《法学》2022年第10期目录及摘要
OCT
21社会合作规制在突发公共卫生事件防控的运用（邹焕聪）
谦抑理念在行政处罚中的展开（邓佑文）
区域协同立法层级关系困境的疏解（程庆栋）
对赌协议场景下合同诈骗罪的界限（周光权）
金融刑法中的抑制模式（张小宁）
法秩序统一性视野下民刑防卫限度之协调（康子豪）
企业数据经营权的多层用益权构造方案（黄细江）
遗嘱信托的规范构成与体系效应（张永）
慎诉的理论展开与制度完善（卞建林）
既判力相对性法源地位之证成（金印）
论用水权市场交易的规范建构——基于流域生态系统存在价值的视角（邵莉莉）
构建更加紧密的上合组织命运共同体的国际法释义（殷敏）
社会合作规制在突发公共卫生事件防控的运用
作者：邹焕聪
作者单位：南京工业大学法政学院
内容摘要：突发公共卫生事件的群防群控，以基层治理方式和基础性机制实现突发公共卫生事件的公私合作应对，在性质上属于社会合作规制的新模式。面对以群防群控为代表的社会合作规制的运用，传统行政法在政府责任理念、纯粹公法制度、行政控权规则、硬法规范结构等方面遭遇重大挑战。为此，从行政法治理论创新上看，要塑造以政府担保责任为主导的新行政法治理念，形成落实社会主体责任分配的“私行政法”，发展以调整行政担保义务为实质和兼控社会合作规制权的“担保行政法”，构建软硬兼施的“平衡行政法”。就行政法制度嵌入而言，需实现社会合作规制立法与新行政法理论的对接，针对《突发事件应对法》的缺陷，分别从新行政法基本原则的健全、公法私法混合制度的嵌入、政府担保责任规则的建立、软硬平衡法规范机制的构建等方面进行体系化设计和完善。
关键词：突发公共卫生事件 社会合作规制 群防群控 担保行政法 平衡行政法
谦抑理念在行政处罚中的展开
作者：邓佑文
作者单位：浙江师范大学法政学院
内容摘要：行政处罚的谦抑蕴含谦和、节制和恰当三层意涵。行政处罚的谦抑理念可分两步予以证立。首先从权力属性、行政方式、制度目的和实践价值四重维度证成谦抑的正当性；其次通过理念与性质、原则、指导思想等相关概念辨析，释明谦抑是对行政处罚立法和执法的理念要求。处罚谦抑理念的具体内容涵括处罚的审慎介入和恰当适用：前者需明确受处罚行为的构成要件和处罚的必要性，从而区分违法行为和受处罚行为；后者需遵守过罚相当基本要求，并达致利益保护的均衡性。处罚谦抑理念可通过立法和执法两条路径予以实现。立法上，行政处罚基本法确定处罚谦抑的基本范畴，其他立法根据行政处罚基本法的规定进一步体现处罚谦抑理念；执法上，依法认定处罚介入的要件和必要性，且严格遵守处罚恰当适用的原则和条件。
关键词：行政处罚 谦抑理念 处罚审慎 处罚恰当
区域协同立法层级关系困境的疏解
作者：程庆栋
作者单位：厦门大学法学院
内容摘要：2022年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》首次以法律的形式明确了区域协同立法的法律地位。区域协同立法“入法”后，需要处理好自身所面临的层级关系，以明确自身的权力空间与运行规则。区域协同立法在处理层级关系方面呈现出以下困境：事项范围缺乏明确界定；趋同程度没有客观标准；选择协同立法抑或统一立法欠缺理性规则；上级立法机关工作指导的强度难以把握。这些困境会加剧协同立法与单独立法之间的紧张关系，损害协同立法的必要性、实效性、合法性。疏解协同立法所面临的困境，应当秉持自下而上的行动逻辑，明确单独立法、协同立法、统一立法依次出场的顺序。辅助原则为此提供了理论支撑。在此基础上，通过界定跨行政区域事务，明确协同立法的事项范围；通过划定协同立法的功能界限，确立选择协同立法抑或统一立法的理性规则；通过秉持自制的立场，理顺单独立法和协同立法、统一立法之间的动态关系。
关键词：区域协调发展 区域协同立法 层级关系 辅助原则 立法权限
对赌协议场景下合同诈骗罪的界限
作者：周光权
作者单位：清华大学法学院
内容摘要：对赌协议是估值调整协议，纠纷应在民事领域解决。即便目标公司实施造假行为，但在没有就重要事项实施欺骗且双方在合同框架确定后再做评估的情况下，在对赌期内兑现收益或补偿投资者损失的，以及行为人具有还款意愿和还款能力的，不宜认定为合同诈骗罪。但行为人在估值时造假使之严重脱离交易价值，或者在对赌期内虚增业绩，导致估值调整机制失灵，被害人由此陷入错误处分财产的，可能成立履约环节的合同诈骗罪，是否“实质地导致估值调整机制失灵”，是衡量被告人是否就重要事项进行欺骗的标尺。综合诈骗犯罪的财产损害是实质性的损失及对赌协议的特殊性，对于被害人财产损失的认定，应当从投资人支付的对价款中扣除目标企业的真实价值；对于尚在对赌期内的案件，还要从被告人虚增额中扣除限售股份的价格；投资方在对赌期内实际获得的收益，也应当予以扣除。投资方在对赌期内为并购的目标企业增资或提供担保的，是为自己的利益所实施的商业行为，不能评价为被害人财产损失。对于涉对赌协议的合同诈骗犯罪案件，动辄对被告人判处无期徒刑的做法并不妥当。
关键词：对赌协议 合同诈骗罪 重要事项的欺骗 被害人损失 刑民交叉
金融刑法中的抑制模式
作者：张小宁
作者单位：山东大学法学院（威海）
内容摘要：我国金融体制与金融市场一直深受金融抑制模式的影响，这一模式“重管控而轻自律、重秩序而轻权益”的特点不但导致了我国金融市场自律机制受限、民间资本融资渠道受阻，同时也塑造了我国金融刑法以维持金融秩序为核心的基本立场，进而造成了我国金融刑事立法与司法领域中规则设定与适用的模糊不清，并由此引发了刑法与金融法的难以匹配、犯罪化标准的单一设定、罪名适用范围的不当扩张及兜底条款适用的泛滥化等诸多弊端。为了克服上述弊端，在市场经济体制改革不断深化的背景下，以注册制改革为契机，在我国金融刑事领域中引入“规制缓和”理念，完善金融市场自律机制，加强市场主体金融权益保护，通过金融刑法机能观的调整、金融刑事立法模式的转变、司法适用的理性化及预防性措施的整备等具体途径，对我国金融刑法的规制立场进行重塑，实现从“压制型”到“自治型”金融刑法的应然转向。
关键词：金融抑制 金融刑法 规制缓和 刑法修正案（十一）
法秩序统一性视野下民刑防卫限度之协调
作者：康子豪
作者单位：清华大学法学院
内容摘要：民刑防卫限度一元论不仅是我国宪法中平等原则与法治原则的要求，而且契合正当防卫的哲学基础及其正当性依据。在个案中，应当将《刑法》第20条“明显超过必要限度造成重大损害”的规定作为防卫限度的认定基准。这是由正当防卫的发展历史、民法和刑法的价值功能决定的，并且有利于实现放宽防卫限度的立法目的。《民法典》第181条“超过必要的限度造成不应有的损害”的规定只是确定了正当防卫人分担损失的标准。如此理解民法规定，既有利于发挥民事责任填补损害的功能，又合乎帕累托最优原理的要求。
关键词：法秩序统一性 正当防卫 防卫限度 民刑防卫限度一元论
企业数据经营权的多层用益权构造方案
作者：黄细江
作者单位：暨南大学知识产权研究院
内容摘要：数据具有附属性、相关性、公共性的特征，这些特征有碍企业数据获得财产权保护。然而，在目前企业数据交易市场失灵与既有相关制度失灵的困境下，在现实交易需求与信息自由目标的共同作用下，财产权具有成熟的模块化特点，企业数据财产权保护具有比较优势。为克服个人信息保护的制度阻碍和所有权一元结构的内在缺陷，企业数据所有权与用益权的分离具有理论渊源和制度理性。借助于《民法典》农地“三权分置”制度的经验智慧，企业数据所有权可归于公众，企业获得可区分的企业数据经营权。允许结构化的、经审核登记的企业数据在特定场所进行交易，既可使企业数据经营权获得物权性效力，具有绝对性、排他性，又不排除交易主体基于合意获得企业数据经营权的合同安排与债权性利益，从而使企业数据在整体规范架构中获得共享与私用、公益与私益的平衡。
关键词：企业数据 经营权 用益权 个人信息保护
遗嘱信托的规范构成与体系效应
作者：张 永
作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院
内容摘要：我国《民法典》及《信托法》关于遗嘱信托的直接规定集中体现于遗嘱信托效力，但相应的解释论展开仍有不足。《信托法》上遗嘱信托成立与生效的形式要件应与《民法典》继承编相关规定保持一致，不应排斥录音录像遗嘱。但遗嘱信托不能突破继承制度中特留份的限制，否则利害关系人可行使扣回权。受托人缺位虽不影响遗嘱信托生效，但相应补位机制尚有不足，在解释论上应类推适用法院指定遗产管理人的相关规定。遗嘱信托财产登记与否不影响遗嘱信托的生效，相关登记仅具有宣示效力。遗嘱对信托受益权移转的限制仅有内部效力，不能对抗善意第三人。清偿立遗嘱人的生前债务应先适用《民法典》关于遗产债务清偿的规定，仍有不足时才适用《信托法》中债权人撤销信托的规定，不应轻易否定遗嘱信托的效力。
关键词：遗嘱信托 死因行为 资产隔离 宣示效力 受益权移转限制
慎诉的理论展开与制度完善
作者：卞建林
作者单位：深圳大学
内容摘要：少捕慎诉慎押是新时代重要的刑事司法政策。慎诉要求刑事追诉兼具合法性与合理性，检察机关在严格把握起诉条件，保证起诉合法性的同时，应强化起诉必要性审查，充分行使不起诉裁量权，发挥不起诉制度的价值功能，减少不必要、不适当的刑事追诉。我国刑事诉讼制度层面对检察机关不起诉裁量权长期持谨慎适用、谨防滥用的态度，对不起诉制度设置严格的适用条件与程序要求。实践中不起诉裁量权运行情况不甚理想，整体上限制有余而适用不足，难以满足实践中的现实需求，刑事不起诉适用面临制度、机制、理念三重困境。欲激活检察机关不起诉裁量权，化解刑事不起诉适用困境，宜从以下方面进行完善：转变检察办案理念，完善绩效考评机制；完善不起诉制度，扩大不起诉范围；构建并完善不起诉裁量权监督制约机制。
关键词：慎诉 起诉必要性 追诉标准 不起诉裁量权 监督制约
既判力相对性法源地位之证成
作者：金 印
作者单位：中国人民大学法学院
内容摘要：既判力相对性是指判决结果只约束当事人。制定法的明文规定并非既判力相对性的原始法源。《德国民事诉讼法》和《日本民事诉讼法》的明文规定并未创立既判力相对性，亦未改既判力绝对性为相对性，甚至不在于确认既判力相对性，而是在于整合或明确有关既判力扩张的规则。既判力扩张不同于既判力绝对性。前者仍以相对性为基础，仅扩张既判力至特定的人，后者则将判决结果约束所有的人。矛盾判决符合民事诉讼的本质属性，既不制造矛盾的实体和程序法律关系，也不导致矛盾的强制执行，并不构成对既判力相对性的否定。既判力相对性是民事诉讼法的逻辑起点，是程序保障原则的最低要求，是实体权利程序保护的最优选项。《民事诉讼法》存在肯定既判力相对性的规范，不存在否定既判力相对性的规范。既判力相对性作为民事诉讼法的组成部分，是约束审判机关的法源。
关键词：既判力相对性 矛盾判决 程序保障原则 《民事诉讼法》的解释
论用水权市场交易的规范建构——基于流域生态系统存在价值的视角
作者：邵莉莉
作者单位：北京物资学院
内容摘要：作为水资源和生态系统的载体，流域的整体价值由服务价值与存在价值组成。用水权内含的流域服务价值通过价值规律和市场价格机制予以反映，但在用水权市场交易中，价值规律和市场价格机制并不体现流域存在价值。流域存在价值体现的是人类长远利益和自然要求，决定了人类必须对流域负有伦理责任，同样需要法律对其予以反映和记载，形成法律所保护的“非资源环境权益”并承担不损害该权益之义务。面对用水权市场交易对流域生态系统产生的客观影响，有必要建构用水权市场交易专门法，对流域存在价值予以特别尊重和保护，具体包括规定流域存在价值评估制度；明确被列入生态保护红线内流域的用水权不得进行市场交易；在水资源费构成中纳入流域存在价值；对自然与交易水流方向相反的用水权市场交易实行实质审查，不得影响和损害流域存在价值；跨区域用水权市场交易须对流域存在价值进行评估；农业用水权市场交易主管部门须对转让水资源的性质、受让后水资源的用途及数量、受让方的资格等进行实质审查。这些规范内容也构成了国家对用水权市场交易监管机制的重要组成部分。
关键词：水资源 用水权 流域存在价值 非资源环境权益
构建更加紧密的上合组织命运共同体的国际法释义
作者：殷 敏
作者单位：上海政法学院
内容摘要：全球性危机的不断凸显要求上合组织成员国之间不断深化合作，加强命运纽带关系。构建更加紧密的上合组织命运共同体需以国际法治为坚实后盾，为此需更加重视国际规则在上合组织命运共同体中的运用，审视上合组织命运共同体的国际法基础和地位。上合组织命运共同体是在具有完备组织结构的国际组织框架内提出的共同体理念，更加紧密的上合组织命运共同体的构建以和平共处五项原则为理论基础，以人权为国际法基石，以国际合作为其主要的国际法实践。更加紧密的上合组织命运共同体在人类共同利益原则的价值取向下，注入了国际安全观这一重要的理论内涵。构建更加紧密的上合组织命运共同体是中国推进人类命运共同体的重要实践，是打造周边命运共同体的“先行先试区”。
关键词：上合组织命运共同体 周边命运共同体 国际法 国际合作 国际安全
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