法学∣王充：中国的刑法观：问题类型与立场选择
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28作者：王 充
作者单位：吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心
责任编辑：焦艳鹏
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 围绕刑法观问题，目前存在积极主义刑法观、消极主义刑法观与折衷主义刑法观的争论。从认识结构出发，刑法观关涉人、刑法、社会三者之间形成的人与刑法、刑法与社会以及人与社会的三重关系，刑法观是不同个体基于各自不同的价值偏好、不同的对象设定及与刑法的不同关系形态作出的解释选择，因此各种刑法观之间并无高低之分、优劣之别。刑法观的选择要受客观外在的社会发展状况与刑法本质属性的限制，积极主义刑法观和消极主义刑法观忽视了客观外在条件的限制，而折衷主义刑法观则缺乏以社会基本价值共识作为思考的必要前提。因此，刑法观的选择需要在达成社会最低价值共识的基础上充分考量社会发展状况和刑法本质属性的外在限制，进而在主观价值取向与客观外在条件之间取得平衡。以刑法谦抑为基本价值共识，以类型化思考为主要路径，在宽严相济刑事政策指导下选择综合刑法观具有相对的合理性。
【关键词】 综合刑法观 解释选择 价值共识 类型化思考
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我国刑法学界围绕刑法观问题，存在着积极主义刑法观、消极主义刑法观和折中主义刑法观等不同主张，其中积极主义刑法观的呼声最高、影响也最大，该主张认为在当前我国面临社会转型的大背景下，需要及时通过刑法修正案这一立法模式来增设新罪，贯彻积极的刑法立法观是当代中国社会治理的刚性需求。与此相对，消极主义刑法观则主张为了保障公民的自由与人权，防止国家刑罚权的滥用对公民自由的过度干预，应该尽可能缩小刑法的处罚范围、限缩犯罪圈，立法机关不应当积极地通过刑事立法来增设新罪。还有学者认为应该折中以上两种观点主张相对积极的折中主义刑法观。综观学界有关刑法观的讨论，实质上是何谓刑法观及何种刑法观问题的争论。首先，何谓刑法观？即人们对于刑法的基本观点和看法，这是“怎么看”的问题；其次，何种刑法观？这是“怎么选”的问题。以下分别从两个不同侧面出发进行分析。
一、事实与标准：
刑法观的问题类型
（一）事实基础：刑法观的认识结构
刑法观是人对刑法的基本观点和看法。从认识结构出发，刑法观的形成主要关涉主体、客体及主客体关系形态三个方面的因素。
第一，刑法观的形成会受到主体因素的影响。由于刑法观是人们有关刑法的基本观点和看法，它的形成和发展必然会受到主体（作为观察者的人）的认识前见（或偏见）的影响，因为“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”。一方面，观察之所以可能，是因为主体具有一定的认识前见（或偏见），如果主体缺乏必要认识前见，那么客观存在相对于主体而言就是“存在着的无”。另一方面，主体的观察过程同时也是塑造客体的过程。正如N. R.汉森所说的“观察渗透理论”，据此，主体的任何观察活动都不可能是绝对客观的。那么，对于具有不同知识背景、认识前见的主体来说，即便是观察同一事物也极有可能得出完全不同的观察结论，因为每一个主体的观察活动本身都被打上了深深的主观烙印和个人色彩。
第二，刑法观的形成会受到客体因素的影响。作为客体（观察对象）的刑法具有双重属性：第一，刑法具有主观属性，即刑法是主观意志的产物，但是刑法作为主观意志的产物并不是哪个具体个体主观意志的产物，而是社会整体意志的产物；第二，刑法具有客观属性，即刑法反映客观外部社会的需要；总之，刑法的双重属性决定了刑法观的形成会受到人的主观因素和客观社会需求因素的共同影响。
第三，刑法观的形成还会受到关系因素的影响。就人与刑法的关系形态而言，存在两个思考前提，即刑法与社会的关系，以及人与社会的关系。首先，刑法与社会的关系主要是指刑法与社会之间的反映与被反映关系。一般来说，刑法都反映社会的客观需求，但我们知道，刑法大都是对以往生活经验的概括和总结，刑法如何反映社会的需求，以及在何种程度上反映社会的需求，是思考人与刑法关系形态问题时需要思考的一个因素；其次，人与社会的关系主要是指具体个人的价值取向与社会整体价值共识之间的关系。在价值多元的社会中，多元的个人价值取向与社会整体价值共识之间可能存在差异，这种不一致性会影响人对刑法的思考。刑法观就是在人、刑法及社会这三个因素所构成的三重关系，即人与刑法的关系、刑法与社会的关系及人与社会的关系的影响下形成的。
从认识论发展的一般规律来看，人类的认识经历了一个从主体、客体（两极）到主客体关系（中介）的转向过程，认识论上的这个转变被称为是从两极到中介的转向。对于刑法观的思考也应该遵循认识论的规律，既不能单纯从主体的角度也不能单纯从客体的角度，而应该从主客体关系的角度来理解和把握。
（二）问题类型：作为解释选择的多元刑法观
从刑法观的认识结构出发，在主体的多元价值立场、刑法的不同对象设定，以及不同的主客关系形态之中，三个因素通过相互之间三重关系的相互作用，就会形成不同的刑法观。
1.主体的多元取向
就人与刑法的关系而言，作为观察主体的人的立场至为重要。在具体的现实生活中，具体个人的价值取向是多元的，不同的人会有不同的立场。在价值取向单一的社会中，价值判断问题很容易在讨论者之间达成共识；但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。不同的主体会因为各自所秉持的不同价值立场，进而与刑法之间形成不同的关系形态，从而产生不同的刑法观。正如在同一刑事案件中，犯罪嫌疑人及其家属、刑事被害人及其家属、法官、检察官、律师，他们都会基于自己不同的角色定位而与刑法之间形成不同的关系形态，进而在各自心中描绘出一张张各不相同的“刑法面孔”。
另外，需要注意的是，主体的价值取向作为一种主观性的存在并非一成不变，它有自身的发展变化规律，当影响价值取向产生的外界环境发生了变化，人们就需要冲破既有价值的束缚，通过思想解放来推动价值的更新和变化。每个时代都会有每个时代的价值共识，这个价值共识约束着法学研究，使不同时期的法学研究能够符合特定时空条件下社会理想的要求。同时，主体的价值共识作为一种主观性的存在具有一定的独立性。主体的价值共识形成以后，会在一定时期内保持不变，形成一种思维的惯性，这种思维惯性不会随外界的变化而轻易变化。
2.客体的不同设定
从作为观察对象的刑法的角度来说，不同的对象设定也会影响刑法观的形成。
首先，以刑法规定内容来设定对象。刑法中规定的犯罪可以分为自然犯和法定犯，对于自然犯而言，具有相对的稳定性；对于法定犯而言，其变化会非常明显。在法定犯的时代，犯罪形态在数量上已经演变为法定犯占绝对比重。 我们需要注意的是，其一，自然犯与法定犯之间的转化会影响我们对刑法的看法；其二，即便是在法定犯时代，自然犯的变化也并不明显。
其次，以刑事立法活动来设定对象。刑事立法的过程是一个不断犯罪化与非犯罪化的双向进程，刑法观的形成必须是立基于对这个双向进程的综合评价。有学者提出中国刑法“主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化”，刑事立法进程中增设新的罪名似乎印证了这个观点，但也有学者研究表明近二十年来我国刑事立法过程中犯罪化的倾向并不明显，大多数增设的新罪名只不过是在原有罪名所确定的处罚范围内进一步严密法网的补充而已。
再次，以刑法运行阶段来设定对象。刑法运行包括立法、司法、执法、守法等不同的阶段，其中立法阶段与司法阶段的具体价值追求并非完全一致。因此，积极的刑事立法未必就会导致积极的刑事司法，而能动的刑事司法也未必就需要积极的刑事立法作为前提条件。所以从刑法运行的不同阶段出发，可能会形成有关刑法的不同看法。
又次，以观察时间长短来设定对象。如果从特定的时段来观察，刑法的积极与消极就是在某一特定时间阶段所表现出来的特征。反之，如果从一个较长的时段来观察的话，考虑到主体与客体的互动关系，则刑法整体上会保持一种积极与消极的相对平衡关系，因为“刑法就是在消极与积极的拉锯与互动中获得发展”。
最后，以法律体系内部关系来设定对象。刑法作为社会治理体系中的重要元素和社会纠纷解决机制的重要环节，需要考虑在法律体系中刑法与其他法律部门之间的具体关系问题，轻罪立法问题就是这样一个有关刑法与其他部门法之间关系的问题。刑法作为保障法，其机能的发挥是以其他部门法机能的充分发挥为前提的。如果其他部门法没有充分发挥自己的机能，而将这种机能期待转嫁给刑法，当然就会造成刑法的扩张。这样的刑法扩张未必就是不恰当的刑法扩张，而是因为其他部门法没有充分发挥其自身的机能导致的刑法扩张。基于此，对于刑法观来说，离不开从整个法律体系出发的整体考量，尤其是对刑法与行政法、刑法与民法，以及刑法与其他部门法之间真实关系形态的正确认知，这是形成妥当刑法观的必要前提，不能简单将一切刑法的扩张都看作是积极主义刑法观的体现。
3.不同的关系形态
对于人与刑法的关系而言，从逻辑上来说存在三种关系形态的可能性：主体因素主导的关系形态，客体因素主导的关系形态、关系因素主导的关系形态。如果是主体因素主导的关系形态，那么对于人与刑法关系的讨论主要就是主体价值取向的合理性问题。如果是客体因素主导的关系形态，那么对于人与刑法关系的讨论主要就是对于刑法事实描述的客观性问题；如果是关系因素主导的关系形态，那么人与刑法关系的讨论主要是人与刑法的互动关系问题。三种不同的主客体关系形态会产生三种不同类型的问题，如果混淆了这三种不同的主客体关系形态，就会导致相关的讨论因不具有共同的讨论平台而失去意义。
同时，在人与刑法的关系中还需要区分事实描述和价值判断。正如有学者所认为的那样，以风险社会为背景来考察刑法体系，只是意味着尝试运用风险社会的理论来描述与解读刑法体系在实然层面上所经历的变动，这并不意味着在应然层面上对这种变动的肯定或支持的态度。对于刑法观来说亦是如此，即便是有学者从刑法立法的角度提出我国刑事立法已经明显从消极的刑法立法转向积极的刑法立法。但是，刑事立法的这种客观事实状态并不意味着刑事立法在应然层面上就要采取积极的态度，因为从“是”不能当然推导出“应该”来，“积极刑法应该是一种现实状态，而不应成为一种学术主张”，可以说是一语中的。
（三）应然状态：多元刑法观表达的形成
目前，在中国刑法学中除了有积极主义刑法观、消极主义刑法观及折中主义刑法观之外，还有所谓的常识主义刑法观、机能主义刑法观、民生刑法观、功利刑法观、风险刑法观、预防刑法观、谦抑刑法观、形式的刑法观、实质的刑法观、经济刑法观、法制刑法观、平等刑法观、人权刑法观、适度刑法观、轻缓刑法观、效益刑法观、开放刑法观、超前刑法观等各种不同的观点。从认识论的角度来说，刑法观作为人对刑法的基本观点和看法可以有各种不同的表现形式，各种刑法观之间并不存在高低之分、优劣之别，它们只是在有关刑法观问题的思想市场中由不同学者所提供的不同思想“商品”而已，各种观点和意见要像商品一样在公众面前进行自由而公平的争鸣并接受公众的选择。
从主客体关系的角度出发，如果主体是基于刑法谦抑的立场，而同时又认为刑法的规定内容应该积极回应社会发展需求，那么，这种刑法观应该如何被定义呢？如前所述，对于这种情况，如果站在纯粹主体的立场上来看可能被定义为消极主义刑法观。反之，如果站在纯粹客体的立场上来看则可能被定义为积极主义刑法观。从这个意义上来说，所谓积极主义刑法观和消极主义刑法观的对立只不过是针对相同情形在不同主体之间形成的、因为不同概念描述所作出的纯粹解释选择而已，这个对立和争论并没有什么实质的意义。
二、学说与评价：
刑法观的体系考察
在多元的刑法观中进行选择是一个价值判断问题，选择何种刑法观主要取决于主体的价值取向，从这个意义上来说，刑法观就是价值观。当然，主体的价值取向并非凭空产生、可以随意设定，主体的价值取向要受制于客观外在的条件，因而刑法观的选择也需要与客观外在条件相适应，否则就只是个人价值立场的自我表达和宣示。
（一）积极主义刑法观之检讨
积极主义刑法观认为随着社会的发展变化，需要刑法保护的利益日益增加，刑事立法需要保持积极的态势，因为社会变化，刑法就有了增设新罪的理由。就刑法规定内容而言，其需要反映社会发展的现实需要。
1.风险社会与安全利益的保护
有学者认为“刑事立法活跃化的宏观背景是社会形势的变化即风险社会的来临”，虽然中国社会目前仍然面临着因为物质短缺而导致的分配冲突问题，财富分配的逻辑还没有被风险分配的逻辑所取代，发展仍然是社会的主旋律，但不能否认的是，中国社会正加速进入风险社会。在风险社会中，风险具有不确定性、全球性，以及后果的不可预测性等与以往社会中存在的自然风险不一样的特征。在本质上，这种新的风险属于人的主体性实践活动，主要体现为风险的社会性、集团性及结构性，风险社会必然带来新的社会政策和刑事政策的调整。一般说来，发展导向被认为是工业社会中时代的政策基调，与此相对，安全导向则被认为是风险社会中的政策基调。
在风险社会，安全问题是社会关注的重心，安全导向逐渐会替代发展导向，安全问题成为主导公共讨论与政治决策的主要因素，安全一方面构成风险社会的基础，另一方面又成为政治上的推动力。在风险社会中，人们对于风险的感知发生了明显的变化，这种变化强化了人们对于安全需求的感受。虽然这种感受未必是真实的，但这种未必真实的感受在更深的层面上推动了刑法的变革。变化的结果就是“体感刑法”的出现，进而对刑法提出了新的要求。于是，人们将对于安全的追求作为社会的首要价值追求。正如我国学者所言，“全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。”
2.立法活性化与预防性刑事立法
面对社会发展出现的新情况，为了回应这些变化，刑法表现出了一系列新的特征。这些新的特征被描述为犯罪化、处罚早期化和重刑化，或刑事立法的活性化或预防性立法。以我国的刑事立法活动为例，在1997年《刑法》修订之后到现在的二十多年时间里，一共出台了一部单行刑法、十一部刑法修正案，平均不到两年的时间就会出现一次在立法层面上开展的对现有刑法进行修正与完善的活动。
刑事立法中的预防性立法主要表现为试图通过扩大犯罪圈来实现对法益的保护。首先，刑法从过去通过打击犯罪来保护法益转变为通过立法直接保护法益，由此，实质法益概念的限制立法功能转变成了设立新罪的根据；其次，预防性立法导致犯罪预防和保护法益一并成为刑法立法的正当性来源；再次，刑法通过预备行为实行化、共犯行为正犯化、抽象危险犯规定常态化等不断提前刑法介入的时间，扩张刑法介入的范围；从次，预防性立法通过行政法的刑法化进行轻罪立法；最后，预防性立法还希望通过重刑化达到积极一般预防的效果。
3.积极主义刑法观的异化风险
当刑事立法越来越关注社会发展的需要而逐渐脱离刑法谦抑性的限制，刑事立法就会表现出强烈的情绪化立法特征。在一般情况下，法律是现实存在的、具有稳定性和普遍适用性的最广泛民意的体现。但是在利益不断分化的社会中，民意很容易被某些别有用心的团体恶意或者善意地加以利用甚至操纵，尤其是在网络技术迅猛发展的当下，网络技术的进步使人与人之间的交流突破了时间和空间的限制，这会进一步加剧民意的从众性，从而导致情绪性立法的滋生，导致妥协性、非理性地增设、修改或删除刑事法律条文的行为。这种情绪化立法会进一步推进刑法的工具化， 我们不能否定刑法工具主义本身具有正当性，但是刑法过分工具化必将导致国家刑罚权的恶性膨胀和公民个人权利与自由的严重萎缩。基于刑事立法的情绪化、工具化，刑法自身的谦抑属性不断被淡化，其功能性却被不断强调，正如有学者提出的“我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些，进而提倡积极主义刑法观”。
积极主义刑法观的提倡会导致刑法教义学上相应的变化，这些变化最终会导致刑法基本原则的松动，进而导致刑法的非刑法化危险。首先，积极主义刑法观会导致罪刑法定原则的松动，随着刑法介入范围的扩大及刑法介入时间的提前，立法中出现了预备行为实行化、帮助行为正犯化、持有型犯罪、纯粹行为犯及抽象危险犯的规定等新的立法现象，这些都导致行为类型的定型化难以实现，最终威胁到罪刑法定原则所要求的明确化。其次，积极主义刑法观的提倡会导致作为刑法介入实质根据的法益保护原则受到挑战，近代刑法将对法益的保护作为刑法介入的实质根据，从而法益保护为刑法的介入设定了一个边界。但是积极主义刑法观强调对作为超个人法益的保护，而超个人法益的模糊性就会导致法益边界设定机能的丧失。最后，积极主义刑法观的提倡会导致保障个人自由的责任原则动摇，在积极主义刑法观之下，个人责任原则因单位责任及因果关系判断的实质化而被扩张，主观责任原则随着行为故意、监督管理过失、严格责任等理论的提出而不断被质疑。总之，积极主义刑法观之下的刑法积极介入引起的基本原则的变化最终会导致刑法的非刑法化，使刑法与其他部门法之间的界限模糊。
（二）消极主义刑法观之反思
消极主义刑法观认为从刑法的产生和发展历史来看，刑法主要是限权法，即便是在社会状况发生变化的情况下，刑法仍然应该坚守其谦抑本性。
1.刑法的本质
近代以来的刑法学思考逐渐以社会契约论作为其基本的理论出发点，人们只是为了保护自己切身的利益才会交出必要的、最少量的自由。这一份份被交出的个人自由组合在一起就形成了国家权力，国家是公权力的合法保存者和管理者，国家的任务就是为了保护个人所保留的自由，如果国家权力超出个人授权的范围行使就是擅权和不公正。这是一种最典型的社会契约论的论证方式，它揭示了刑法作为限权法的根本属性，这也让我们可以得出有关公共权力（包括刑罚权）和私人权利之间关系的几个基本结论：第一，权力来源于权利。公权力不是自然存在的权力，而是来自私人权利的让渡，权力由人们让渡出来的权利组合在一起所形成，刑罚权作为公权力的一个组成部分也概莫能外，它同样是来源于私人权利的让渡；第二，权力服务于权利。人们之所以愿意让渡自己的权利来组成公权力，原因就在于希望通过公权力最大限度地保护自己其他的私权利，因此，作为来源于私权利的公权力，其存在的意义和价值都在于保护私权利；第三，权力受制于权利。权力本身具有扩张性，因此公权力的行使必须受到私权利的限制，私权利为公权力划定行使的边界，公权力只能在保护私权利所划定的范围内行使。
2.刑法的机能
作为限制国家刑罚权任意发动的刑法，本身就是一个悖论。简言之，自从人类有刑法以来，国家就垄断了刑罚权，它代替受害人对犯罪人实施报复。于是，国家就需要承担双重的使命：一方面国家需要对抗犯罪以更好地保护共同体，另一方面国家还需要保护好犯罪人不受受害人的报复。因此，刑法不仅被用来对抗犯罪人，同时还被用来保护犯罪人。它的目的不仅是设立国家刑罚权，同时还要限制国家的刑罚权，也就是说，刑法不仅是可罚性的渊源，而且还是可罚性的限度，这就是刑法悖论性的表现。具体而言，一方面刑法要保护国家免于遭受犯罪的侵害，另一方面刑法还要保护罪犯免于遭受国家超过限度的侵害。与此相对，一方面刑法要保护公民免于遭受犯罪人的侵害，另一方面刑法还要保护公民免于遭受检察官的侵害，因此，刑法是公民反对法官专断和错误判断的大宪章。 换言之，首先，刑法是利益保护法，对此在刑法学界已经达成了基本的共识，即刑法具有法益保护的机能。其次，更为重要的，刑法还是人权保障法，对此刑法学界也已经达成了基本共识，即刑法具有人权保障的机能。那么，对于刑法这两个机能之间的关系来说，如果发生了冲突，应该如何处理？
对于刑法这两种机能的冲突，刑法学界普遍认为应该优先考虑人权保障机能的实现，因为这是近代刑法的特征及罪刑法定原则的本意所在。 换言之，对于刑法机能冲突问题的解决来说，要遵循刑法基本原则的要求。刑法的基本原则中首要的是罪刑法定原则，但是需要注意的是，罪刑法定原则作为刑法的形式合理性的体现，其想要实现限制国家刑罚权随意发动、保障人权的目的，还需要具备一定的实质合理性前提，即需要满足法益保护原则和责任原则的要求。法益保护原则主要解决罪刑法定原则中的“罪”，即犯罪的实质合理性问题，而责任原则则解决了罪刑法定原则中的“刑”，即刑罚的实质合理性问题。这两个原则是罪刑法定原则得以真正实现的实质前提，也就是说，法益保护原则和责任原则为罪刑法定原则的实现提供了实质合理性的前提保证。
3.消极主义刑法观的有限困境
消极主义刑法的最大问题是以谦抑为本质属性的刑法如何面对社会变迁所带来的挑战？
首先，刑法谦抑意味着刑法的最后手段性。可是当刑法在面对社会的变化，人们的价值取向、行为方式都发生了变化的时候，行为的潜在危险及危险个体通过以前从来没有出现过的侵害行为造成损害的风险增加，由此出现了新的利益及保护呼吁。即便刑法作为最后的手段，也必须符合时代的要求进行必要的干预，而不能机械地理解刑法的谦抑性。 我国有学者认为，应该将刑法的谦抑性理解为刑法的不得已性，即刑法只有在不得不适用的情况下才可以适用。 也就是说，刑法的谦抑性绝不意味着无条件的限缩，而是在不得已的情况下也可以积极介入社会生活。
其次，刑法谦抑意味着刑法的辅助性。所谓刑法的辅助性就是指刑法本身是有限的，不能将刑法理解为应对犯罪的唯一手段和方法，它仅是应对犯罪的一种手段而已，而且在应对犯罪的过程中也只是发挥辅助作用，毕竟“最好的社会政策才是最好的刑事政策”。刑法在应对诸如恐怖主义犯罪、金融犯罪等方面能够发挥的实际作用是有限的，但却具有明显的宣示和象征意义，而这种宣示和象征作用也是刑法机能的重要内容。
最后，刑法谦抑意味着刑法的必要性和宽容性。这种理解很容易将刑法谦抑等同于非犯罪化和非刑罚化，可是有学者认为我国刑法目前处于犯罪圈狭小、但刑罚配置过重的状态。因此，适当扩大犯罪圈的同时使刑罚宽缓化，应该成为我国刑法未来发展的趋势，这也是符合我国刑事法治现实的选择。基于此，犯罪圈的扩大并不必然会违背刑法谦抑性原则，虽然从一方面来说犯罪圈的扩大会压缩公民的自由，但另一方面犯罪圈的扩大也能够有效地限制警察权、提升司法权，从而可以更好地实现刑事法治。 虽然刑罚轻缓化是人类历史发展的必然趋势，但这并不意味着在任何时代、任何条件下刑罚都是越轻越好，也绝不是说可以超越时代去实行轻刑化。因为刑罚的轻重是由特定时代的一般价值观念、国情，以及一个国家人民的物质、精神生活水平所决定。
（三）折中主义刑法观之局限
1.复杂的社会状况
我国目前社会发展阶段的主要矛盾，是人民日益增长的对美好生活的需要和不平衡、不充分的发展之间的矛盾，“不平衡、不充分”是目前社会发展阶段的最主要特征。首先，从时间的意义上来说，我们不得不同时面对传统社会、现代社会和后现代社会共同提出的挑战，有学者认为中国社会目前的发展具有“历时态问题的同时态解决”的特征，就我国的法治建设而言，就是要超越时间的单维性，在同一时间点上去完成法治国、福利国和安全保障国等多重法治任务的构建。其次，从空间的意义上来说，由于我国地域广阔，各地域之间发展水平很不平衡，空间的差异会以时代差异的方式表现出来。在这样一个发展不平衡、不充分、多元的社会形态中，人们的价值立场或者对于刑法的机能期待也是多层次、多元化的。因此，我国的（刑事）法治建设需要面对三重挑战：第一，要针对前现代社会的挑战以完成古典刑法所要求的构建法治国、制约绝对主义的国家权力、确立国民个体自由保障机制的任务；第二，要针对现代社会提出的建设福利国家、对社会产出和补偿进行公平分配的要求；第三，要针对全球化、风险社会及信息社会等新型安全威胁等后现代社会提出的建设安全国、保障集体安全的压力。如何在这三重挑战之间达成微妙平衡是一件事关自由、民生与安全的大问题，它同时考验着执政者与立法者的智慧。
2.多元的解决方式
面对复杂的社会状况和多元的价值追求，思考不能是单向度的，而应该是多向度的，也就是说，不可能仅仅依靠刑法的扩张或者刑法的限缩中的一种方式来应对，需要进行复式的多元思考。因此，在刑事立法中既不能只强调刑法的谦抑性而忽略了社会的客观需要，也不能仅强调客观的社会需要而突破了刑法固有的属性，必须同时综合考虑多方面的因素。在这个多向度思考的过程中，由于主观和客观等多种因素共同交织在一起，刑事立法到底应该选择消极一些还是应该选择积极一些，绝不是一个简单的非此即彼、二选一的过程。所谓积极主义与消极主义的对立就是将这个复杂问题简单化了，现实的刑事立法活动一定要在客观事实的基础上对各种价值取向进行充分考量、综合评价，进而进行相互的妥协，而如何能够达成基本共识以化解矛盾，是刑事立法中一个亟待解决的问题。
无论是坚持消极主义刑法观还是坚持积极主义刑法观的学者，他们的观点中都带有很深的折中主义的印记。如坚持刑法消极主义的学者对于刑事立法活性化存在这样或者那样的批评意见，但他们也没有否认刑法规定的内容应该要回应社会发展的需求。一般说来，人们有关刑法谦抑的认识与限制国家刑罚权随意发动的观念密切相关，这是人们对公权力滥用所秉持的谨慎态度。但是，在所谓的风险社会中，为应对风险只能通过扩张国家权力介入范围的方式来实现，那么，如何平衡权力的扩张与对权力的限制就是必须要考虑的一个微妙问题。与之相对的，坚持积极主义刑法观的学者们并不排斥刑法谦抑主义，他们认为坚持积极主义刑法观和坚持刑法谦抑原则两者之间并不矛盾。还有学者认为在大量的刑事立法之中，难免会出现因为要积极回应民众的呼声而难以实际发挥作用的情形，这种象征性的立法虽然不能发挥实际的效用，但是也不能否定其在安抚民众的心理及犯罪预防等方面发挥的作用。
3.折中主义刑法观的共识缺失
折中主义试图弥合积极主义与消极主义之间的“鸿沟”，认为刑事立法应兼顾稳定性与适应性，因为“法律本身所具有的稳定性价值与社会最广大人民群众对法律的适应性要求之间存在着内在矛盾”。同时，折中主义认为可以通过平衡刑法的人权保障机能与法益保护机能来实现折中，一方面以限制国家权力、保障公民权利为主要目标，另一方面还要兼顾刑法的法益保护机能，通过小幅扩大犯罪圈的方式来满足社会发展的新需求。从具体操作的层面上，有观点认为可以从调整罪刑关系，即通过调整刑法结构中的罪轻刑重的关系来实现折中。也有观点认为刑法立法本身不能追求绝对和片面，而应该寻求一种平衡，即回应废除劳动教养制度所带来的规范需求，在积极主义刑法观的指引下，严密法网、宽缓刑罚。要从平等和均衡两个维度来保持动态的、相对的平衡。 还有观点认为可以通过刑法教义学与刑事政策的关系来进行，即通过相对严格的刑法教义学来约束相对扩张的刑事政策，等等。
折中主义刑法观面临的最大问题就是如何折中？而进行折中的首要前提是确立基本价值共识，在价值共识的指导下进行具体的折中操作，目前有关折中问题的探讨大多缺乏基本价值共识作为前提。为了实现折中，在指导思想上，有观点认为应该坚持罪刑法定原则，以罪刑法定原则来应对新的挑战，即在立法上应该秉持积极审慎的刑法观，及时遏制过度犯罪化的潜在趋势，并以明确性原则作为立法的旨归。司法在进行刑法解释时，应当保持理性克制，从而实现“立法活性、司法克制”的互补局面。针对司法解释逾越解释规则边界的情况，应当建立司法解释的合宪性审查机制。也有观点认为法益概念表达了刑法的自由边界，其在立法和司法两个方面发挥两种机能，就刑事立法而言，法益概念具有立法规制机能，而对刑事司法而言，法益概念又具有解释规制机能。为应对积极刑法观在立法和司法上的扩张，以个人法益为核心的宪法性法益概念都具有基础性的价值。还有学者认为可以通过作为宪法原则的比例原则来限制刑罚权，如有观点认为在安全相对优于自由价值的博弈状态下，预防性刑法观可能夹带突破法治的潜在隐患，其在释放刑罚权之际，可能使这一特殊的国家权力在启用后更易失控，甚至过度挤压公民权利的空间。因此，应当设置相应的约束机制，有效地监控刑法功能化、社会化进程中滋生的潜在危险。其中，罪刑法定原则当仁不让，在理性对待罪刑关系问题上具有基础意义，在宏观上明确罪刑关系应保持实质均衡性，但仍无法全面且具体地解决国家权力与公民权利之间的平衡问题，无法完全同时兼顾手段与目的保持的正当合理性。为此，还应寻求比例原则的协作，共同强化对刑罚权的合理约束。
以上观点从不同层面、不同视角去思考折中问题，缺乏一个整体的、统一的思想指导，因而这种思考注定是局部的、片面的，而刑法是一个多面向的存在，需要从整体、全局的视角去思考。
三、立场与选择：
综合刑法观之提倡
（一）有限度的刑法
刑法观说到底就是价值观，任何刑法观的背后都深藏着主体的价值取向。作为一种价值立场，刑法观会透过刑事立法和刑事司法活动对当事人的权利义务进行具体的分配，不同的刑法观最终会导致不同的配置方案。在各种不同的刑法观之间进行比较和衡量，主要是进行价值立场的比较和衡量，以期能够选出引导刑法形成最优配置方案的刑法观，当然，这个刑法观必须是反映我们这个时代、这个社会的基本价值共识，这个价值共识就是我们这个社会所共同分享的与刑法有关的基本价值立场。
社会一般人的价值共识就是理论上在主体之间形成的普遍意义的、最低限度的共识，这是一种概括的、抽象的说法，是以假设所有主体分享共同的价值立场为前提。社会一般价值共识的获得需要经由个人的价值立场的表达到特定群体价值共识的达成、从特定不同群体价值共识到社会一般价值共识的达成几个发展阶段。如果将特殊群体价值表达与社会一般价值共识混同，则意味着可能将特殊群体的价值立场误认为是整个社会的价值共识，或者是将特殊群体的价值取向强加给整个社会，这与民主社会、价值多元社会的整体价值取向不相符合。因此，要避免将特殊群体的价值取向与社会一般价值共识混同，以特殊群体的价值追求替代或掩盖社会一般价值共识。
在这个问题上，无论是持消极主义刑法观的学者，还是持积极主义刑法观的学者，抑或是持折中主义刑法观的学者，他们之间达成的一个基本共识就是刑法是有限度的。持消极主义刑法观的学者认为在法治国家，由于宪法决定普通法律的干预范围及普通法律的解释，因此，刑法坚持谦抑主义就是宪法的根本要求。换言之，如果刑法立法要贯彻宪法原则，就必须坚持谦抑性原则。与此相对，持积极主义刑法观的学者也认为即便是肯定积极刑法立法观也并不会否定刑法的谦抑性或最后手段性。而持折中主义刑法观的学者认为，刑法谦抑性主要表现为形式谦抑性与实质谦抑性的有机统一，立法谦抑性与司法谦抑性的动态均衡，前置法备而刑事法不用或少用，刑事立法备而刑事司法不用或少用是以谦抑性为内核的刑法观之精义所在。
（二）寻找刑法的边界
“越是在一个风险社会，越需要捍卫那些基本的法治原则——保障人权、有限政府、人民主权等。”的确如此，在风险社会中，刑法仍然需要担任最后手段的角色，这一角色只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。想要通过刑法来对抗风险，非但不能发挥保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益，丧失刑法的人权保障功能。因此，在风险社会中，划定刑法的边界仍然是刑法问题的核心。一般说来，刑法的边界主要通过罪刑法定原则来划定，“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处刑”，罪刑法定原则从形式上为刑法划定了基本的边界。罪刑法定原则派生的明确性要求主要体现为犯罪行为的类型化（构成要件类型化），行为的类型化就是刑法介入的形式限制。换言之，那些无法被类型化的行为，即便具有社会危害性，也可能无法进入到刑法的干涉范围，这是法治主义的形式合理性要求的应有之意。当然，在罪刑法定原则所划定的边界之内，法益保护原则与责任原则为刑法划定了实质的边界。其一，所谓构成要件的类型化并非纯粹形式意义上的类型化，而是具有实质内容的侵害或者危及保护法益行为的类型化；其二，只有具有刑事责任能力的行为人在应受刑法非难的情况下才会受到刑罚处罚，刑事责任为行为人接受的刑罚处罚划定了边界。
就具体情况而言，首先，在法体系中需要划定刑法与其他法律部门之间的界限，妥当区分哪些是刑法必须介入的、与公共利益保护密切相关的问题，哪些是刑法不必介入的领域，通过诸如企业合规、认罪认罚从宽等手段替代或限缩刑罚措施的使用。对于刑法边界的划定一定要在整个法律体系中系统地进行，在刑法与其他相邻法律部门的相互关系之中来把握，不能孤立地看待刑法的边界问题。刑法作为法体系中的一个重要组成部分，其是否能够发挥应有的功能在一定程度上取决于相邻法律部门是否已经充分发挥了各自的作用。如果各相邻法律部门已经充分发挥作用仍然不能解决社会问题，或者如果不采取刑法手段则其他法律部门就不能发挥作用，那么，刑法作为最后的手段介入社会生活才能具有正当性。
其次，在刑法运行的不同阶段来分析刑法的边界问题。如有学者认为可以利用刑法规范中行为规范和裁判规范在一定范围内分离的现象来克服立法扩张的问题。也就是说，在复杂多元的社会生活背景下，在立法阶段通过积极地设置作为生活规则的行为规范以管控风险，与之相对，在裁判阶段通过司法人员对作为行为规范的刑法条文进行合理的解释，从而消除或减少积极刑事立法对人们生活的过度干预。也有学者认为，应该贯彻罪刑法定原则中的明确性原则，在立法中通过明确性来遏制过度犯罪化的潜在趋势，在司法中通过建立司法解释的合宪性审查机制以确保司法解释始终处在合法的范围之内。
再次，在犯罪与刑罚的关系中秉持比例原则的要求，使犯罪与刑罚成为相互的边界。有观点认为面对我国刑法规定的状况，可以通过“犯罪扩张、刑罚限缩”的方式来调整刑法的结构。所谓的“犯罪扩张”主要是指微罪的扩张，基于我国现有法律体系的不平衡，微罪的扩张已经呈现出不可逆转之势，微罪的扩张的确能够取得积极社会治理的功效，但同时也会引发不容忽视的负面后果泛化，如司法实践中围绕醉酒型危险驾驶罪所带来的越来越严重的犯罪标签化及非刑罚性附随负面后果的问题，如何消除微罪扩张所带来的犯罪标签化与非刑罚性附随性负面后果问题亟待解决。与此相对，所谓“刑罚限缩”主要是指刑法中总体刑罚配置的限缩和个罪平均刑罚量的限缩，实现比例原则要求的罪刑均衡主要应通过“刑罚限缩”来实现，如有学者就此问题提出“我国刑法的谦抑性主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑，这是现阶段我国刑法发展的重要特点”。
最后，在不同犯罪类型的划分中确定刑法的边界。一方面，为了因应我国社会形态的变化，刑法需要对出现的新型犯罪形态和新兴权利的保护保持必要的扩张态势。诸如网络犯罪、恐怖主义犯罪等新的社会背景下出现的新型犯罪形态，传统的刑法规定难以应对，需要更新刑法的应对措施和方法。另一方面，随着我国整体治安形势的好转，尤其是近年来重罪占比持续下降、轻罪案件不断增多的情况下，刑法有必要在重罪和轻罪的资源配置上进行相应调整。为了因应我国社会主义市场经济体系的不断完善，以往刑法过度介入经济领域的部分则需要加以限缩，尽量通过非刑罚手段进行替代。另外，随着人类开始从工业社会进入信息社会，信息权利成为新的权利类型，对于信息权尤其是个人信息权的保护问题成为刑法的新课题。总体而言，刑法应在新的时代和社会背景下采取新型犯罪扩张、传统犯罪限缩或者行政犯扩张、自然犯限缩的取向。
（三）综合刑法观之证成
刑法现代化的实质就是刑法结构的现代化。自2004年以来，我国就确立了宽严相济的刑事政策，如何在宽严相济刑事政策的指导下实现刑法结构的内外平衡是我们的重要课题。从方法论上来说，在面对复杂社会状况的挑战时，有限的刑法为了在多元的价值取向之间保持平衡，积极或者消极的做法都是不可取的，中庸的立场是相对合理的选择。因为“人类行为的理想之境就是中庸之途”，中庸能够避免极端，同时又能够在两极之间保持必要的张力。
在刑法观的选择上，我们应该超越积极主义刑法观与消极主义刑法观之间的纯粹概念之争，回到刑法观选择的问题本身即价值判断上来，刑法观的选择取决于主体的价值立场，而这个价值立场并非某一个人的价值立场而是社会最低价值共识，这个最低价值共识不能脱离客观的外在条件限制即社会发展状况与刑法本质属性的限制。因此，刑法观的选择是在社会最低价值共识与客观外在条件之间寻求平衡，这个平衡表现为如何设定刑法的边界问题或者说刑法的度的问题。这才是我们思考刑法观问题时需要关注的核心，无论是选择积极主义刑法观、消极主义刑法观还是折中主义刑法观，都需要回答这个问题。对于积极主义刑法观来说，需要思考刑法扩张的边界到底在哪里；对于消极主义刑法观来说，需要思考刑法限缩的边界应该在何处；即便是折中主义刑法观，也需要思考刑法如何折中才是适度的、适时的。 无论是积极还是消极都只是一个相对的程度概念，它们都表现为对刑法的度的把握，而如何把握消极和积极的度才是刑法观选择问题的根本所在。因此，强调在具体类型的刑法问题中妥当把握刑法的度的综合刑法观值得提倡。
四、结语
作为人们有关刑法的看法会有不同的表现方式，各种不同的刑法观是不同主体从不同的立场或前见出发，基于他们与刑法的不同关系形态，针对相同或不同的对象设定而形成的结果。从这个意义上来说，不同的刑法观就是人们不同的解释选择，这个解释选择是被个人认识前见所决定的个人偏好的具体体现，无所谓非此即彼、非它不可，相互之间也不存在优劣、高低的差别。
何种刑法观则意味要从各刑法观之中作出选择，如何选择是一个价值判断问题，基于不同的价值立场会选择不同的刑法观，不同的刑法观会导致不同的资源配置，不同的资源配置体现为刑法中不同的权利与义务安排。因此，刑法观的选择绝不是某个学者纯粹个人主观意愿的表达，而是社会一般价值共识的体现，也就是说，刑法观的选择要真正反映和充分满足客观外在条件（社会发展状况与刑法本质属性）的要求，否则这个选择就仅是个体价值立场的自我表达和宣示而已。因此，刑法观的选择需要在达成社会最低价值共识的基础上充分考量社会发展状况和刑法本质属性的外在限制，进而在主观价值取向与客观外在限制条件之间取得平衡。
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