《法学》2023年第10期目录及摘要
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21中国式现代化民事“诉非融合”公共法律服务体系建构（杨凯）
正当裁判对依法裁判的超越与融贯（张途）
环境行政公益诉讼中行政机关履职的判断标准（赵俊）
行政许可告知承诺制风险防范制度之法治建构（徐晓明）
刑法教义学中的语义解释（陈兴良）
数字经济时代盗窃罪去行为秘密性要件变动的时代要义（梁云宝）
合同未获追认时限制民事行为能力人的缔约过失责任（缪宇）
家庭协议适用合同法规范的路径与意义（李鼎熙）
刑事境外证据“绝对本国法”审查规则的反思与重塑（吴国章）
民事保全的必要性及其司法审查（占善刚）
因应数据要素市场化配置全周期治理的挑战（陈兵）
海洋竞争利用关系中的“相互适当顾及”原则研究（李文杰）
中国式现代化民事“诉非融合”公共法律服务体系建构
作者：杨 凯
作者单位：华东政法大学公共法律服务研究院、司法部与华东政法大学部校共建“公共法律服务协同创新与数字治理研究基地”
内容摘要：随着生成式人工智能技术的迅猛发展，民事诉讼程序和非诉讼纠纷解决程序均已迈入数字化发展模式，但二者的公共服务功能供给不足，与当前基层社会治理需求不匹配，亟待从民事“诉非融合”协同创新和底层逻辑重构的双重维度寻求解决之道。在数字化协同创新方面，需进一步完善民事诉讼程序和非诉讼纠纷解决程序的衔接与融合，强化人工智能技术在多元化纠纷解决程序中的应用；在底层逻辑重构方面，应全方位融合民事诉讼程序与非诉讼程序，进行“一体化”制度融合，进而全面完善预防性法律制度，提升民事“诉非融合”型“诉源治理”水平和能力，有效防范和控制社会风险，破解基层社会治理矛盾纠纷妥善化解难题，促进中国式现代化民事“诉非融合”社会治理体系完善和社会治理效能整体提升。
关键词：多元化纠纷解决机制 “诉源治理” “诉非对接” “诉非融合”
正当裁判对依法裁判的超越与融贯
作者：张 途
作者单位：上海财经大学法学院
内容摘要：法官对一般案件负有“依法裁判”的义务，对疑难案件需要作出建立在政治道德共识基础上的“正当裁判”。在疑难案件中，除非将法官的裁判结论等同于“什么是法律”，否则无论法官“越法裁判”进行自由裁量，还是依靠法律解释，都超越了法教义学标准中的法律在进行正当裁判。正当裁判之所以能超越依法裁判，是因为两者本质融贯，即司法裁判的本质目标就是正当裁判，依法裁判是实现正当裁判不可或缺的手段。法的安定性有助于呈现这一融贯关系。依法裁判能充分实现法的安定性，因为大部分时候法官正是通过依法裁判维系一个在政治道德上相对合理可靠的社会秩序。在绝大多数情况下，法官的依法裁判正是建立在正当裁判的前提之上。
关键词：依法裁判 正当裁判 政治道德 法的安定性
环境行政公益诉讼中行政机关履职的判断标准
作者：赵 俊
作者单位：上海政法学院
内容摘要：环境行政公益诉讼中行政机关履职的判断标准存在行为标准、结果标准和综合标准的争议。环境行政公益诉讼中行政机关履职的判断标准应选择行为标准，其主要理由有三：一是从环境损害的固有特征来看，行为标准契合环境损害的特性，有助于行政机关履行相应职责，发挥其在环境保护领域的主导作用；二是从现有行政体制内部监督机制的不足来看，行为标准有助于发挥环境行政公益诉讼的监督作用，弥合现有行政体制内部监管的缝隙；三是从诉讼制度的目的和构造来看，行为标准不仅是实现环境行政公益诉讼目的的需要，还与客观诉讼的诉讼构造的宗旨完全契合，是客观诉讼构建的一个必要环节。
关键词：行为标准 结果标准 综合标准 环境损害特征 行政管理体制
行政许可告知承诺制风险防范制度之法治建构
作者：徐晓明
作者单位：扬州大学法学院，扬州大学市域社会治理现代化研究中心
内容摘要：作为准入监管与后续监管职能交叉互嵌式优化整合机制，告知承诺制体现了以递延实质审查时间来换取规制改革空间的策略安排，引发了规制风险结构体系的改变，也凸显了系统建构风险防范制度的现实必要性。告知承诺制弱化了准入监管风险预防规制功能，形塑了后续监管在整个风险防范制度体系中的支柱性地位，显示出信用监管在风险防范制度体系中的核心规制价值。告知承诺制适用范围的确定需考量公共利益关联度、决策信息对称度和规制风险度等因素。在风险防范制度建构方面，需要建立信用主体资格筛查前提下的自主运行机制、建立双公开模式下的承诺兑现监管机制和差异化责任规则下的法律责任实现机制。
关键词：行政许可 告知承诺 风险防范
刑法教义学中的语义解释
作者：陈兴良
作者单位：北京大学法学院
内容摘要：语义解释是刑法的基本解释方法，其他法律解释方法通常都是建立在语义解释基础之上。法律文本是以语言方式呈现的，语义解释就是以揭示语言的含义为目标的解释方法。法律文本中的规定具有不同形式，因而在进行语义解释时，应根据不同的法律规定，采用平义解释、填充解释、语境解释和补正解释等方法。
关键词：语义解释 平义解释 填充解释 语境解释 补正解释
数字经济时代盗窃罪去行为秘密性要件变动的时代要义
作者：梁云宝
作者单位：东南大学法学院、泰兴市人民检察院
内容摘要：我国传统的盗窃罪结构存在缺陷，在数字经济时代亟需进行现代化的革新。域外盗窃罪结构曾发生的去行为秘密性要件的变动与该罪结构现代化关系不大，维护治安稳定才是其真实的历史动因。“行为秘密性”存废分歧实质是两套盗窃罪结构之争，它们分别以占有和取得为中心，对秘密性作“实质解释”后是否取消这一要件所形成的处罚范围差异并不大，真正扩张处罚范围的是财产性利益纳入了盗窃罪对象。在数字经济时代，我国盗窃罪结构现代化的关键不在于去秘密性，而在于对扩张的财产性利益如何进行规范化，短期内试图以精确的类型化方案进行根本解决似乎为时尚早，去除替代盗窃罪构成要件分析的类推适用等措施才更妥当，这是数字经济时代探讨去行为秘密性变动的真正时代要义所在。
关键词：数字经济时代 盗窃罪 行为去秘密性 财产性利益
合同未获追认时限制民事行为能力人的缔约过失责任
作者：缪 宇
作者单位：中国政法大学民商经济法学院
内容摘要：若限制民事行为能力人订立了不能独立订立的合同，且该合同未获法定代理人追认，对善意相对人遭受的纯粹经济损失不应适用监护人责任，但具有故意的限制民事行为能力人须承担缔约过失责任。限制民事行为能力人承担缔约过失责任的正当性在于其故意实施了欺骗等违背诚信原则的缔约行为，引起了相对人对合同无须他人同意即可生效的误信。善意相对人还可以依据权利外观法理主张合同生效，也可以举证证明法定代理人已经表示了默示同意或默示追认。此外，法定代理人在知道限制民事行为能力人订立合同后未及时告知的，应对善意相对人承担损害赔偿责任，将善意相对人的法律地位恢复至及时告知时的状态。
关键词：限制民事行为能力 追认 缔约过失责任 监护人责任
家庭协议适用合同法规范的路径与意义
作者：李鼎熙
作者单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院
内容摘要：依目前民法学界的通行观点，私人协议按照“伦理性”的强弱可以被划分为“财产协议”与“身份协议”，而合同法的适用范围仅限于财产协议。由于家庭协议的性质处于两者的交叉地带，故其效力因为混沌不明的“伦理性”因素而处于不确定的状态。但此种对私人协议性质的二分法缺乏实体法上的依据；并且，在权利多元化的现代社会，若司法裁判对家庭协议的效力认定依赖于“伦理性”要素，既不利于法规范的安定性，也不符合经济效率，甚至逾越了法官造法的边界。因此“家庭伦理”不应当成为判断合同法规范可否适用于家庭协议的标准。我国《民法典》第464条第2款为家庭协议回归合同法规范提供了可能的路径。在处理家庭协议引起的纠纷时，合同法规范的妥切适用也有助于保障个人在家庭关系中的合理信赖利益。
关键词：家庭协议 婚内赠与 彩礼协议 赠与合同 合同法规范
刑事境外证据“绝对本国法”审查规则的反思与重塑
作者：吴国章
作者单位：西南政法大学法学院
内容摘要：我国刑事诉讼法是刑事诉讼中审查境外证据合法性的唯一准据法，据此确立的审查规则可称为“绝对本国法”审查规则。该规则顺应了境外证据准据法模式的发展趋势，但不能呼应国家主权的“相对化”演变，也不能满足深化国际合作的需求，在司法实践中造成了对境外证据的“不审查”后果，有损刑事正当程序。刑事境外证据合法性审查规则的确立，应兼顾本国主权、他国主权、国际法义务、打击犯罪和保障人权等多项议题。在重塑我国“绝对本国法”审查规则时，应以实现对被告人平等保护为轴线，适度借鉴欧盟“统一可采标准”和“最低限度标准”中的合理元素，分层次、分阶段地实现相对本国法审查规则。
关键词：刑事境外证据 绝对本国法 平等保护 统一可采标准 最底限度标准
民事保全的必要性及其司法审查
作者：占善刚
作者单位：武汉大学环境法研究所、武汉大学法学院
内容摘要：保全的必要性为民事保全诉讼程序固有的实体要件，其与被保全的权利共同构成民事保全诉讼程序的审理对象。保全的必要性在立法表达上应依被保全请求权的类型而定。现行《民事诉讼法》区分诉前保全与诉讼中保全就保全的必要性作出的不同规定，是未能厘定保全诉讼程序的目的与性质的错误立法。债权人申请保全应具体陈述构成保全必要性的事实并负有疏明责任。法院审查保全的必要性应首先判断债权人的权利主张是否具有“充足性”，在此基础上还须进一步审查债权人关于保全必要性的主张能否获得大体的确信。我国法院对保全必要性的审查一直处于虚化的状态，这不仅减损了保全诉讼程序固有机能的有效发挥，也不当地侵蚀了债务人的合法利益。
关键词：保全的必要性 给付请求权 实体要件 疏明 司法审查
因应数据要素市场化配置全周期治理的挑战
作者：陈 兵
作者单位：南开大学法学院
内容摘要：数据是推动数字经济发展的关键要素，因为其不仅是数字经济高质量发展的基础原料和创新要素，也具有巨大的市场交易价值与交易需求。近年来，国家在顶层设计和相关具体法律法规及政策方面对数据要素的全周期治理给予了高度重视。数据要素的市场化过程复杂，各环节相互关联，通过全周期治理能够充分审视问题，以问题为导向，探索具有可及性和可行性的对策。当前，面对数据要素全周期治理中数据权属制度待落地、数据交易市场秩序待规范、数据市场竞争规则待明晰、数据安全保障制度待提升等问题，建议以“与数据相关行为”为基准细化数据权属设置；明确数据交易中心（所）在数据要素市场化中的地位；规范数据市场竞争行为，完善数据竞争规制方法，将认定的重点转向竞争行为正当性标准；细化数据安全规则相关内容，从内外两个层面加强数据安全治理，形成法治架构下的数据要素市场化配置的全周期治理格局与方案。
关键词：数据要素 全周期治理 市场化配置 与数据相关行为
海洋竞争利用关系中的“相互适当顾及”原则研究
作者：李文杰
作者单位：国际关系学院法学院
内容摘要：在厘清同义词互替，以及与“合理顾及”“特别顾及”间的关系问题后，可发现1982年《联合国海洋法公约》中存在大量“适当顾及”之规定。其中，“相互适当顾及”规定因在海洋竞争利用关系中发挥的协调性功能而最受瞩目，且应是在现代国际海洋法中具有强行法特征的基石性原则。在“相互适当顾及”的适用方面，不少观点主张因其与“剩余权利”或“善意原则”实为一体故可直接互用相关理论，但三者间虽联系紧密却相互独立。关于该原则的履行，在满足特定条件时必须事先进行协商，但无论协商程序启动或成功与否，国家在行动过程中应始终尽力使各方权益处于协调状态。同时，不仅比例原则可作为判断的辅助工具，还应允许存在不可抗力等可减免义务的特殊情况。当前，在通过“和平利用海洋”“禁止使用武力”“剩余权利”否定外国在他国专属经济区内平时军事活动的权利方面尚有症结时，可运用“相互适当顾及”对之进行有力限制。
关键词：海洋竞争利用 相互适当顾及原则 协调性功能 专属经济区内平时军事活动
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