法学∣孙国祥：论累积犯的正当性及其限度——兼谈累积犯对污染环境罪构成的影响
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26作者：孙国祥
作者单位：南京大学法学院
责任编辑：焦艳鹏
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【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 累积犯的正当性基础源于现代社会诸多危害行为法益侵害的累积效应，这种已被自然科学验证的累积效应防范客观上需要刑法的介入，但同时也带来了刑法归责难题。累积犯一定程度上突破了传统刑法教义学对犯罪的认定，然而，这并非对原有理论的颠覆。行为人的行为与实际或者可能发生的法益侵害结果之间存在着互动与“贡献”，正是这种互动与“贡献”确定了累积犯的可归责性。在肯定累积犯正当性的同时，也需要从保护法益的类型特征、危害行为的性质等方面划定累积犯的界限所在，防止累积犯带来刑事责任的扩散风险。累积犯的观察对象源于环境犯罪，我国刑法规定的污染环境罪既不是实害犯、具体危险犯，也不是抽象危险犯，而应是累积犯。“严重污染环境”不应理解为污染环境的结果，而是指污染行为本身的严重性，只要证明该污染行为对环境的损害具有累积效应，达到了司法解释规定的“严重”程度，就应当认定为“严重污染环境”。
【关键词】 累积犯 抽象危险犯 集体法益 污染环境罪
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传统刑法理论依据刑法分则条文中的行为对保护法益是造成实害还是危险，将犯罪类型分为实害犯、具体危险犯和抽象危险犯。 刑法中所有的犯罪似乎都可以在这三种类型中找到归宿。然而，随着社会的发展，也有一些行为，本身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害，但却可以与其他同种行为共同作用造成损害。基于刑法传统的个人责任归责逻辑，在无犯意沟通的情况下，多个行为累积而成的损害结果无法直接归属到其中任何一个行为主体。但刑法如果不对此种行为进行必要的反应，则该类行为任意发展有可能累积突破严重危害的“临界线”。德国刑法学家库伦（Kuhlen）曾以《德国刑法典》第324条中的“水污染罪”为例分析指出，单个的污染行为虽然无害，但必须处罚，以避免之后有人以相同的方式步其后尘而带来严重的危害环境的行为。为了适应这种处罚需求，作为犯罪类型扩张的一种形式，理论上称之为累积犯的犯罪类型应运而生。
应该说，没有人否认作为物理现象的累积效应，但作为刑法归责新模式的累积犯，突破了传统的犯罪归责类型，其正当性在理论界充满争议。问题的焦点是：“如果行为方式只能累积起来与其他行为方式共同导致危害的出现，那么是否可以将这类行为方式视为应受到刑罚惩罚的不法行为。”或者说，“为了有效保护集体法益（或某些集体法益），是否需要对可能的累加行为进行处罚和如何处罚”？同时，累积犯作为法益保护前置的手段，会不会被国家借预防累积风险为由而导致任意设定？本文在分析累积犯争议焦点的基础上，通过累积犯正当性的证成及其限度的分析，以直面和回答上述基础性问题。
一、累积犯正当性的争议焦点
（一）域外关于累积犯正当性的不同观点
累积犯的概念一经提出，就备受理论界一些学者的诘问和否定。典型的观点认为，无论是从法益保护的角度，还是从刑法责任主义原则贯彻的角度，累积犯的概念都是无法证成的，累积犯不应视为合法的犯罪类型。
质言之，理论界对累积犯正当性、合法性质疑的理论脉络集中在以下三个方面：第一，累积犯并没有对保护法益造成实际侵害。保护法益是现代刑法的正当性前提。法益应该是具体的、可以把握的实体概念。就行为与法益之间的关联性来看，从实害犯到具体危险犯，再到抽象危险犯，最后到累积犯，行为与法益的关联性越来越松弛，法益概念越来越抽象、模糊。同时，累积犯是建立在“行为人的行为可能被他人效仿，可能的多人行为共同作用产生法益侵害”的前提假设之上。但这种假设是不确定的，特别是在单一行为时，尚无法益侵害。有学者进一步指出，累积犯所保护的法益过于抽象（稀薄）而难于把握。由此，累积犯保护的是超个人法益，离个人法益已经相当遥远，完全不具有正当性。累积犯应该属于行政处罚的范围。概言之，肯定累积犯将会导致刑法法益理论的危机。第二，累积犯缺乏教义学的责任根基。累积犯的情况下，行为人实际上需要对他人的行为负责，这就背离了刑法的罪责自负原则。如在葡萄牙，有学者强调，“把累加行为刑事化无可避免地会依据纯粹系统功能的环境，一方面会引起刑法的行政化的无效；另一方面又会使归责的中央类型灵活化，尤其违反侵害和罪责原则”，因而将累积行为刑事化和处罚属于无效和实质违宪的情况。 有学者以气候刑法为例进一步指出，在教义学上，个人对于气候变化的后果负有刑事责任的问题，至今仍然存在几乎难以逾越的障碍。原因在于，具体的个人行为要成为特定气候间接损害不可缺少的条件（conditio-sine-qua-non），非常难证明。此外，要将此间接损害在规范（客观）归责的范畴内作为具体个人的“作品”，这在传统归责学说的框架内几乎也是不可能成立的。所以，承认累积犯，意味着行为人要对尚未出现的整体结果负责，也意味着在缺乏故意联络的情况下，实际上属于刑法对行为人难以预见的情况归责。第三，累积犯违反了微罪不罚的原则。累积犯过于前置了处罚范围，破坏了刑法显著性门槛原则，导致轻微的侵害行为也被纳入了累积犯的处罚范围。例如，如果将污染环境犯罪定位于累积犯，“‘污染’的累积性问题一方面无法借助累积犯的类型定位来获得解决，反而会使得法条的适用结果不当地导向于处罚的过度前置”。正因为违反微罪不罚的原则，直接导致刑法不再谦抑，刑法的处罚范围被不当扩张。
与此相对，在累积犯的倡导者看来，现代社会，行为与结果的联系变得复杂多样。不但结果的发生具有滞后性，而且，结果的发生常常是多个行为的累积形成，故累积犯的处罚具有合理性。第一，累积犯可以实现法益的前阶保护。“现代社会中的危险是积累的、连锁的危险。现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠、连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态”。或者说，“传统的犯罪行为通常是人类感官上可受知觉的利益干扰状态，而风险社会意义下的犯罪行为，却是一种对未来且未知的可能性干扰”。因此，“在这种‘累积犯’（Kumulationsdelikte）中，原本轻微的损害行为在特定的条件下——也即当同样的行为被众人大量实施时——导致了法益损害，从而奠定了不法。为了阻止经由累积而产生的损害，这种原本轻微的损害行为也必须被禁止，而行为人也不得以自己只是‘搭便车’为由实施相应的行为。”可见，累积犯是刑法为了防止社会生活中潜在风险扩散而设立的新的犯罪类型，是刑法对这种社会现象合理回应的产物。第二，累积犯是保护集体法益的理想工具。累积犯以集体法益作为保护对象。德国刑法学家黑芬德尔（Hefendehl）认为，“由于集体法益通常具有不可替代性、不可再生性、或无法迅速复原，因此不管实害罪或危险罪的保护都为时已晚，用于保护法益的行为结果必然经常是连抽象危险的程度都不及的类型”。由此，“累积犯在现行法中实际扮演了一个十分重要的角色，在保护集体法益方面甚至成为‘刑法构成要件真正的模版原型’。”第三，既有犯罪类型无法实现法益保护的需要。累积犯不同于传统的实害犯、具体危险犯和抽象危险犯，“在累积犯中，个别的行为并不是例外地，而是一般性地无法满足对所保护法益的实际侵害，在这个意义上，它甚至连抽象危险性都无法构成。”因此，累积犯虽然无法纳入传统的犯罪类型，但“为了防止现代社会的大型风险和未来世代，在某些情况下我们可以接受行为刑法，刑事化和处罚某类生活方式”。由此，累积犯是作为一种新形式的犯罪类型，有其正当性基础。
（二）我国学界对累积犯正当性的争议
不少学者肯定累积犯的正当性，认为累积犯的正当性与集体法益的保护密切相关。现代社会，刑法需要保护集体法益，而何种行为会损害集体法益，原则上只有累积危险行为被普遍实施时，才会真正侵害到集体法益。因此，集体法益就是通过累积犯加以保护的。易言之，承认集体法益，就必须肯定作为集体法益保护工具的累积犯。
同时，也有不少学者对累积犯的正当性提出质疑。其疑虑与国外学者的观点基本相同。一是认为累积犯与罪责原则相悖。如有学者认为，累积犯是建立在如果人人皆做同样的事会导致严重后果，所以要未雨绸缪地禁止单个行为。但这种严重后果毕竟不是由具体案件的行为人一人所导致的。因为担心引起他人的模仿而处罚此人，这可能与罪责原则相悖。二是累积犯混淆刑事犯罪与行政违法的界限。如有学者指出，“我国‘定性+定量’的犯罪概念下并不存在累积犯的空间。与德国、日本‘立法定性、司法定量’的犯罪概念不同，我国立法要求犯罪行为必须具备刑事不法的‘量’，即便是抽象危险犯，也必须达到值得科处刑罚的不法程度。因此，根据我国立法的规定，德国学者所谓的累积行为，往往只是行政违法甚至是尚未达到行政违法程度的行为”。三是认为刑法不应作为社会对抗风险的手段。盲目移植“累积犯”等概念，而可能罔顾与中国刑法理论及实践之间的水土不服。总之，在质疑者看来，“处罚积蓄犯中的单独行为，其理论基础是脆弱的”。
（三）累积犯正当性争议的启示
不难发现，累积犯的否定说坚持传统的法益保护以及责任主义是刑法规范正当性的基石。正是基于刑法对个人自由的承诺，以维护集体利益的名义而扩大了刑法的干预范围的累积犯，克减了个人自由，背离了人本主义的理念以及刑法对自由的承诺，与自由刑法精神格格不入。不过，在本文看来，相关质疑未必妥当。刑法的理念、原则以及犯罪类型并非一成不变，植根于工业社会初期的一些刑法理念也需要与时俱进，以适应当代社会法益保护的刑法需要。易言之，“刑法也应该保护在当前生活条件下现有的诸多制度性条件，只保护生命、健康、自由等‘古典’法益已经不再充分”。同时，责任主义原则固然值得坚守，但责任范围和责任体系不应是固化的。那种认为“审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段”，是不合时宜的。
肯定说具有功能主义刑法的意蕴，强调刑法需要根据社会的发展灵活应对社会治理的各种挑战。但刑事政策上的处罚必要性并非累积犯正当性的全部，容易被诟病为过于功利；而且，如果不对累积犯的成立设置基本的界限，累积犯的具体边界不清，在实践中就难免有扩大并被滥用的危险，有损刑法对公民的人权保障机能。
二、累积犯正当性的证成
（一）累积犯的保护法益
现代刑法，一个行为被正当化地予以犯罪化，首先要通过保护法益的检测。累积犯的成立是否导致刑法法益保护原则的危机，是累积犯正当性无法回避的分析前提。应当肯定的是，累积犯没有放弃刑法法益保护的使命。但累积犯的保护法益具有自身的特点。
首先，累积犯保护的是集体法益。累积犯以保护集体法益为使命，已基本成为学界的共识。刑法传统上以保护个人法益（主要是人的生命、身体的完整性、财产和行动自由）为主要任务，即法益是人的法益。“过去在传统面上直接涉及的，是尽可能具体且精确地去确定之个别法益保护”。在生产和生活方式简单的社会中，将刑法侧重于个人法益的保护具有合理性。但是，在现代社会和工业化社会的进程中，作为社会调控工具的刑法，其任务、目的也随之发生转变：刑法在保护个人法益的同时，也需要承担起保护社会稳定、保护社会免受危害的职能。“因为没有稳定的社会，无论是国家还是个人都会失去其稳定性”。由此，集体法益的保护日显重要。与刑法对个人法益通常采取实害犯、具体危险犯保护的路径不同，集体法益的保护具有法益保护前置化的特点。刑法适用者通常不需要对行为人行为造成的法益侵害的危险性作出判断，而只需要就行为是否符合构成要件类型进行认定。这虽然与传统的刑法保护法益的路径不同，但从刑法法益保护任务转变的角度来看，仍然具有合理性。
其次，累积犯侧重于行为的累积性损害。形式上，累积犯单个行为的危害与法益的关联性不强，有学者据此曾指出，“在累积犯的构造中，行为与法益侵害之间的关联在累积犯中成为多余的了”。这种观点不一定全面。因为即便在累积犯的情况下，单个行为对法益都是有损害的，行为与损害之间仍然是有关联的，只是这种损害是整体损害的一个组成部分，难以单独显现。累积犯危害性的判断并不是建立在法益侵害现实结果的基础上，而是基于行为对法益侵害结果的累积效应。
日本学者曾指出，“现代社会中的危险，如果单独来看可能有害性非常稀薄，但是当它们不断复合地积累、重叠、连锁地作用时，就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时，仅仅把累积的、连锁作用的危险中的最后的危险或者最显著的危险来规制显然是不够的”。这种分析是有道理的。例如，一个向长江的排污行为，客观上无可争辩地形成了对水域的污染，但污染的程度和后果人们实际上很难判断或者证明。也许，长江大概率不会因为行为人一次排污行为便形成污染事故。但这种作为危险源的污染之排除，不仅在技术上而且从费用上不可能或极其困难。从预防的观点出发，便产生了以刑罚处罚危险性程度低的个别行为的立法主张。或者说，“因为环境破坏往往是由小型污染累积而成，单一的污染规模相较于环境媒体的广袤和自净能力而言，通常小到可以忽视，因此既无实害也无危险，然而若同类行为大量被从事，超过某种程度之后便会突然爆发灾情。”且环境法益一旦遭受实质性侵害，则难以在短期内恢复，甚至无法恢复，于是国家有必要通过更有效率的刑罚手段来禁止任何对环境具有抽象性危险的行为，甚至也可以禁止那些原本就没有危险的行为，借此来避免大规模的环境利用行为因为可能的积累作用，而最终对环境法益产生确实的侵害或危险。从这个意义上说，累积犯所针对的是污染行为所引起的同频共振的累积损害，这种损害并非虚设，而是自然科学中的一种集聚、增加的物理现象。
再次，现实中确实存在着重大利益需要通过累积犯保护。累积犯的保护法益不一定与当下人们的利益有关，但与人类社会的持续发展、人类的长远利益有关。与实害犯、危险犯立足于行为时的法益侵害判断不同，累积犯的法益侵害判断不只是回溯过去，而且也面向未来，关注未来的可能风险。有的时候，人们只是想象存在着累积的实害结果发生，而这种可能性在当下并不存在。例如，就污染环境的行为而言，“对于许多活在今天的人而言，环境保护是无关紧要的，但对整个社会的持续发展来说显然并不是这样”。“人类对生态环境的破坏和环境的污染引起的后果并不是伴随着成因的出现立刻表现出来的，而是要经过一定的时间后才充分展示出来，这就是滞后效应”。 易言之，对污染环境危害的考察，不仅仅需要考虑对当下社会的影响，还需要考虑对下一代乃至人类世代利益的影响。“只要我们承认环境可以作为刑法上的保护法益，那么就表示不只当代人类的，还有下个世代的利益，皆须受到充分的保护”。未来的利益，有很大的不确定性，也使刑法中的被害人变得十分模糊。
也就是说，不同于传统犯罪对法益侵害的即时性，累积犯侵害的法益是行为可能带来的法益侵害，具有一定的非现实性。
由此可见，认为累积犯放弃了法益保护，则可能是误读。作为一个新的犯罪类型，累积犯是为更好地保护法益而生，累积犯的保护法益并非纯粹的理论假设，而是一种已经被科学验证的客观存在。所以，累积犯的保护法益仍然是可以证成的。
（二）累积犯与罪责原则
法益保护的需要只是累积犯正当性的必要而非充分条件。在现代刑法中，责任是刑罚的基础。如前所述，累积犯的重要特征是行为人不完全基于自己的行为，而是与他人的行为一起侵害了法益。因此，在形式上，累积犯的行为人似乎需要对他人的行为承担刑事责任。这种整体结果的归责不符合传统刑法的个人责任原则。因为在个人责任的语境下，“只有当从事实的方面来看，由于现实发生的事件处在某人的力量支配之下，故我们能够将该事件作为此人的作品归责于他时，这一事件才可能成为犯罪”。 同时，累积犯的情况下，现实发生的事件未必是行为人的力量能够认识和支配的，因而累积犯也有悖于定罪的主观罪过。由此，基于传统的责任主义立场，累积犯与罪责原则相悖。本文认为，相关批评也是可以回应和消解的。
第一，传统的刑法归责逻辑无法满足安全刑法的需求。不难发现，传统刑法的归责是向后溯责，即当行为与法益侵害形成了因果关系而加以追责，这种因果关系归责原则是建立在行为对结果的直接支配关系上的。与此不同的是，累积犯则是向前向远看，侧重于行为可能引发的“涟漪效应”，将现实的与将来可能的法益侵害贯通联系起来，单个的行为与结果的联系相对较弱。这便与传统的归责原则相抵牾，也产生了“如何——应把损害受保护法益的结果，归责于一个在时间和空间上极遥远而且很多时候在刑法上作单独考虑似乎不太重要的行为”的疑问。
不过，完全基于结果犯或具体危险犯的模式，对那些连锁和积蓄的风险，传统刑法无法应对。“原则上，归责质疑（Zurechnungseinwand）不应掩盖这一事实，即温室气体浓度的每一次增加，都会（以累积的形式）对全球气候造成长期的损害”。因为，“如果危险和可能的法益损害并不单单由行为人的行为导致，而是还取决于他人独立的犯罪行为的话，就会导致特殊的问题。这样的情形尤其可能在累积犯的场合（Kumulationsfall）存在。譬如，行为人污染水域的行为虽然单独看来对法益没有危险，但是却与他人同样的行为一起共同导致水域受了实质性的污染。在这种‘累积犯’（Kumulationsdelikte）中，原本轻微的损害行为在特定的条件下——也即当同样的行为为众人大量实施时——导致了法益损害，从而奠定了不法。为了阻止经由累积而产生的损害，这种原本轻微的损害行为也必须被禁止，而行为人也不得以自己只是‘搭便车’为由实施相应的行为。”在我国，分析同样指出，“由于环境侵权行为的影响具有累积性、滞后性、致害物质、致害途径复杂多样，对人身、财产的损害证明科学技术性强，污染因子与危害后果间的关系难以厘清，若强调直接证明，往往会陷入不可知论，”对保护环境极为不利。
可见，“以18世纪的手段（法理）无法解决这21世纪之初的问题，有效保护未来被害人的保护机制就应当由刑法负责。但不是以传统的危险罪的罪状结构作出，如相对于某法益保护的抽象危险罪，而是透过确保对行为控制的规范进行”。 例如，“环境污染的现象大多源自于多重污染源的交互作用，使得现实上我们难以确认真正的污染原因到底为何。也就是说，传统刑法上的（客观）不法归责体系侧重于个别行为与结果之间的促成关联，但环境污染却是因为环境利用行为带有特殊的集合性及累积性，迫使传统刑法上的不法（结果）归责逻辑，难以直接套用到环境犯罪的评价范围”。从这一意义上来看，累积犯就是传统刑法归责逻辑的变革。
第二，累积犯并非代他人的行为归责。累积犯常被指责为是代他人的行为归责。的确，从刑法的正当性的角度分析，“是否合法地将刑事责任分配给规范接收者，或是否将对他人负责范围归于行为人，对于行为规范的合理设计至关重要”。站在客观归责的角度，行为人的行为必须具有结果的可归责性。累积犯是否真的破坏了传统的结果归属原则？回答应该是否定的。
在累积犯的情况下，每个行为人的行为都与实际或者可能发生的结果之间存在着互动，行为人对结果发生的单个“贡献”汇聚为集体性共同作用的一份子，正是这种互动确定了累积犯在客观上的可归责性。对此，德国学者解释认为，“要因果地解释结果的发生的话，有必要将两个或两个以上的举止方式都考虑进去。在累积的因果关系的场合，任何一个对于因果的解释结果所必要的条件都应当认定为原因。”韩国学者也指出，“在累积的因果关系中，因为能够认定各条件在绝对的制约关系中对结果的发生具体地产生了作用，所以都具有因果性。”这些分析从条件说的角度分析了累积犯的客观归责。黑芬德尔（Hefendehl）还从道德哲学的角度分析累积犯的正当性，认为只要足够数量的规范相对人违反行为规范即可造成法益侵害的效果，那么个别之行为人也就不得主张，其行为贡献对于结果发生是微不足道的。因为在这种情形下，法秩序没有理由让该行为人比其他规范相对人或团体取得更有利的地位。所以，累积犯的归责“并不取决于对第三人责任的归属，它的应罚性建立在这些行为会现实地产生累积效应。”
在我国刑法学界，累积的因果关系也称之为重叠的因果关系。两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果的发生，应该肯定相互独立的行为与结果直接的因果关系。也有学者将累积犯归类为概率提升型归责类型，只要不法行为实质性地提高了危害结果出现的概率，即可肯定存在归因层面的事实因果关联。认为“概率提升”型因果突出的优势在于，可适用于“行为人的行为因素与其他的作用因素无法相分离，科学上无法证明行为与结果之间存在条件性关联”的场合。令条件公式束手无策的累积性因果案件，若按“概率提升”型因果的原理来处理，其归责难题便迎刃而解。无论是重叠的因果关系，还是概率提升因果联系，实际上都是将事实上的数个行为视为一个行为的有机组成部分，所有对结果有贡献的行为都与结果存在因果关系。即“如果多个参加者相互独立地通过他们行为贡献之整体才引起了符合构成要件的结果，那么每个具体的行为贡献在决定责任的意义上都是原因”。
由此可见，“累积犯并不必然违背罪责原则”。累积犯并没有完全背离传统的刑法责任主义原则，只是在传统的责任原则基础上，对一些特殊的犯罪认定进行了变通。不能因为有了变通，就一概予以否定该原则。正如德国学者所指出的，“尽管刑法的灵活化与刑法学相碰撞会产生种种不适，但‘当某些东西改变了时’，从绝对专业的角度来说终究要适应这种情况”。也正因为如此，累积犯“在原则上如侵害原则和罪责原则上是没有障碍的”。
（三）累积犯与微罪不处罚原则
累积犯所规制的行为，与同类型的行政违法行为十分相似，有些行为甚至接近于人们的日常行为，无法直观呈现行为的社会危害。由此，累积犯可能导致任何违法乃至日常行为都被视为具有构成要件的该当性，从而导致行政违法与犯罪、日常行为与犯罪的界限难分，继而不适当地扩大了刑罚的处罚范围。质言之，何种程度的累积行为才值得发动刑罚，这是一个难题。
不可否认，累积犯入罪门槛的降低，体现了“打早打小”的刑事政策精神，这与美国犯罪学中的“破窗效应”理论也有相似之处。从消极一般预防的角度，累积犯的规定能够对可能的犯罪行为起到一种警戒、威慑作用；从积极一般预防的角度，累积犯则有利于培养普通国民的规范意识。这正是累积犯的积极意义所在。
当然，累积犯的目标并非将某种违法行为“一网打尽”。因为“通过生硬且剧烈的措施抗击一种损害却以导致众多其他损害为副产品，这并不符合损害原则的精神”。刑法规范的特点之一就是设置有门槛，即“刑法规范应包括显著性门槛以排除微罪情形”。累积犯的立法也不例外。累积犯固然降低了入罪标准，但累积行为有轻重之别，涵盖了违法行为与犯罪行为。如果对累积犯入罪门槛作一定的限制，将单个累积行为限制在值得发动刑罚的最低刑事不法程度，以维护基本的比例关系，则累积犯可能违反微罪不罚原则的担忧是可以消解的。这就涉及累积犯的限度问题，本文将通过下文累积犯的适用条件进一步释疑。
（四）累积犯与抽象危险犯
累积犯的正当性，也涉及累积犯与抽象危险犯的关系问题。就法益侵害而言，抽象危险犯与累积犯针对的都是结果发生的危险性。因此，累积犯与抽象危险犯界限不明，累积犯似乎可以为抽象危险犯所涵盖。例如，《德国刑法典》第264条补助诈欺罪，德国学界有认为其属于抽象危险犯，但也有学者认为该规范“应看作是专门保护‘与补助重要运作有关的社会功能性利益’的‘累积犯’”。我国不少学者将累积犯视为抽象危险犯的一种表现形式。而如果两类犯罪类型界限无法厘清，或者累积犯可以归类为抽象危险犯，累积犯的概念也就没有必要存在。
在本文看来，累积犯和抽象危险犯两类犯罪类型仍有比较显著的区别，是两种不同的犯罪类型。
首先，危险性判断的基准不同。虽然抽象危险犯与累积犯都存在法益侵害的危险性。但危险性的判断基准不同。在抽象危险犯的情况下，单个的行为即可判断其行为的危险性。或者说，抽象危险犯以单个行为的危险性作为判断基准，单个的行为是有可能造成危害结果的，这是立法事前作的一般判断。例如，危险驾驶行为、高空抛物行为，从经验法则的角度来看，单个行为完全有可能造成实害的结果，因此，危险驾驶罪、高空抛物罪等是抽象危险犯，而不是累积犯。
累积犯中的危险是指该类行为的大量叠加可能发生法益侵害的危险性。累积犯的评价重点不在于行为人的行为直接引起的法益侵害危险，而是该行为可能产生的“涟漪效应”，建立在假设该类行为被广泛实施后可能引发的累积效应所形成的法益侵害危险基础上。该累积效应是假设的，有可能发生，也有可能不发生，但为了防止其发生，立法将个别的行为提升为可能累积结果的原因，作为行为归责的基础。
第二，抽象危险的程度不同。抽象危险犯和累积犯的危险尽管都是一种推定，但在抽象危险犯的情况下，根据社会生活的一般经验能够推定单个行为具有发生侵害结果的危险，通常不需要在个案中对危险作具体的判定。
而在累积犯的情况下，单个行为从现实的角度来看，可能连抽象的危险都还没有达到。“由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可或很难证明的，立法者越来越多地倚重抽象危险犯的工具：根据经验，或者只有它的大量出现，可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据”。像污染环境犯罪，评价的重点不是行为造成了现实的污染环境结果，而是其行为有造成环境媒介（空气、土壤、水域）形成污染状态的危险性，其目的是更有效地保护生态环境。有学者认为，只能将累积犯理解为，从抽象危险犯中切出的危险极微弱的部分，以便抽象危险犯能有更加明确的危险程度下限。
可见，累积犯从抽象危险犯分离出来后，行为与法益间的关系比抽象危险犯更松弛，更抽象。在整体的法益面前，具体行为对法益的侵害可能是微不足道的。从这一意义上，累积犯是比抽象危险犯更抽象的独立犯罪类型，其判断的标准不是危险，而是行为本身，因而不属于抽象危险犯。
三、累积犯的适用条件
尽管累积犯扩大了处罚范围，但仍然是有条件和限度的。德国学者曾经指出，即使保护的目标再崇高，“也不容许破坏刑法的基本原则，侵犯个人的基本权利。”我国学者也指出，“刑法若要保护集体法益，原则上就应当禁止对集体法益造成真正威胁的累积犯，但是，出于保障人权的考虑，又应当对累积危险行为的范围进行一定限制”。本文认为，上述关切是合理的。为了防止累积犯过度扩张，需要对累积犯进行制约，而相关制约可以通过累积犯的特殊构成要件实现。
（一）保护法益的重大性
在国外，累积犯的观察对象源于环境犯罪，后来有逐渐扩大的趋势。以至于存在着累积犯可能被“普遍化”的担忧。在我国刑法学界，累积犯同样有泛化的趋势。例如，有不少学者将帮助信息网络犯罪活动罪视为累积犯。这种泛化的趋势需要警惕。
应当明确，累积犯虽然具有正当性，但其无法也不应成为一种普遍的犯罪类型，它应该限于一些重要的人类公共利益，如环境刑法、货币信用（包括信用卡的安全）法益等。如果不动用刑罚不足以避免累积效应所产生的足够严重的现实的威胁，通过累积犯施加刑罚，才具有正当性。质言之，累积犯的立法，“无论何时都必须具备的前提要件是，通过刑罚来实现威吓是为了保护重要的法益。该法益的重要性是如此之高，以至于（在行为人实施了犯罪之后判处的）刑罚虽然是对权利的严重侵犯，但对于彰显用于保护该法益之规范的重要性来说，确实适当的”。 例如，现代社会，人们越来越认识到生态安全的重要性，“生态安全与国防安全、经济安全同等重要，都是国家安全的重要基石”。伴随生态文明理念的践行，生态环境的前置性保护也就有重要意义。这也正是德国刑法学界往往围绕环境犯罪、公共安全犯罪等特殊条文展开累积犯理论探讨的原因。至于帮助信息网络犯罪活动罪，其危害并非源于自身的行为，而是其参与了正犯的信息网络犯罪，其危害也不一定具有累积性，不能借累积犯扩大该罪的处罚范围。
（二）单个行为具有真实的累积性风险
风险的累积性源于立法对自然科学所验证的因果链确认。正如有学者指出的，“从累积犯的角度来说，刑法所禁止的行为必须具有真实的累积效应，不能是猜想或者假设的。”或者说，基于经验事实的观察或者自然科学的研究，已经证实某种行为所形成的风险具有累积性，积累到一定量以后，就会产生量变到质变（风险到实害）的效果。正因为累积性已经被确认，司法也不需要判断具体行为是否具有累积性。例如，在气候刑法的构建中，应将全球大气作为气候刑法的保护法益。因为气候变化在结构上是一个长期的问题，主要的温室气体是长期停留在大气中的。所以应将对大气造成负担作为构成要件的行为，将提升平均温室气体浓度作为构成要件的结果。
我国有学者认为，累积犯的特征可以作为“严重污染环境”的重要指标，但同时认为“‘严重污染环境’必须是严重到对环境对象因素如大气、水和土地等足以具备局部实害性的程度。特定行为构成对生态环境整体危险的前提是该行为对环境的局部因素构成破坏，因为只有那些局部应然破坏性行为才可能透过累积进一步造成对生态环境的整体破坏。”这种观点将累积犯建立在“局部实害性”的基础上，仍然是将污染环境罪视为一种实害犯。但何谓“局部实害性”，实践中也很难把握，向大气排放污染物，由于风力的作用，许多情况下并不能显现“局部实害性”，但无论飘向何处，都是为助推整个大气环境恶化作“贡献”。向大江大海排污，也未必能够显现出“局部实害性”，但对整体水环境危害而言，却具有累积损害的效果。因此，只要证明累积是真实的，而不是假设的，即使没有显现出“局部实害性”，也应认定为污染环境。
（三）行为具有传染性
认定累积犯必须认定该行为本身具有传染性，即源于成本与效率的理性考虑，如果这类行为不加以遏制，确实有可能会被不特定的主体大量且反复实施。反之，如果一个行为的损害虽然具有累积性，但该行为缺乏传染性，则认定为累积犯就不具有正当性。正如美国学者针对累积性损害的立法所指出，“在适用损害原则时，若要考虑禁止某种行为，立法者就必须了解（他们有机会、有能力了解）人们的一般行为方式。如果并无足够多的人实施该行为以致改变对公共利益的影响，允许这些行为的实施就不会导致损害，即使这种行为一旦被广泛实施的确是灾难性的”。或者说，如果不禁止这类行为，我们就有足够的理由相信在现实中存在着大量这类行为实施的危险。
累积犯所面对的大致有两种情况：一是已经存在着大量的行为，行为的传染性可以被证明。例如，该河流的污染存在着众多企业的排污行为。从客观归责的角度分析，单个的行为对累积而成的结果而言，具有增加法律意义的风险之意。二是虽然尚未发现有众多行为，但从现实来看，该行为有被他人效仿而大量实施的风险，即具有示范效应。例如，在水污染案件中，“基于个人的利己理性，一般人原则上会认为，就算自己不排放废污水，也无法有效维持某水域的水质纯净，所以趁他人排放废水时顺势一起排放，借着这种环境利用模式来降低废水处理成本与被揭露的风险，实现个人利益的最大化”。由于这是一种可能性，容易被指责为不具有明确性。但“累积犯的规范目的因此在于防堵可能发生的‘溃堤效应’（Dammbruch），以避免发生无法回复的系统崩坏问题。”
（四）具有前置的行政违法性
虽然累积犯本身是集体法益的前置保护模式，但法益保护不是刑法独挑大梁，行政法等法律同样承担着集体法益的守护任务。由于累积犯大都是行政犯，具有行政从属性和双重违法性的特征，因此应当为行政执法留下足够的空间。刑法一旦取代行政法，则刑法的独特任务也就不再。
首先，累积犯的认定需要坚持法秩序的统一性。从客观归责的角度分析，即使有制造风险的行为，该行为只有在法所不允许的情况下才可能被归责。行为人的行为虽然制造了风险，但该风险是法所允许的行为，则也不构成犯罪。燃油机动车必然会向大气排放有害气体，化工厂等工业设施也免不了向地上地下水源排放化学物质，但若立即关闭所有向大气排放有害气体或向地下水源排放化学物质的工业设施，或者全面禁止所有汽油动力的机动车辆，将会引起严重的公共紊乱。因此，这些行为的“不法”，必须由公正有效地依法实施许可制度的执法机关裁定为非法。德国学者针对污染环境犯罪的认定时指出，现代社会的日常生活中不可避免地存在大量的环境污染现象，同时，环境的保护和改善与经济的发展和效益也存在着明显的紧张关系，解决这些问题主要体现在行政法的立法中。由此，对环境污染行为进行刑事归责时，离不开行政法规的前置性认定。
我国曾有学者举例认为，A和B有意思联络，各自向某地排放没有超过法定标准的有害物质，却由于累积效应而严重污染环境的，只要二人有意思联络，根据“部分实行、全部责任”的法理，就要对产生的所有污染后果承担刑事责任。这种观点并不妥当。如果一个排污行为得到行政部门的许可，没有超过法定标准的排污，即使客观上有害于环境，也不能作为犯罪行为认定。因为，“同一行为不能既被（行政法）允许，同时又被（刑法）禁止。这是法秩序统一性要求使然”。从这一意义上，行政法实际上起着“定性”的作用。要认定某个造成公共累积性损害的行为为不法行为，就必须证明其违反了有效的特许配额制度。没有这种制度，将累积性损害归责于各方个体将欠缺客观的方法。
二是遵循刑法法益保护手段的从属性。既然累积犯所保护的法益同时为其他法律所保护，那么，刑法无须冲锋在前，只有当其他法律手段不足以保护的情况下，刑法的保护才是必要的。换句话说，尽管累积犯前置了刑法干预时点，但并不是不加区别地替代其他法律手段。在案件的解决方案中，并不像禁止杀人和盗窃那样简单的刑事禁止，首先寻找刑法以外的解决方案，“刑法的作用是保障性的：为执行权威命令提供后备性惩罚”。行政的、民事的，都应该是优先考虑的方案。《德国刑法典》第326条第6款规定，“如果由于废物的数量很小，以致显然可以排除其对环境，尤其是人、水域、空气、土壤、有用的动物和有用的植物会产生有害影响，那么，该行为是不可罚的”。如此，通过“微量不罚”的原则，可以限缩累积犯的适用范围。我国刑法污染环境罪以“严重污染环境”为要件，也体现了刑法保护手段从属性这一要旨。
四、累积犯与我国刑法中
的污染环境罪
如前所述，累积犯的概念源于环境犯罪。尽管如此，我国《刑法》第338条污染环境罪是否属于累积犯，理论上同样存在着重大分歧。肯定的观点认为，环境犯罪行为具有累积犯的特征。将环境犯罪认定为累积犯，“无论从立法论还是解释论都有标杆性的合理化决定实益”。否定的观点认为，我国刑法中的污染环境罪是具体危险犯，属于结果犯的范畴。还有观点认为，“在我国，如若就全国的整体环境而言，刑法第338条规定的污染环境罪就是累积犯，环境（生态）法益就成为集体法益。但是刑法第338条明文要求排放、倾倒或者处置有害物质的行为‘严重污染环境’，这便是对实害的要求，污染环境罪是实害犯。”本文肯定污染环境罪的累积犯性质，认为将污染环境罪认定为累积犯，不但因应了党的十九大报告中“实行最严格的生态环境保护制度”的要求，而且对于正确理解《刑法》第338条的立法修改、对污染环境罪的司法解释以及解决司法实务中的相关疑难问题，具有明显的理论优势。
（一）累积犯与环境犯罪的立法修正
从我国刑法对环境犯罪的立法沿革中，可以发现立法机关对污染环境罪的修正体现了累积犯的规制思路。
从立法沿革来看，1997年《刑法》第338条规定的“重大污染环境事故罪”，以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”作为构成要件，这无疑是一种实害犯的立法模式。
实践表明，这种结果犯的立法模式滞后于环境犯罪惩治的需要，形成了处罚上的漏洞。我国从事生态环境研究的学者早就认识到，“无论是环境污染，还是生态破坏，除了个别情况下是突如其来的环境灾难外，更多的环境变化是逐步发展的，一开始并不被人们所察觉或重视，通过初步积累，最后产生不可逆转的后果，这就是累积效应。” 学界也呼吁新的立法应改变仅以显性环境破坏行为为打击对象的狭隘格局,将累积性、迁延性的隐性环境破坏行为收入刑法囊中，以严密环境刑事立法的网络。同时，立法机关通过调研也发现，因为难以确定污染行为特别是那种由于长期违法排污积累而形成的污染与损害结果之间的因果关系，导致司法实践中，一般只有发生了突发的重大环境污染事件，才追究刑事责任。对于不是突发的环境污染事故，而是长期累积形成的污染损害，即使给人生命健康、财产安全造成了重大损失也很难被追究刑事责任。
2011年《刑法修正案（八）》删除了上述“严重后果”的规定，只是简单地规定“严重污染环境”即可构成犯罪，罪名也修改为“污染环境罪”。立法动因就是解决上述司法实践中存在的问题。因此，立法修改的动因是明确的，以“严重污染环境”取代“严重后果”，其目的就是为了改变原实害犯的立法模式，解决长期累积行为的可罚性问题，以堵塞处罚上的漏洞。在这立法动因的背后，也反映了立法者对污染环境犯罪保护法益的新认识。污染环境犯罪的法益不再是传统的人身、财产法益，而开始关注整体的环境质量，属于整体的生态环境法益。所以，将修改后污染环境罪仍解释为实害犯或者具体危险犯，明显与立法目的相悖。
（二）累积犯与 “严重污染环境”的司法解释
我国学者指出，生态法益的有效保障，在刑事司法中要求有效的法益识别、法益度量和精细化司法。“两高”2016年印发的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为“两高”《2016年解释》）规定了18种“严重污染环境”的具体情形，为司法的精细化操作提供了指引。从这18种行为类型来看，有以一定结果发生作为入罪标准的（如“致使公私财产损失三十万元以上的”“致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的”“致使疏散三十人以上中毒的”“致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的”等等），也有单纯以排放数量作为入罪标准的（如“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”等），这再次引发了污染环境罪是结果犯还是行为犯之争。一些学者对“两高”《2016年解释》的部分入罪规定，特别是对单纯以排污数量作为入罪标准提出质疑。认为这种排放浓度的标准并不具备实然层面环境损害的普遍准确性。环境承载能力因具体环境要素、各个地区生态现状而不同，超过倍数标准并不绝对意味着环境损害，也同样不能说明未达标准倍数的排污行为就一定没有法益侵害性。
如果站在传统的实害犯立场，质疑司法解释的相关规定有一定的道理。但如果从累积犯的角度可以发现，无论是以一定的结果，还是以排放、倾倒、处置数量作为入罪标准，都具有一定的合理性。
“严重”所限定的是污染环境行为程度而不是法益侵害的结果。我国学者指出，尽管人们总是希望行为对法益侵害应具有可测量性，但生态法益除人身法益、财产法益外，还包括不可类型化的其他生态法益。其他生态法益实际上是无法直接测量并予以量化的，但同样需要刑法予以保护。说到底，对环境的损害有局部和总体之分。对环境的局部损害，通过对人的生命、健康的损害以及财产损失这些连带结果进行反映，相对容易把握；而对环境总体的损害，实际上并不是单个行为实现的，也难以具体把握，通常只能从排放的污染物性质以及排放量作判断。因此，有学者指出，“两高”司法解释对相关排污标准的设定及其细化，“既呈现出累积犯之强烈的行政从属性特征，也体现了累积犯借助标准化行为模式实现适度犯罪化的运行机理”。
值得注意的是，“两高”2023年印发的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“两高”《2023年解释》）将“严重污染环境”入罪情形列举为11种，修改的重要内容就是调整了入罪条件，一些污染环境的事故或者后再作为污染环犯罪的入罪条而是将其作为重处罚的情节 即将污染环境的入罪门槛由“行为入罪+结果入罪”调整为主要以行为入罪。可以说这暗合了累积犯的解释思维。
“两高”《2023年解释》实际上规定了入罪的三种类型：一是对局部环境的破坏，以环境污染事故的形式表现。因为环境与人的人身安全以及财产利益相关，事故的程度可以通过对人的伤害、财产的损失进行验证。在造成局部污染事故的情况下，需要做具体因果关系的判断，确定是行为人的污染环境行为造成了局部的环境污染事故。二是对整体环境的污染效应。任何排污行为都会污染环境。但由于环境本身是一个循环系统，对整体环境（如大气、水源）的破坏具有滞后性、分散性、累积性的特点。因此，严重污染的后果不容易显现。而刑法也无法等到污染效果显现出来之后才进行规制。毕竟如果那样的话，生态环境的损害就可能已经无法逆转。由此，只能借助于排放量、排放物质的危险性、排放手段的特殊性等考量，推定已经“严重污染环境”。详言之，不需要证明行为造成了环境事实上的损害，也不需要证明该行为有造成环境损害的现实危险。只要能够证明，行为人的排污行为具有累积性的特点，排放特定的污染物或者排放达到了一定的量，就属于“严重污染环境”的情况。三是行为本身的传染效应。“两高”《2023年解释》将“违法所得三十万元以上的”作为“严重污染环境”的行为，是因为此种违法取利型的污染环境行为具有较强的传染性，从累积犯的角度认定，将此种情况作为污染环境罪处理具有警示意义。
（三）累积犯有助于解决污染环境犯罪司法认定中的疑难问题
实务中，在认定行为人的行为达到了一定程度（例如，非法收集、贮存、处置、利用危险废物3吨以上）以后，是否需要进一步判定该行为属于“严重污染环境”？有学者一方面认为污染环境罪是累积犯，另一方面又认为，环境犯罪的累积行为应具备环境的局部破坏性，即“‘严重污染环境’必须是严重到对环境对象因素如大气、水和土地足以具备局部实害性的程度”才能成立。有学者进一步强调，我国刑法中的污染环境罪针对的是局部区域部分环境要素而言的，因而是实害犯。这些观点在实务中引起了困惑，各地掌握尺度不一。例如，被告人阚某无证经营电镀铁丝加工厂。生产过程中将溢出的镀锌清洗废水经塑料管排入厂房南侧地下排水沟的塑料桶内并循环使用。在操作过程中有时因工人操作不当会出现少量清洗液撒落至塑料桶外的排水沟内。经检测，该加工厂北侧清洗槽内重金属锌的数值超过国家规定标准（1.5mg／L）的2439倍。经对放置回收清洗废水的塑料桶的地下土壤取样检测，该土壤土样未受到镀锌清洗废水溢出可能导致的重金属污染。公诉机关指控被告人阚某违反国家规定，排放有害物质，严重污染环境，构成污染环境罪，被告人阚某辩称，只是在换清洗池下面接着的塑料桶时可能少量滴落到地上，没有严重污染环境。法院审理后认为，被告人非法排放有害物质，严重污染环境，其行为已构成污染环境罪。显然，法院判决的依据是行为人实施了相关的排放有害物质行为，直接认定行为人“严重污染环境”，并没有考虑行为造成的实害。但有的法院在污染环境案件的司法认定中，一方面认定行为人有污染环境的事实，无经营许可证从事非法收集、贮存、处置、利用危险废物3吨以上；另一方面又认为该行为虽然对环境造成了一定程度的污染，但没有“严重污染环境”的事实，因此，行为人不构成污染环境罪的既遂而属于未遂。这种将污染环境作为实害犯或者将污染环境的行为与严重污染环境并列作为犯罪成立的两个独立判断要素的观点，与司法解释规定的污染环境罪入罪情节相悖。
在累积犯的视野下，作为集体法益的生态环境法益是整体的，而不应是局部的。实际上，环境污染虽然有整体与局部之分，但生态系统本身的循环性，决定了所谓局部与整体的区分具有相对性。例如，利用暴雨天江水上涨而进行排污，有害物质经洪水稀释后难以判断其造成了实害。再如，在大气污染类案件当中，“大气因为容易飘散、稀释，在物理性状上并不稳定，难以将一定环境下、一定范围内的大气特定化，故实践中较难测定特定空气的受污染程度”。由此也可以发现，就单个行为而言，在特定的场景下所带来的法益损失确实有限，无论是立法还是司法解释都无法进行具体描述。因此，如果将污染环境罪认定为实害犯，并认为这种实害表现为对环境的局部损害，则可能使得许多严重污染环境的行为均无法纳入刑法规制的范围。例如，行为人明明利用晚上刮风之时向大气排放污染物，排放量巨大，但因为无法测定具体的局部环境破坏而无法归责，从而导致刑法污染环境罪的立法基本被规避和虚置。再如，实践中，有检测机构使用作弊器为车辆进行检测，导致许多排放超标车辆通过检测，行使中实施了向大气排污行为。超标车辆在行驶过程中的排放行为很难形成所谓的“局部损害”，但其排放行为的累积效应必然造成对大气的污染。
也正因为上述特点，“实践中，大部分环境污染后果一般均由量变到质变，逐渐显现，具有滞后性，故以实际发生环境污染后果定罪的案件偏少，而以行为情节来推定严重污染环境结果发生的案件为主”。更进一步，应坚持生态环境法益的整体性，污染环境罪希望阻止的应该是污染行为对环境的一个累积性损害。司法并不需要推定严重污染环境结果的发生。只要能够证明，行为人的排污行为具有累积性的特点，能够影响到整体的生态环境安全，就属于污染环境的情况，排放了特定的污染物或者排放达到了一定的量，就属于“严重污染环境”的情况。上例中，在上述行为人“非法收集、贮存、处置、利用危险废物3吨以上”案件中，就应该认定为“严重污染环境”，不需要去进行所谓“严重污染环境”的实质性认定，更不存在未遂问题。否则站在整体环境损害的角度，就可能得出现阶段所有的污染环境都是未遂的荒谬结论。
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