出来的，是法官的表达过程。因此，事理、法理、情理、文理中运用科学与否，也是表达的问题，是要说服阅读裁判文书的人，而不是说服他自己。就表达而言，裁判文书中的事理部分更多会借助社会科学和技术的分析材料；法理部分较少，还是侧重于法律规范的援引和论证理由；情理部分更多会运用文学典籍或历史典故；文理部分才真正是与修辞有关，而与科学知识的关系较弱。当然，退一步来说，修辞的功能本来就是为了说理。因此，即使科学知识只具有修辞功能，仍发挥了作用。

此外，还应注意在裁判说理中，科学知识与其他知识之间的相关性。例如，当法律权威不够时，科学知识的引入能够增强裁判说理。这在国际法的裁判中表现得十分明显，科学知识的运用相当普遍。这可能与国际法的权威较弱相关。类似地，由于国内不提倡运用宪法理论进行裁判说理，科学知识的引入具有一定的替代作用，也能够增强裁判的说服力。当然，像科学知识这样的“系统性的经验证据可以成为司法知识的来源。但这样的证据要发挥作用，而不是在司法意见书中仅仅作为修辞性装饰品，法官就必须在不同类型的证据之间仔细区别。”这是因为在决策过程中，科学的引入与政治关系密切，而且科学家也往往受到商业化的影响，因此，无论多么科学的知识都必须经过法官的法律标准检验。

二、新兴技术对司法的巨大影响

前述归纳的传统科学在中国司法中运用的几种情形，就运用广泛程度来说，运用鉴定技术的裁判文书数量是海量的；对于法官运用文化观念包括意识形态裁判文书的数量，还难以统计，但应当相当普遍。相比之下，直接运用社会科学的裁判文书数量比较少。但法院和法官有时可以运用社会科学进行裁判和制定政策，这与法官借助其他专业人士提供的鉴定技术进行裁判不同。

时代的巨大变化，特别是全球化和信息时代的到来，让法院和法官面临着新的巨大挑战。早在 20 多年前，费孝通就指出：“这种以信息技术为中心的社会形态，正在给我们的生产、生活和文化带来前所未有的冲击……运用信息技术的还是人，而人是生活在不同的文化或价值观念中。这样的生活必然给人的创造带来深刻的影响。”这种影响是科学技术与社会文化交互的复杂性影响。波斯纳列举了外在于法院体系的复杂性来源，包括生物化学、经济学、电子监控、能源、环境证据、金融工程、外国习俗和环境、遗传学（包括基因组）、司法心理学、医疗证据和流行病学、国家安全、神经科学、社会学、统计学（包括多元回归分析）、监控技术等；受外在复杂性影响的法律领域有反托拉斯、计算机犯罪、破产、版权、环境保护、食品药品规制、社会保障、电信规制、侵权、城市区划等。这些复杂性来源和法律领域，也同样适用于中国法院和法官。法官所面临的复杂性科学难题的难度实际上大大增加了。

目前，中国司法实践中最重大的变化是新兴技术（主要是信息技术）的引入。主要是通过智慧法院等的一系列建设，大数据、人工智能、区块链等信息技术正在深刻改变着法院的运作。

（一）司法中的社会科学运用再审视

伴随着信息技术的发展变化，社会科学在司法中的运用也在不断变化。例如，统计作为社会科学方法的运用，以及大数据分析作为社会科学方法的运用。就司法政策制定来说，法院越来越重视社会科学的调查研究，特别是重视其中的数据统计分析。例如，在新冠肺炎疫情期间，宁波海事法院曾组成课题组发放问卷，了解疫情对航运经济的影响和法律风险，从而提出应对建议。实际上，这种为政策制定修改提供建议的调研报告是很多的。最高人民法院也已经提出要“充分运用大数据分析方法，及时分析研究司法解释实施情况，对司法解释的实效进行评估”。

就司法个案裁判而言，裁判中涉及问卷调查统计的案件数量应该是海量的。但这些调查统计基本上是当事人提供的，法官只是发挥法律审查的作用。真正涉及法院自己运用社会科学知识进行司法裁判的数量是很少的。这是因为大部分案件都是常规案件。法官在处理常规案件时，基本上不需要引入社会科学。因为所谓常规案件，是过去反复出现的，现有法律规则和裁判规则可以处理好的案件。对于疑难案件，法官有引入社会科学的可能。之所以说可能，是因为法官按照法律解释理论，仍有操作的空间，这包括所谓法律漏洞填补、法外续造等，未必一定要借助于社会科学判断。当然，在填补法律漏洞和法外续造的过程中，也就有将社会科学更多引入的可能。但同时也会带来所谓的合法性争议或自由裁量权过大的争议。例如，高凯铭通过裁判文书考察法官对经济分析的运用，发现法官运用经济分析主要是成本效益分析和公共福利经济分析，而且常常与教义分析并用，主要用来具体化不确定概念和一般条款，以及论证法律漏洞的填补。但由于多是疑难案件，因此，总体数量较少，而且理论化程度较低。

就法院层级而言，上诉审法院特别是法律审法院，更有可能引入社会科学。因为这会改变法官对事实认定包括社会后果的判断，进而改变法律适用的标准，在一定程度上也是创制新的裁判规则。对于事实审法院而言，法官没有特别的必要，除非刻意展示自己的学识，无论如何，对于法官来说，社会科学的引入说到底是成本问题。法官引入社会科学的成本很高，包括搜索知识的成本、购买知识的成本等。因此，就绝对数量而言，法官运用社会科学的案件也不会太多。简言之，法官对于鉴定技术的运用基本是依托专业技术人员，智力成本并不高；法官运用社会科学分析案件主要依靠自己的智识水平，智力成本较高，难以普遍运用。但是，信息技术对法官行为的影响巨大。信息技术实际上重构了法官的司法环境。

（二）司法中的信息技术运用

信息技术包括信息平台、大数据和区块链等，信息技术的引入不仅影响法院的管理，也开始冲击司法裁判。①建立信息平台。2018 年修订的《人民法院组织法》第 58 条中直接规定了法院应当“运用现代信息技术，促进司法公开，提高工作效率”。目前，人民法院已在全国范围内全面建成审判流程、庭审活动、裁判文书、执行信息四大公开平台。②运用大数据技术。2020 年 9 月 14 日通过的《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》规定：“最高人民法院加快建设以司法大数据管理和服务平台为基础的智慧数据中台，完善类案智能化推送和审判支持系统，加强类案同判规则数据库和优秀案例分析数据库建设，为审判人员办案提供裁判规则和参考案例，为院庭长监督管理提供同类案件大数据报告，为审判委员会讨论决定案件提供决策参考。”③运用区块链技术。2022年 5 月 23 日，《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》就要求“形成较为完备的区块链司法领域应用标准体系”，“区块链在多元解纷、诉讼服务、审判执行和司法管理工作中得到全面应用”，“充分运用区块链数据防篡改技术”，并要求法官进行应用培训。

相比美国法院对信息技术引入的保守态度，中国法院则非常积极，包括在司法裁判中也积极引入信息技术。例如，承认电子证据和区块链证据的效力，以及运用大数据进行类案检索，通过已有的类案裁判结果，辅助法官作出合乎情理的裁判。但是，信息技术对法院和法官的影响是全方位的。与其他科学只是在某个方面产生影响不同，信息技术对法官的影响是全过程的。法官只要开始工作就得进入平台系统操作，从诉前调解到立案、审判和执行等各个环节。同时，对法官行为的监督也自始至终依赖于在审判管理等平台上操作。简言之，对法官来说，信息技术（平台）不是操作工具，而是法官的工作空间和生活空间。

信息技术（平台）对法院和法官的影响是巨大、潜在和深远的。就目前来看，已经遇到了新的问题亟待解释和解决。一是法院的信息平台是由商业企业研发的。平台怎么设计、如何运作和评估，企业要征求客户即法院的意见，即根据法院需求订制。在这个意义上，技术并不能从根本上改变法院的科层制运作。二是法院系统内的不同信息平台还没有打通。这些信息平台由不同的企业研发，由于技术壁垒等原因，还没有实现法院信息一体化。此外，法院的信息平台与其他部门的信息平台也没有做到互通。三是信息技术强化了四级法院管理。过去最高人民法院只能管理高级人民法院，但现在的信息技术让最高人民法院管理全国各级法院的成本大大降低，从而改变了四级法院管理体制。四是法官在智能辅助办案系统上操作，需要重新审视原有的法律推理方式和法律解释方法，构成对既有法学知识体系的潜在挑战。

三、法学学者的“科学”认知偏差

显然，中国的法学学者还没有真正意识到信息技术给司法实践和法律（司法）理论带来的巨大挑战。尽管作为热点，已有海量研究从法律的角度讨论算法、大数据、区块链、人工智能、元宇宙等议题。但一方面，不少法律科技研究的问题在实践中还没有产生，或者仍在初步阶段，例如无人驾驶、机器人和人工智能在现实中并没有成为普遍问题，目前还只是一种担忧或前景展望；另一方面，现有的研究还缺乏理论反思，没有在经验层面思考信息技术对中国法律和司法的整体性影响。中国法学界对司法的理论反思，基本还停留在法教义学与社科法学的对话上。国内的法教义学与社科法学的争论，其实是裁判理论之争。而在理论源头上，可以追溯到美国的法律形式主义与法律现实主义的争论。

（一）法教义学学者对“科学”的态度

什么是“科学”仍是法教义学学者念兹在兹的根本问题。特别是最近 10 年以来，案例研习教学，更准确地说是鉴定式教学方兴未艾，在民法、刑法、诉讼法中都很有影响力。不论是运用民法的请求权基础思维，还是刑法的犯罪构成理论思维来分析案例，目的都是捍卫法教义学的知识体系。在法教义学的眼中，法官在司法实践中所形成的知识，实际上很难成为也很难被称为科学。法教义学学者 可能是在假定自己就是法官的情形下思考如何裁判，因此，虽然自己并不是法律人，却主张像法律人那样思考。这就是默顿所说的局内人的思考方式。当然，法教义学更真实的想法，就是要将自己所熟悉改良的一整套法学知识体系全部传授给法官。但法官是否真的会以法学学者为师？这反而更像是“教鱼游泳”。就以比例原则在中国的传播为例。比例原则是源于德国法教义学的专门用语，有三阶或四阶结构。虽然刘权等学者试图对比例原则的德国理论加以中国化改良，但中国法官在司法实践中基本上不采用三阶或四阶的结构分析，而是赋予比例原则新的内涵。

法教义学是形式主义的裁判思路，更多适用于演绎逻辑、三段论，坚持形式法治和法律效果；而社科法学更多强调后果主义的裁判思路，主要是归纳逻辑、类比推理，会强调社会后果特别是系统性后果。这就显得不那么符合“形式”法治，更何况社会科学未必能够准确预测社会后果。因此，法教义学特别是法学方法论的学者对于后果考量、结果导向之类的表述就非常警惕，甚至潜意识里将社科法学与后果考量、结果导向画等号。也因此，他们会强调将后果考量纳入法教义学的框架。当然，法教义学学者对于社会科学总体上持欢迎态度，但基本主张是社会科学要纳入法教义学体系。即使是力挺社科法学的苏永钦，也主张法学为体、社科为用。

这种形式主义法治观，使得法教义学学者无论是在问题意识上还是在其结论上，都更容易将法律、法教义学视为不会随着区块链、大数据等信息技术出现而变化的事物。他们主要关心的是这些科学技术对法学的“挑战”，以及如何将这些新鲜事物纳入原有的形式主义法治框架中。因此，法教义学学者并不关心新兴科学技术对司法裁判和法律（司法）理论的影响。“影响”一词表明，法律、法学都必然因为新兴信息技术的出现发生质的变化，而不仅仅是规制领域和研究领域的扩张。

（二）社科法学学者对“科学”的态度

与法教义学学者“关心”法官裁判不同，社科法学学者更关心自己如何运用社会科学进行法律研究。因此，法官运用社会科学进行司法裁判的数量少，并不等于社科法学学者运用社会科学进行法律研究的数量少。实际上，这两者并没有必然联系。

传统上，社科法学研究可以分为外部视角和内部视角。外部视角是从法律与社会的关系出发，关注司法裁判的外部因素，即哪些因素影响了司法裁判过程，如政治的、经济的或文化的因素并进行因果关系解释。外部视角的主张，在国内以贺欣为代表，国外则是以法与社会运动知名教授为代表。内部视角就是研究社会科学在司法裁判中的运用。对于既有法官经历又有教授身份的波斯纳来说，他的研究是两种视角并存的。特别是他将经济学全面运用到法学研究的各个领域，按照法律原则而不是经济学原则来组织，其实就是重构了原有的法学知识体系。这使得法律经济学席卷美国精英法学院，但并没有全面影响美国上诉法院。这正好说明了社科法学学者主张对法律问题进行社会科学分析，并不能直接推定要求法官也进行社会科学分析。如果用社会科学来解释不能直接推定的原因，那就是学者和法官的约束条件不一样。因此，就像笔者批评主张比例原则的学者那样，这一批评同样适用于以成本效益分析替代比例原则的学者。因为成本效益分析对于法官来说同样难以推行。当然，社科法学学者从来追求的都不是解决问题的能力，而是解释问题的能力。以苏力为例，他关注司法个案，但关注的主要是司法个案的制度意义和理论意义，而不是司法个案如何解决。例如，他从海瑞的论述中抽象出有关司法的两个定理，即公平定理和差别定理，力求展示其隐含的、基于主观边际效用的、强有力的经济学逻辑。这也许是默顿所说的局外人的思考方式。

在社科法学内部，也存在不同分歧和相互批评。例如，侯猛就批评苏力更关注思想实验，而不是田野调查，更关注制度的正当性，坚持语境论，但缺少对制度本身和研究者自身的反思。他认为社科法学学者应当坚持整体论。张巍也批评桑本谦混淆了学者立场和法官立场。他认为基于中国司法体制的现状，不宜在司法实践中推进法经济学的视角。中国当下的司法实践者主要应当采用教义法学的思维方式。实际上，社科法学学者过多强调追求社会科学对法律的解释力，也是放弃了对真实力的追求，即这种解释在多大程度上为真。在这个意义上，可能还不如法教义学学者对法律问题给出直接的解决方案。同样在这个意义上，注重量化的法律实证研究对于客观性的追求也是值得肯定的。简言之，社科法学在方法上能够遵循科学要求，或田野调查或量化实证，但在追求客观真实程度上并未形成一致立场。尽管有学者已经注意到大数据对法学的影响，以及大数据对裁判的预测，但信息技术（大数据和 AI）会不会取代法律量化研究，信息技术对法院内部管理的影响、对法官审判的影响、对法院科层制的影响、对上下级法院关系的影响，以及信息技术与裁判技术的关系等，诸如此类带有系统性、全局性的影响研究其实尚未展开。

（三）迈向对法律科技的理论研究

新兴科学技术会替代或迭代法学学者的教义分析和社科分析，也会取代或迭代法官的教义分析和社科分析。以法学学者为例，虽然当代的法学学者对科学技术不敏感，但年轻一代的学者会有这方面的知识储备，因此，法学学者的科学技术分析很可能超越原有的教义分析和社科分析。

这里简要回顾一下国外学者对法律与科学技术关系的理论研究。国外已经形成了相当规模的科学技术与社会（Science, Technology, Society，STS）的法律研究群体。其中又分为关注法律的 STS 学者、关注 STS 的刑事司法学者、关注 STS 的部门法学者、关注 STS 的社会—法律学者。STS 相关的法律议题涉及以下三方面：其一，法律如何向科学学习，法律机构如何回应科学知识，科学哲学如何帮助法官理解科学的目的，司法裁判中的科学、指纹和视频图像证据，以及法医学在诉讼中的作用，等等；其二，法律在技术创新中的作用，技术治理中涉及的法律程序，科学实验、新兴科技领域的法律规制，等等；其三，法律和科技如何塑造当代社会，法律和科学的结合如何影响社会公正和再分配，等等。

简言之，法学学者对“科学”的认识，需要坚守法律规范科学意义上的理解，但却不能固守规范科学的含义。“科学”的含义不仅包括社会科学和文化，还包括科学技术或技术科学，特别是新兴的信息技术。我们需要在扩大意义上来理解科学，才能真正面对科学对司法的挑战。

四、共同应对科学挑战

挑战在哪里呢？首先是如前所述，法院和法官面对的是全球化和信息时代带来的复杂性挑战。在这种情形下，由于司法系统本身没有能力生产对司法判决至关重要的可靠的事实知识，法官就越发需要借助更科学的科学和更技术的技术来形成关于事实的知识。其次，法官与学者、学者与学者之间的隔膜严重。尤其是法官与学者之间不能相互理解和学习，直接影响着中国法学知识体系的形成。因此，法官和学者就有必要共同应对科学的挑战。

（一）重新审视科学及其在司法中的运用

对待包括信息技术在内的新兴科学技术的态度，一方面，我们要坚持科学主义和技术进步论的观念。科学主义坚持事实与价值两分，技术进步论认为技术不断进步推动社会不断进步。另一方面，也要保持对科学技术适度的警惕和批判。我们需要认识到，科学技术本身受到学科取向和社会因素的影响，并非是绝对的客观中立。

就社会因素而言，费孝通指出，在信息社会科技快速发展的时代，需要进行人文重建，在此过程中，要有文化选择的自决权。我们可以接受外国的方法甚至经验，但所走的路要由自己决定。文化自觉、文化适应的主体和动力都在自己。因此，科学运用要与文化自觉联系在一起。就学科取向来说，也不应搞知识暴力（violences intellectual），即认为科学一定高于法学。同理，在法学内部也不应搞相互压制，后辈不应恶意挑战前辈，法学学者也不应看不起法官的知识。简言之，在司法中，不存在科学的话语霸权，也不存在法学学者的话语霸权或某一个法学流派的话语霸权。不论是学者还是法官，不论是法律人还是科学人，不论是法教义学学者还是社科法学学者，各方对待不同的科学知识都应保持相互克制和开放的合作态度。

（二）建立司法的行动者关系网络

合作意味着可以推动建立司法的行动者关系网络。一方面，需要强化法律职业行动者包括律师、检察官和法官之间的互动关系。律师由于基于当事人利益受到委托，最有动力学习科学，因此可以通过律师的知识传导进而影响法官裁判。另一方面，也要弥合学者与法官之间的距离。在美国，教义法学家与法律职业界、法院系统出现政治鸿沟。大部分非教义法学家尤其是法经济学家，也不生产令法律实务人或法官产生潜在兴趣的文献。其中主要原因之一是政治立场不同，而这种情况基本不会发生在中国，因此也有可能成为中国的后发优势。简言之，法官与学者的区分，法教义学学者与社科法学学者的区分是知识分工的产物，他们彼此的互动（包括竞争）共同构成职业生态系统，才能形成良性的知识生产机制。

就知识分工来说，法官一般不会研究他们自己。但因为法院系统也有全国性的学术讨论会，因此，也有法官做自己的研究。研究法官行为的任务，可能主要由社科法学学者来承担。法官在司法裁判时受到哪些因素的制约、法官的认知心理过程、不同类型的法官行为，以及裁判过程（包括案件管理流程、不同层级和审级法院的裁判过程、裁判的系统性影响）等议题，都属于法的社会科学研究。运用社会科学研究的是具体的法官行为，而不是抽象的法官行为。这主要靠统计和量化分析。例如，爱泼斯坦、波斯纳和兰德斯就研究了意识形态对法官表决行为的影响。其所使用的实证材料包括司法意见书的篇幅长度、被引用的情况、不同意见的发表及大法官在言辞辩论环节的发问等。此外，还有格兰特研究当事人强弱是否会影响法官公正裁判。对于中国法官来说，最不能指望的是从法学学者那里获得社会科学和新兴技术。但社科法学学者还可以研究科学对社会和司法的影响，这属于科学知识社会学的研究范围。这样的科学社会学研究会影响到法官，也就能帮助法官形成自己具体的而不是抽象的知识传统。

（三）形成中国自主的法学知识体系

法学学者与法官、法教义学学者与社科法学学者，各方合作的目标是形成统一的法学知识。美国知名古生物学家、科学史学家古尔德曾讨论如何弥合科学与人文学科之间的冲突。他说“正确的道路强调尊重内在于不同学科的宝贵的不同洞见，拒绝两者价值等级不同或一方应归入另一方这样的语言（和实践）融通（consilience），按照该词发明者的定义，是从形形色色聚合在一起的独立主张中产生的，而非在一个强加的错误联合的旗帜下通过归入产生。”理想状态就是“合众为一”（epluribus unum）。类似地，中国还没有形成统一的、自主的法学知识体系。现有的法学知识体系总体上还是外来的，进行法律适用的知识术语也没有真正实现本土化。要形成能够解决案件纠纷、解释法律问题的中国的法学通说，这不仅仅需要学者的知识努力，更需要学者与法官的共同努力，即法教义学学者、社科法学学者、法官的共同努力。李琛曾就知识产权法的知识体系提出过三方合作的主张。她说中国知识产权法学界特别依赖比较法，不少学者只关注欧美的案例而忽视了中国法官的裁判经验；实务界则只关注欧美的理论，忽视了中国学者的理论贡献。于是，本应通过学术界与实务界对话而建立的法教义被外国法律信条直接代替了。她同时还指出，中国知识产权法学者总体上更亲近美国法，较之法教义学对社科法学更容易接受。但对于社科法学而言，无论是经济分析还是其他的考量方法，最终得出的方案都要借助法学的语言合乎逻辑地表达出来，保持法教义体系的圆融自洽。

同样，为了形成中国的法学通说和法学知识体系，法学学者与法官、法教义学学者与社科法学学者需要深度合作。首先是学者之间的合作，即使是不同偏好的学者，也可以寻求裁判理论的对话。例如，李学尧、刘庄通过实验方法对裁判说理技术的研究，并非是否定裁判说理自身的价值，而是指出司法决策需要直面其试图掩盖的价值判断实质，才能使法律说理更透明、更公正。更重要的是学者与法官之间的合作，一起合作对法官行为进行研究。这包括以下几点：其一，共同研究司法认知和司法前见。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》就提到：裁判文书中对证据的认定，必要时使用推定和司法认知等方法进行审查判断。而对司法认知和司法前见的研究越来越需要认知科学的介入。其二，共同研究司法裁判大数据。经验地研究司法系统越来越需要运用统计学和计算机科学。由于中国的司法大数据建设已经位居世界前列，甚至形成了产业，因此，法学界也有足够的人力和财力，甚至出现了一拥而上的局面。这还需要持续深入进行下去。其三，共同研究审判管理。法官更熟悉审判流程，更了解审判节点的控制，因此，司法所需要的不仅是法教义学知识，也不仅是统计学知识，更需要管理学知识。法官科学知识的来源还得益于学习和培训。因此，法学学者在课程设计和继续教育上也要投入更多与科学有关的知识传授和训练。例如，开设法律 + 互联网、法律 + 金融、法律 + 心理学、法律 + 工商管理等专业系列课程；针对与科学相关的案件，开设自然科学、信息技术相关课程；此外，还可以开设与实务高度相关的诸如电子证据培训课程。

总之，我们需要通过合作形成有解释力的中国自主的法学知识体系。这样的法学知识体系能够反映中国法官的实践经验，展示中国学者的理论能力，同时也是经过多次迭代形成的。即中国的法学知识体系，不仅是逻辑推演的结果，也经过了社会科学、文化解释和信息技术的无数次检验，因而能够在司法裁判中被反复运用。

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