法学∣魏晓娜：中国刑事审级制度反思与改革理路

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作者：魏晓娜

作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心

责任编辑：张  栋

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【内容摘要】　行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。

【内容摘要】　我国刑事审级制度形成于20世纪50年代，惯常的制度实践现已出现诸多悖论和问题，亟需一次全面检修。一方面，刑事审级制度的设计具有一些类型化规律，欧洲大陆和英美的刑事审级制度有着明显的区别。中国清末修律取法欧陆，奠定了我国刑事审级制度的基本底色。另一方面，帝制时代的上控与审转覆核制仍有一些特殊遗产影响至今。未来中国刑事审级制度的改革应以事实问题与法律问题的区分为起点，在事实问题上，通过实质化的一审消化绝大部分事实争议，并强化审级的独立性；以上诉范围限制二审的审理范围，全面实行开庭审理；为加强法律统一适用，增设第三审，通过诉讼机制带动法律争议进入高级别法院的视野，克服司法地方化。

【关键词】　审级制度　上诉制度　庭审实质化　事实问题　法律问题

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一、我国刑事审级制度

的逻辑悖论

刑事审级制度是指一个刑事案件经过几级法院审判即告终结的制度。刑事审级制度与上诉制度既有区别也有密切联系。审级制度着眼于宏观视角、整体视角，讨论审级的设置以及各审级之间的功能设定与差异；上诉制度着眼于微观视角，主要讨论上诉范围、上诉理由、审理范围、审理对象和审理方式等具体问题。但二者又具有高度关联性，审级制度的设计不可避免会影响上诉制度。故此，本文以刑事审级制度为主题，但讨论的内容不可避免地兼及刑事上诉制度，不对二者讨论的内容作精细的划分。

各国刑事审级制度的设计大致有三种情况：一是没有明确的几级几审之说。例如美国没有明确的审级制度，但联邦和各州立法都赋予被告人一次上诉的权利（作为权利的上诉），第二次上诉则属于裁量性上诉，是否受理取决于上诉法院。如果涉及死刑，即使判决确定之后，仍有众多的救济程序，死刑被告人除了可以正面挑战判决（提起上诉），还可以对判决进行侧面挑战（如利用人身保护令程序），在用尽州的救济之后还可以诉诸联邦司法程序。二是三审制，典型代表是欧陆以及受其影响的国家和地区，例如德国、日本和中国台湾地区均存在明确的三审制。三是两审终审制，典型代表是中国。需要注意的是，所谓三审或两审制，是针对第一审、第二审、第三审的审级而言，并不是指审判必须以三次为限。上级法院如果将案件发回，则会出现一审法院、二审法院重新审判的情况，因此一个刑事案件所经历的审判可能不止是两次或三次。

中国现行四级两审的刑事审级制度形成于20世纪50年代，之所以确定为四级两审制，主要考虑有三：其一，方便群众。“我国地区辽阔、交通不便等，审级过多，当事人势必要到较远的地方去上诉，审级越多，诉讼越拖延，经年累月，不能定案，这样，当事人既浪费时间和财力，又耽误生产，于国家于人民均属不利。”其二，减轻最高人民法院、省级人民法院的案件负担。建国初期人民法院设立在三个层级上，即县级人民法院、省级人民法院和最高人民法院，实践中有两审制也有三审制。最高人民法院设有6个大区分院，分担着最高人民法院受理的上诉案件。但是，1954年大区建制整体撤销，6个大区分院也随之撤销，最高人民法院受理的上诉案件数量激增。在审级上实行两审终审，有利于减轻最高法院的案件负担。但是，在两审制之下，省级高院一审的案件，二审即诉至最高法院，为减轻最高法院、省级高院的案件负担，在县级法院和省级人民法院之间增设中级人民法院。四级两审制由此形成。其三，强化作为基本治理单元的省的地方积极性。两审制之下，基层法院的案件，终审于中级人民法院；中级人民法院一审的案件，终审于省级高院；仅有死刑案件，上报至最高法院核准。由此，省级高院对省内发生的几乎所有非死刑案件拥有终局决定权。因此，四级两审制的确立，主要是基于建国初期方便群众、减轻高级别法院负担、激发地方积极性三重考量。然而，时过境迁，当代中国的社会条件和法律环境已经发生巨变，面对新情况和新挑战，刑事审级制度左支右绌，尽显疲态，一系列问题逐渐浮现。

（一）统一法律适用与司法的地方化

在运行了半个多世纪之后，当年支撑起四级两审制的社会条件已经发生巨变。上诉给当事人带来的不便，已经为高度发达的交通基础设施、便捷的现代通信技术大大缓解。同时，全国范围内统一法律适用的要求变得日益迫切。2022年4月10日，中共中央、国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，提出“加快建立全国统一的市场制度规则，打破地方保护和市场分割”。中共二十大报告也明确提出“构建全国统一大市场”。建设全国统一大市场，必然对全国范围内的法律统一适用提出更高要求。早在2020年5月29日，习近平主持中央政治局集体学习时，就对统一法律适用提出明确要求。2021年初，中央政法委将“完善统一法律适用机制”列入2021年政法领域十大重点改革举措任务台账；2021年最高人民法院印发《统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号）；2022年初，最高人民法院又专门成立“统一法律适用工作领导小组”。以上足见当前统一法律适用之迫切。

另一方面，为减轻高级别法院的负担、激发地方积极性而设计的两审终审制，却日渐走入司法地方化的迷途。司法地方化虽然是法院检察院人、财、物受制于地方的司法体制的产物，然而，现行的四级两审制无疑也起到了推波助澜的作用。在四级两审制之下，基层法院初审的案件，终审于中级人民法院；中级人民法院一审的案件，终审于省级高院；只有死刑案件，上报至最高法院核准。由此，省级法院对省内发生的几乎所有非死刑案件拥有终局决定权。如果进一步分析，则会发现中级法院作为一审的案件相对于基层法院一审的案件，在数量上处于绝对的少数，那么大多数刑事案件的决定权实际上都到不了省级，而是被控制在设区的市一级。实践中甚至出现“柯长桂故意杀人案”、“李怀亮故意杀人案”等，为了规避省级高院的监督，将原本应当由中级法院一审的案件，违反级别管辖的规定，降格由基层法院审理的例子。

（二）审级不独立与法律适用不统一并存

如前所述，中国刑事审判各审级之间缺乏应有的独立性。一般而言，司法主体内部行政化的层级结构会导向政策实施的统一性，各审级之间的不独立更有利于促成法律的统一适用。然而，这种设想并没有在中国成为现实，刑事审判各审级之间的不独立并未导向统一法律适用的结果。这意味着，我们目前的统一法律适用的各项机制并未有效发挥作用，导致了审级之间不独立与法律适用不统一并存的吊诡局面。

（三）第二审审理范围与审理方式的倒错

全面审查是我国刑事第二审程序的审理原则，意指第二审法院对于原裁判的事实认定、法律适用、诉讼程序等进行全面的审查，不受上诉、抗诉范围的限制。当前的制度框架下，根据《刑事诉讼法》第236条、第238条的规定，第二审人民法院有权在以上诸方面对第一审裁判做出有法律效力的否定性评价。其背后的思想，是第二审法院在事实认定、法律适用、诉讼程序等方面的判断均优于第一审法院的判断。然而，高级别法院在事实判断方面的能力未必优于下级法院。一般而言，当刑事案件进入第二审程序时，距离案发时间更长，证人记忆会消退、个别证据会灭失；距离案发现场一般空间上也会更远，不仅在调查真相方面更为不便，而且理解案情是非曲直所需要的“地方性知识”（例如当地的风土民情）也会减少。在审理方式上，实践中第二审案件不开庭审理已经成为广为诟病的常态，这意味着案中的证据很难得到反驳和辨明的机会，其认识案件事实的方法比起第一审的开庭审理并不占优势。

全面审查意味着第二审高成本、低效率，不开庭审理又意味着程序公正和实体公正两相欠缺。可以说，目前的第二审程序，在该提高效率的地方追求公正，在该追求公正的地方追求效率，关于审理范围的规则和关于审理方式的规则出现了明显的倒错。

（四）职业法官法庭否定陪审法庭的事实认定

一方面，人民陪审员参与合议庭，一直是中国一审刑事法庭的重要组织形式，但第二审刑事法庭不适用人民陪审员制度，全部由职业法官组成。另一方面，中国的刑事第二审实行“复审制”，实行全面审查原则，第二审人民法院要在事实认定、法律适用、刑罚量定、诉讼程序等各方面对第一审裁判进行审查，不受上诉、抗诉理由的限制，甚至也不受上诉、抗诉范围的限制。这意味着第二审人民法院可以在认定事实、适用法律、诉讼程序等各个方面否定第一审裁判。于是，中国的刑事审判长期存在的一个悖论是，纯由职业法官组成的第二审刑事法庭何以有权威推翻作为民意代表的人民陪审员参与认定的第一审裁判确定的案件事实？

2018年《人民陪审员法》对人民陪审员制度进行重大修改，创设了由3名职业法官和4名人民陪审员组成的七人合议庭，并首次在七人合议庭内部对人民陪审员和职业法官的职能进行区分，即人民陪审员对事实认定、独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。但刑事上诉制度并没有同步修改，因此，上述悖论并没有得到解决，甚至由于突出了人民陪审员在事实认定方面的作用，反而显得更加突出了。

（五）鼓励上诉与治理滥诉的困局

我国的刑事上诉制度，一直以来的基调是鼓励上诉。上诉不需要特别的理由（无因上诉），而且只有被告人一方上诉的，还要受上诉不加刑原则的保护，以免除被告人的后顾之忧。

2018年刑事诉讼法修正案增设认罪认罚从宽制度，引入控辩协商之后，原本全流程畅通无阻的认罪认罚案件，遇到对被告人上诉不设任何限制的制度设计，也会出现问题。实践中，控辩双方经协商就量刑建议达成一致意向、签署具结书之后，检察机关提出的量刑建议为法院采纳，根据双方达成一致的量刑建议做出判决。但偏偏在这个节点，时有被告人不按规矩出牌，“违约”提起上诉。被告人提起上诉的动机甚至不是“不服”判决，而是另有所图，这在某种意义上属于滥用上诉权。针对这种情况，实践中检察机关形成了以抗诉应对上诉的共识与行动。然而，检察机关这种情况下的抗诉同样陷入法律根据不足的窘境。《刑事诉讼法》第228条规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”从该条可以看出，抗诉的理由只能是“第一审判决、裁定确有错误”。然而，一审判决是法院采纳检察机关提出的量刑建议后做出，事后检察机关又将其认定为“确有错误”，似乎不妥。更重要的是，抗诉制度为监督一审裁判而设，以抗诉作为应对被告人滥用上诉权的工具，本身就偏离了抗诉的制度目的。而且《刑事诉讼法》第227条第3款还坚定地宣布“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”因此，以抗诉遏制滥用上诉权的做法，至少是法律依据不足。对于被告人滥用上诉权有无其他治理方案？很遗憾，现有制度并未提供有效的治理方案。虽然可以犬儒主义地说被告人占点便宜无关大碍，但从制度设计的角度来看这无疑是一个制度的失能。

上述种种悖论提醒我们，刑事审级制度以及上诉制度这个从上世纪走来的刑事司法机器，亟需一次大的检修。我们长期奉为圭臬的制度与实践，也需要一次全面的审视。在此基础上，才能形成科学的改革方案。

二、刑事审级制度的共相：

原理与类型

刑事审级制度设立的前提是承认裁判的可错性，同时为可能发生的错误或不当裁判提供解决方案，因此，审级制度使刑事司法形成一个相对自足的系统，强化了其自身的独立性。审级制度的建构思路很大程度上取决于整个刑事司法制度的功能设定、价值偏好、司法权力结构等因素。在这方面，达马斯卡教授关于司法理想类型的研究提供了较强的解释力。

（一）刑事司法的功能设定：纠纷解决抑或政策实施

刑事司法的功能相对于审级制度而言是一个前提性问题，而刑事司法的功能又在很大程度上取决于更广义上的政府功能设定。按照达马斯卡教授的观察，存在气质（dispositions）迥异的两种类型的政府：一种是以管理社会为己任，倾向于广泛干预社会事务的能动型政府；另一种是仅仅为社会活动提供一个制度框架的回应型政府。回应型政府只做两件事：维护秩序，并为解决公民无法自行解决的纠纷提供一个平台。相应地，司法程序只服务于解决纠纷的目的。能动型政府致力于规划并实践一种关于美好生活图景并以此为基础的改善物质和道德境况的计划。因此，能动型国家倾向于将法律和司法视作实施其公共政策的工具，司法程序要服务于政策实施的目的，而不能满足于解决纠纷。以回应型政府和能动型政府为基础，形成两种不同的司法类型：纠纷解决型司法和政策实施型司法。

百余年前，即有日本学者敏锐地察觉英美法与欧洲大陆法在内在气质上的不同：“英美法以关于社会之事物务避国家之干涉为法之精神……欧洲大陆法及日本法则本于维持公益之目的，关于社会之事物必要国家干涉之精神。”一个（欧洲大陆）以国家干涉为基本精神，一个（英美）以避免国家干涉为基本精神。达马斯卡教授也观察到，英美国家奉行“最低限度的国家干预原则”，政府在管理社会事务方面所发挥的作用比欧洲大陆要有限得多。法律的基本精神既异，刑事司法自然有不同的功能设定。

虽然与民事诉讼相比，英美的刑事司法带有一些政策实施型司法的迹象，但与欧洲大陆各国的刑事司法对比，就会发现明显的纠纷解决型倾向，最能体现这种倾向的是英美刑事诉讼中的传讯程序（arraignment）。在传讯程序中，只要被告人做出有罪答辩（意味着在指控事实方面控辩双方不存在实质性的争议），则审判从根本上不再举行，直接进入量刑程序。其背后的思想就是将审判视为解决控辩双方的刑事纷争的活动。然而在欧洲大陆各国的刑事诉讼中，被告人的认罪并不能免除法官调查真相的责任，具有规避审判功能的“答辩”（plea）的概念从根本上是不存在的。这反映出欧洲大陆各国的刑事诉讼并不以解决纠纷为核心目标，而是以实施刑事法中体现的刑事政策为己任，属于政策实施型司法。

（二）价值偏好：个案妥当抑或政策统一

政策实施型司法推崇政策的统一性，强调类似情况类似对待的正义观和“同案同判”原则，为此有时候甚至可以牺牲具体案件中的“个别正义”。纠纷解决型司法以做出最适合于每一个案件具体情况的判决作为优先价值目标，更重视个案的妥当性。为了判决的确定性和统一性而牺牲具体案件的最优解决方案是不能接受的。在英美，由于刑事审判中适用陪审团，判决结果具有相当大的不确定性，因此“同案同判”的正义原则并不像在欧洲大陆那样受到重视。在纠纷解决模式下，正义总是个别化的正义，只有对案件具体情形有着充分的了解，才可能做出最适于个案的判决。

在欧洲大陆，法律适用的统一性始终是一个极为重要的价值。在德国，无论是区法院判决的轻微案件还是州法院判决的严重案件，法律审上诉均向联邦法院提起。在法国，为了统一解释法律，允许当事人向最高法院提起非常上诉，包括向任何人当事人都开放的“为当事人利益向最高法院提出上诉”和只对检察长开放的“为法律的利益向最高法院提起上诉”。后者最为特别。为法律的利益提出上诉的目的是，对基层法官所做判决中发生的法律上的错误进行审查、纠正，以保证法院判决在法律适用上的统一。但是，为法律的利益向最高法院提出的上诉不具有中止执行原判决的效果，即使最高法院撤销原判决，被撤销的原判决并不因此而不继续执行。各当事人的命运并无任何改变。因此，这是一种纯理论上的撤销，即宣告撤销原判，但又不将案件发回原审法院重新审理，其目的仅仅是为了保证各个判决在法律适用上的一致性，并提示各刑事法院关注、留意最高法院做出的判例。

在英美法中，个案处理的妥当性是更受重视的价值，即便是向最高法院的上诉，也是着眼于个体的宪法权利是否得到了保障。法律适用（政策）的统一性固然也是一个重要的价值，但与欧洲大陆的同行相比，英美的警察、检察官等权力主体享有较大的自主权，很难期待通过这些独立的决策主体来实现统一执法。英美的警察组织具有浓厚的地方性色彩，在很多重要的方面都是离散化的。检察机关同样也是如此，尤其是在美国，大多数州的检察官都是地方选举产生，享有极其广泛的自由裁量权，他在起诉问题上做出的任何决定实际上是无法审查的。普通法承认的陪审团废止权（nullification）是另一个极端例子。陪审团废止权意味着，即使面对无可辩驳的证据，陪审团仍可以做出无罪裁决。普通法对这一特权提供的解释是，陪审员必须根据当地的正义观来裁判，使刑法规定适应案件的具体情形。这意味着陪审团审判会带来更高的不确定性，而使用陪审团的社会对判决的不一致性必然有着更高的包容度。

（三）司法主体结构：分层抑或同位

在政策统一诉求的驱动下，欧洲大陆各国的刑事司法主体呈现出两个特点：一是司法组织的集中化，二是司法权力的层级化。政策统一客观上要求权力主体的集中化。在集中化的权力组织中，各个权力主体并非自主的个体——权力只是委托给他们行使，他们行使权力时必须接受严密的监督；决策权也因此走向严密的层级化。观察欧洲大陆各国的警察和检察机关，可以看出明显的集中化和层级化的组织特性。权力主体的自由裁量权可能会损害整个权力结构的秩序感和一致性，因而是需要尽力避免的东西。在法院，法官个体的独立地位会造成一定的离心倾向，但欧洲大陆很早就发展出对抗这种离心倾向的武器——全面而系统的上诉审查。第一次上诉被设计为对初审判决进行的全面审查，可以对事实认定、法律适用、刑罚量定、程序的合法性进行全面的审查。第二次上诉只能针对法律问题，其主要目的是为了保证法律适用上的统一。这使得审判权力分出明显的层级，初审法院和上诉法院被镶嵌在一个等级梯度上，形成相对严格的关于审判权威的等级次序。在层级模式下，上诉不仅是当事人寻求救济的权利，也是上级法院监督下级法院的机会，因而上诉是一种受到鼓励的行为，通过引入上诉不加刑原则来免除被告人的后顾之忧，上诉甚至可以成为一项宪法权利。另一方面，上诉审查对初审判决的“质量控制”不可避免地降低了后者的重要性，初审判决由此具有了暂时性或阶段性的特征，初审判决暂时不得执行，一直要等到上诉审查结束，一项裁判才能取得既判力（res judicata）。

反观英美，中世纪的英格兰地域狭小，政令畅通，不需要通过上诉制度来实现政策统一，因而上诉并非受到鼓励的行为。英国国王设计的是单一层级的、平面化的初审法院管辖体系，不需要司法系统内部的科层式划分。 这种平面化的司法模式致力于纠纷的具体解决，追求个别化的正义，偏爱个案妥当性胜过政策统一性，个人常常作为独立的机关被授权做出重大的决定。偏爱个别化的正义意味着司法主体被赋予较为广泛的自由裁量权，这必然大大限制上诉审查的广度和深度。上级司法官员在权威上并不绝对优于下级，也不存在严格界定的尊卑秩序。 从整体上看，刑事司法系统的各权力主体既没有发展出集中化的组织型态，也没有在垂直方向上分化出明晰的层级，而是形成与层级结构相对的同位结构。这种平面化的司法结构下，上诉是非常规的，美国联邦最高法院明确地拒绝了上诉权是宪法权利的主张。尤其值得注意的是，英美的上诉与欧洲大陆的上诉具有完全不同的内涵。在欧洲大陆，提起上诉意味着初审判决暂时不能生效。而在英美，初审判决一经做出即受到禁止双重危险规则的规制，上诉不是初审当事人，尤其是控方的当然权利。英美的刑事审判，如果陪审团认定被告人无罪，则检察官基本没有提起上诉的可能。即便允许被告人就有罪判决提起上诉，上诉审查的范围也局限于法律问题，事实问题则被排除在上诉审查的范围之外。

即便上诉被受理，上诉法院只能审查原审卷宗，不得调查卷宗以外的材料，不考虑新的事实和证据。还有一系列确保初审权威地位的规则。 综合作用之下，上诉审的重要性与初审不可同日而语。以初审法官为中心的集中化的审判活动基本反映了司法程序的全貌。初审判决即被视为已决事项（res judicata）并取得执行力。在某种意义上，可以说英美的上诉审与欧洲大陆针对生效裁判的再审程序更为接近。

（四）技术性差异

以上三个方面的不同也带来了诸多技术性差异。比如，分层的司法权力由那些处于自上而下等级序列中的长期任职的官员行使，而未分层的同位式权力结构，往往由外行人士参与做出重要司法决策。又如，一个由多阶段组成的分层级的程序需要一种机制把各个部分整合成一个有意义的整体，所有官方活动记录都必须被保存起来形成案卷，以备将来的审查。而且，卷宗并非内部文件，而是直接为初审判决和上诉裁判提供基础的信息源。然而，在由临时的外行官员充任决策主体的同位模式中，鲜活的口头证词才令人印象深刻，审判更多地依赖口头交流，并不需要时间跨度很大的机构记忆。虽然同位司法模式下也保存卷宗，但卷宗主要是被用作组织程序行动的“辅助性”材料，而不是法官据以做出判决的信息源。本文重点介绍两种司法模式对上诉不加刑原则的态度。

概括地说，在层级模式下，需要借助当事人的上诉实现对初审的审级监督，也就是说，上诉除救济当事人外，还承载着监督一审、统一法律适用等诸多功能，因此立法对当事人的上诉持鼓励态度，明确规定上诉不加刑原则。在同位模式下，上诉的主要功能是救济当事人，出于控制上诉案件数量的需要，提起上诉反而是需要受到一定限制的行为。因此在欧洲大陆和英美法上，对于上诉不加刑原则的态度迥然不同。法国刑事诉讼法第515条、德国刑诉法第358条、意大利刑诉法第597条、日本刑诉法第402条均明确规定上诉不加刑原则。

英美并没有明确的上诉不加刑原则。在美国，直到今天，最高法院还经常强调被定罪的被告人不享有上诉的宪法权利。虽然联邦和各州都以成文法的形式赋予被告人对严重的定罪提出上诉的权利，但对于检察官的上诉，最大的法律障碍是禁止双重危险的宪法条款——如果检察官的上诉可能会使被告人遭受第二次审判，则不允许提起上诉。所以，实践中常见的是被告人就有罪判决提出的上诉。如果上诉成功，原判决被撤销，则不阻止对案件的重新审判。在这第二次审判中能否加刑，法律没有限制，联邦最高法院不止一次明确拒绝禁止双重危险原则适用于量刑环节的主张。也就是说，即使被告人对有罪判决上诉成功，如果他在重审中被重新定罪，他仍然可能被判处比第一次接受审判时更重的刑罚，这并不违反禁止双重危险原则。只不过，在1969年的“North Coralina v. Pearce案”中，美国最高法院认定，为了防止法官报复，法官不能在重新审判后对被告人判处更严厉的刑罚。但是，其法律根据是宪法正当法律程序条款，而非上诉不加刑原则，而且，如果第二次量刑由不同的法官判处，则不适用法官报复的推定。

在英国，不但不鼓励上诉，反而设计一系列的措施抑制上诉。常见的措施有四种：其一，上诉许可。在英国，所有对刑事法院（作为初审法院）判决的上诉都需要某种形式的许可，要么是初审法官的许可，要么是上诉法院的许可。其二，加刑的风险。在英国，被告人如果认为治安法官认定事实有错误，可以向刑事法院提起上诉，这种上诉不需要任何形式的许可，但刑事法院可以提高刑罚。这种权力虽然不常用，但却有效地阻止了不少被告人行使上诉权。其三，只有做出无罪答辩的被告人才能行使上诉权，这构成向刑事法院提出上诉的另一种限制。其四，对刑事法院的判决可以向上诉法院提出上诉，虽然被告人上诉的情况下上诉法院不能加刑，但它同样有办法阻止大量上诉涌入上诉法院。通常情况下，被告人要等上几个月的时间才能让自己的上诉得到审理，上诉法院可以签发“除斥令”（loss of time order），让被告人等待上诉审的期间不计入刑期，所以，上诉期间的服刑就成为对提起上诉的被告人额外的惩罚。虽然这个权力用得不多，但英国上诉法院明确地说，这个权力就是用来对付那些提出在法院看来毫无价值、纯属浪费法院时间的上诉的人。

可见，英美法并不存在鼓励被告人上诉的制度。即便是成功提起上诉的案件，英国上诉法院也常常因对原审判决（无论是对陪审团的裁定，还是对职业法官做出的判决）过于迁就而受到批评。

三、我国刑事审级制度

的逻辑与实践特性

中国传统法律制度向近代化转型的标志性事件是清末修律。经考察西方政治法律制度，清廷逐步将“折冲樽俎，模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日本法律为模式的宗旨。这一选择，奠定了中国近代以来刑事审级制度取法欧洲大陆的基本方向。新中国成立前夕废除国民党六法全书，割断了与清末法律制度的有形联系，但从法律文化的角度来看，新中国刑事审级制度和上诉制度仍与欧洲大陆拥有更多的共性。因而，在前述关于刑事审级制度的建构原理与主要模型的分析中，我们习惯于将自己归类为欧洲大陆式的审级制度模型。

然而，直接将中国刑事审级制度代入欧洲大陆审级制度的建构模型却又失之简单化。中国刑事审级制度的特性，并非完全由舶来的西方法律文化所塑造，中华法系厚重的历史惯性，仍在行为层面发挥作用，潜移默化地影响着中国当代刑事司法实践。这是中西法律文化的碰撞，无关乎大陆法系和英美法系之分。

帝制中国的审级制度，随郡县制的出现而萌芽于秦汉，成形于唐宋，至清代而臻于精致，形成上控与审转覆核并行不悖的“双轨制”结构。上控是案件当事人因不服案件裁判结果而向上级审判机关要求复审的制度。审转覆核是指徒刑以上案件，在州县审理后，详报上一级复核，即“每一级都将不属于自己权限的案件主动上报，层层审转，直至有权做出判决的审级批准后才终审”。当事人上控与否并不影响审转覆核程序的进行，一个是当事人启动的外部上诉，一个是内部自动上报的层层审核，两种程序并行不悖。但是，与现代意义上的上诉与审级制度相比，上控与审转覆核是“形似而神不同”，其制度内核上的差异至少在以下几个方面仍持续影响着中国当代刑事司法。

（一）审理与判决分离

在审转覆核制之下，州县是地方第一审审判机关。州县在审理案件的基础上，拟定出相应的刑罚，如果拟定的刑罚为笞、杖，州县即有审结权。但徒以上的案件，州县须将案犯、案件关系人、相关文书等送往“府”，“府”为第二级审判机关。府对照州县做成的案件文书对案犯进行审判后，判断州县拟定的刑罚是否妥当，如果妥当，则将案件送往位于省会的按察史司，按察史司为第三级审判机关。按察史司如果对下级机关拟定的刑罚没有异议，则将案件送往督抚，督抚为第四级审判机关。督抚对案件审理后，如对下级机关拟定的刑罚没有异议，可以审结与人命无关的徒刑案件。对于与人命有关的徒、流、死案件，督抚需送往刑部复核。刑部复核后，可以审结与人命有关的徒、流案件。死刑案件则必须交三法司（刑部、都察院、大理寺）复核。三法司复核合议后，报给皇帝，由皇帝对死刑案件做出最终决定。可见，督抚以下的各级司法机关对于徒以上的案件，皇帝以外的其他各级司法机关对于死刑案件，只有审判权和刑罚拟定权，没有决定权或判决权。审判权和判决权呈现出相对分离的状态。中国当代刑事司法，依然可以在死刑案件中看到往日审转覆核制的余韵，也可以在审判委员会讨论案件的制度实践中看到审判权和判决权的分离。

（二）审判欠缺终局性

清代只要求案件审结后才可以上控，对于上控的期限没有明确的限制。案件审结后，当事人和官府只要认为案件审理不公，可以随时要求重审案件。根据刑罚的轻重，不同的层级享有定罪权，但理论上只有作为最高审级的皇帝才有终审权。换言之，中国传统司法缺乏终审的观念和程序限制。及至今日，历史仍以其顽固的惯性影响中国当代司法实践，即便立法已确立两审终审制，但反复的再审申诉和大量的涉法涉诉上访却屡屡击穿两审终审，造成“终审不终”的局面，令中国各级法院头疼不已。

（三）审级之间不独立

在中国古代的上控和审转覆核制度下，表面上，州县、府、司、院等形成了不同的审级，但由于“行政兼理司法”，上下级司法机关之间同时受强大的行政逻辑支配，其结果便是下级司法机关未能形成现代意义上独立的审级。加之以连带责任和结果责任为原则的严格的错案追究制度，各级司法官员为规避和降低风险，发展出了案件请示的实践。审转覆核制本身也意味着上下审级之间并不完全独立。各审级之间的不独立，在中国当代刑事司法实践中有多种表现形式。

其一，下级法院向上级法院的案件请示。2017年，在“民生证券原副总裁王培荣职务侵占案”中担任辩护人的周泽和王兴两位律师在阅卷时，发现一份许昌市中级人民法院给襄城县人民法院的答复意见：“你院《关于王培荣职务侵占一案的请示报告》收悉。经我院审委会研究，同意你院对被告人王培荣的定罪量刑意见。”舆论哗然。案件请示，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院研究后予以答复的制度。法律上虽无明文规定，但司法实践中却普遍存在。最高人民法院于1986年和1990年下发了《关于报送请示案件应注意的问题的通知》和《补充通知》，1995年又下发了《关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》，对请示案件的范围和要求加以规范，使之制度化。对于下级法院的请示，上级法院经过对案件的实体或程序问题进行研究，形成处理意见后，往往以口头形式或书面方式予以批复，最高人民法院甚至以司法解释予以批复。下级法院则往往以上级法院的批复为定案依据，对案件做出处理。对于最高人民法院以司法解释做出的批复，全国各级人民法院在处理案件过程中都必须遵照。案件请示在一审和二审程序中都存在，但一审程序中的这种案件请示制度，实质上将两审终审制变成了一审终审，变相剥夺了当事人的上诉权。一审法院根据上级法院的批复做出裁判后，当事人如果不服该判决、裁定，提起上诉，第二审人民法院仍会根据本院或上级法院给予第一审法院的批复意见对上诉案件进行裁判，致使上诉流于形式。

其二，二审法院在做出发、改裁判前征求一审法院意见。与案件请示制度下级法院在判决前请示上级法院的判决意见的实践不同，近年来出现的一个新现象是上级（二审）法院在裁判前征求下级（一审）法院的意见。目前司法实践中存在一些法院对二审法院硬性规定和考核发、改率的现象，二审法院硬性要求办案法官将发、改率控制在上诉案件数量的5%以内。为了控制发改率，有的法院（例如河南省郑州中院、濮阳中院、驻马店中院、南阳中院）要求，二审法官发、改案件前，需要征求一审法官、一审法院的意见。

其三，二审允许撤诉。根据《中国法律年鉴》统计，2020年全国法院受理刑事二审案件139 256件，结案140 540件，结案方式共有“维持”“改判”“发回重审”“撤诉”“调解”和“其他”六种，其中以“撤诉”结案的就有21 564件。如前所述，与英美国家一审判决一旦做出即取得执行力不同，欧洲大陆国家的判决一直要等到上诉审查结束才取得既判力，初审判决因而具有暂时性或阶段性特征。但即便如此，这种程序阶段仍具有独立的意义，不仅二审中不允许撤回起诉，即便在一审阶段，一旦开启审判后即不得撤回起诉。与欧洲大陆国家相比，中国走得更远，即便案件到了二审，仍允许撤诉，完全消弭了审级的独立意义。

四、我国刑事审级制度

的改革理路

理论上，同一司法系统内部各个审级之间既有统一的一面，也有独立的一面。统一的一面表现为同一司法体系内部的各个审级要尽量做到法律适用上的统一；独立的一面强调各审级之间的差异性和区分性。这里先讨论各审级之间的区分性，即审级区分的意义。

审级之间的区分性比较集中地反映在诉讼系属的概念上。某一案件系属于某一法院，意味着该法院对案件拥有完全的处置权，反之则意味着法院对案件没有处置权。诉讼系属在不同的程序阶段有其不同的开始和终结时点。以德国法为例，在第一审，诉讼系属始于做出开启审判程序的裁定，从这个时间节点开始，案件的处置权将完全在一审法院手上，检察院则丧失对案件的处置权，不能再撤回公诉；在事实审上诉和法律审上诉，诉讼系属则始于案卷送交上诉审法院。这意味着，一旦案件系属于上诉审法院，案件处置权完全归于上诉审法院，一审法院则丧失对案件的处置权（除非上诉审法院将案件发回重审），检察机关更无撤销起诉之说。这是刑事审级的区分意义，也是改革刑事审级制度的前提。

（一）改革起点：事实问题与法律问题之区分

未来我国刑事审级制度改革的起点应是区分事实问题和法律问题。原因在于，事实认定问题与法律适用问题在同一法律体系内有着不同的处理规则。一般而言，法律问题追求适用上的统一性，越接近中央司法权力的法院，在法律适用问题上权威越大，其权威呈上行趋势。事实认定问题追求个案的准确性，在证据的收集、审查判断上更占优势的是距离案发地点和时间较近的法院和审级，因此，在事实认定问题上，反而是原审或接近原审的审级更有优势，其权威呈现下沉趋势。

在区分事实认定和法律适用问题上，有一种错误主张是事实问题和法律问题难以区分，因而主张放弃区分。本文认为，随着法治的发展对刑事司法提出更高的要求，区分事实问题和法律问题是中国刑事司法制度精细化发展绕不过去的课题。尤其是，《人民陪审员法》第22条已经开始区分事实认定和法律适用问题，而且这种区分具有配置司法权力的意义，因此区分事实问题与法律问题已经成为必须要做的功课。

但是，主张完全照搬英美的区分标准也同样是错误的。事实问题和法律问题的区分，并不纯粹是语义学或哲学问题，任何国家对于事实问题和法律问题的区分标准都是其特殊制度环境的产物，不可能抛开本国具体的制度环境来讨论事实问题和法律问题的区分，因此需要反向考察事实问题与法律问题的区分对于司法权力配置的影响，适当调整不合制度目的的分类。

从语义学上看，事实问题通过主张、确认事实关系的陈述性语句来表达，陈述性语句一般以“是”或“不是”作为联系词。法律主要表现为规范性语句，一般以“应该”或“不应该”作为联系词。前者属于事实判断，后者属于价值判断。描述事实关系的经验性语句，可以为真，可以为假，可以证伪。作为规范性语句，法律则不能用“真”或“假”来评判，只能从法律所追求的目的，以及追求目的的手段的合目的性、适当性来判断其适当性。这是事实与法律最本质的区别。事实问题解决的是“过去发生了什么”，法律问题解决的是“所发生的事件，在法律上有什么样的意义”，概括言之，凡需要举证才能确认的问题，一般都是事实问题；不需要举证，或者说举证也无助于问题解决的，原则上可归为法律问题。

在自然语义学的基础上，英美又根据其陪审团审判的制度特征对事实问题与法律问题的区分进行调整。最显著的调整有两处。一是证据的可采性被一概地界定为法律问题，交由法官决定。实际上，证据是否可采，很多时候取决于事实问题，比如自白的可采性取决于警察在讯问时是否使用了暴力、威胁、引诱等导致自白丧失自愿性的手段。但是，这个问题交给法官决定，有助于防止陪审员受到可采性未定的证据的不当影响，因此，只能将证据的可采性界定为法律问题。二是在普通刑事案件中量刑被界定为法律问题，由法官在没有陪审团参与的情况下决定。这是因为量刑追求个别化，需要大量案情以外的信息才能确定最合适的刑罚，例如犯罪人的成长环境等与定罪没有直接相关性的信息，而这些对定罪可能产生偏见的信息是严格限制陪审团知晓的。

回到中国语境，是否也需要对证据能力（资格）问题和量刑的定性进行特殊调整？本文对此持否定立场。先说证据能力问题。根据《人民陪审员法》第22条的规定，人民陪审员对于法律适用，仅是“不参加表决”，但“可以发表意见”，因此对法律问题的讨论也大可不必避开人民陪审员。这意味着，即使将证据能力问题界定为法律问题，中国的刑事法庭也不会临时摒开人民陪审员，单纯由职业法官对证据能力问题做出裁定，所以将证据能力问题人为界定为法律问题没有实际意义。相反，对于各种非法取证手段是否导致供述丧失“自愿”性，是否构成“威胁”，作为普通人的人民陪审员反而更有判断的优势。

再说量刑的定性。量刑通常会涉及大量事实情节，因而需要证据调查，不能一概界定为法律问题而排除人民陪审员的表决权。更重要的是，七人合议庭适用于重罪案件，如果将量刑界定为法律问题，必然剥夺人民陪审员在死刑量刑上的表决权，这与人民陪审员参与死刑的制度初衷是相悖的。因此，量刑也不宜一揽子界定为法律问题。

（二）事实问题：实质化的一审和解决争议的二审

第一审是对刑事案件的事实问题和法律问题进行全面审理的审级。对于事实问题，距离案发地点和时间最接近的法院和审级解决起来更有优势，因而在事实认定问题上，第一审应当成为整个审级体系的重心。然而，第一审成为审级体系重心是有条件的，即第一审必须实现庭审实质化。实现一审庭审的实质化，对刑事审级制度改革意义重大。其一，一审的实质化，表面上放慢了审判的速度，但从整个司法体系来看，却是一种最有效率的制度安排。一审的充分实质化，让绝大多数事实问题解决于一审，能够让高审级法院从大量事实争端中解脱出来，专注于法律适用问题。相反，如果大量的事实问题没有在一审解决，在审级制度安排上就只能向现实妥协（尤其是死刑案件），让原本长于法律问题的高审级法院将大量精力消耗于事实调查。其二，一审的实质化审理，具有强化审级独立，甚至裁判独立的附带效应。庭审实质化，意味着法庭上的证据出示与辩驳成为裁判的唯一基础，这在本质上是排斥法庭之外一切不当干预的。

二审的审理范围和审理方式应当重新界定。由于目前的刑事二审实行全面审查原则，二审的审理范围没有限制，二审法庭可以依职权审理未提起上诉或抗诉的事项。然而，实践中刑事二审的审理方式却是普遍不开庭审理。这种审理范围和审理方式上的倒错既无效率，也在公正问题上引起普遍质疑。党的十八届四中全会《决定》提出“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议……”给刑事二审制度改革提供了方向性指引。未来应对刑事二审的功能进行重新定位，从过去一味强调监督，转向适当突出二审的救济功能，刑事二审的审理范围原则上应限于对原审判决提出上诉或者抗诉的部分。在审理方式上，应当废除不开庭审理，实行全面开庭，这也符合现行《刑事诉讼法》第234条第（一）项的立法精神。在审理对象上，是对有争议的事实、证据部分及相关法律适用进行重审，可以调查新事实和新证据，而非对一审判决进行事后审查。

（三）法律问题：引入诉讼机制统一法律适用 

近年来的司法改革中，中央对统一法律适用不可谓不重视。从《人民法院第二个五年改革纲要》开始，几乎每一个司法改革文件都将统一法律适用作为一项重要的任务。员额制改革之后，法官办案自主性逐步强化的同时，同案不同判问题也日益突出。2021年10月，为进一步规范最高人民法院统一法律适用工作，最高人民法院专门印发了《统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号）。在统一法律适用的制度工具箱里，除传统的发布司法解释、规范性文件、对下级法院的请示做出批复外，最高人民法院近年来也进一步开发出发布案例、重新定位审判委员会、专业法官会议、建立法律统一适用平台、加强类案检索等工具。虽然上述制度工具在统一法律适用方面确实发挥了重要的作用，然而，其局限性也很明显，这些制度工具均是非诉机制，其功能的发挥依赖于法律适用主体的自觉自愿，缺少外部力量的推动,尤其是缺少最关切自身利益的当事人的参与。叠加司法地方化问题，实践中法律适用不统一问题仍然较为突出。

解决法律适用不统一问题需要开拓新的思路，通过诉讼机制引入外部监督。具体说来，就是在改革刑事第二审程序的基础上增设第三审，作为专门的法律审，借力于当事人的上诉或检察机关的抗诉带动高级别法院对下级法院在法律适用方面的监督。其优点有二：一是以关切自身利益的当事人的上诉为动力，带动审级监督，确保法律适用上的统一；二是在我国四级法院的设置下，以基层法院为初审的案件，三审可以到达高级法院；以中级法院为初审的案件，三审则可以通达最高法院，可以最大限度地防止通过降低一审法院级别规避高级别法院的监督，破除司法地方化的积弊。与事实审上诉不同，提起法律审上诉应当附具理由，如果经高级法院或最高法院审查，上诉具有实质的法律意义，则颁发上诉许可，法律审上诉才可以正式受理。在审理方式上，第三审应当开庭审理，同时为保证法庭审判的顺利进行，实行强制辩护制度，但被告人可以不出庭。在审理对象上，由于是法律审，第三审原则上不调查证据，除非上诉理由为程序事项时可以调查相关程序事实。

（四）对陪审法庭判决的上诉审

纵观世界各国对陪审法庭做出裁决的上诉，大致有三种处理方案：一是奉行陪审裁决不受挑战规则，阻止对陪审团认定的案件事实进行上诉审查，主要代表性国家是英美，但德国州法院大刑事法庭对严重刑事案件做出的判决也采纳这一原则。二是允许对陪审法庭认定的事实进行上诉审查，但上诉法庭的陪审员人数不少于一审法庭，审理方式采用复审制，主要代表性国家是法国，德国区法院参审法庭对轻微刑事案件做出的判决采用这一原则。三是允许由职业法官组成的法庭审理对陪审法庭判决提出的上诉，但实行事后审，尊重一审陪审法庭做出的裁决，代表性国家是日本。

具体选择何种方案，首先要澄清三种方案背后的基本价值追求。具体来说，第一种方案不允许对陪审裁决认定的事实提出上诉，这就意味着要坦然接受判决可能出现的事实错误，甚至容忍无辜者被错判有罪的可能，在流行程序正义优于实体公正观念的英美实行这一规则并不奇怪；第二种方案是上诉审采用复审制，明显以实质真实作为优先价值取向，代价是上诉法庭必须采用陪审制，且上诉法庭中的陪审员不少于一审法庭。第三种方案是由职业法官审理对陪审法庭判决的上诉，但采用事后审，这意味着不再接受当事人提出的新证据和新事实及其调查申请。第三种方案的价值立场居于前两种方案之间，实际效果是以程序规则限制对案件真相的追求。

在不触动中国刑事诉讼基本原则的前提下，唯一可行的方案似乎只有第二种，即允许对陪审法庭认定的事实提起上诉，且上诉实行复审制和续审制，不仅可以对原审事实和证据重新审理，而且可以接受新证据和新事实。只是在审理范围上接受上诉范围施加的限制，仅限于发生争议的事实。同时，将人民陪审员制度延伸适用于刑事第二审程序，且上诉法庭中人民陪审员的人数不少于一审法庭。这当然意味着人民陪审员制度适用范围上的重大变化，但是，相较于刑事诉讼基本原则方面的变化，制度上的变化不足以伤筋动骨，是一种可以接受的方案。

（五）认罪认罚案件中滥用上诉权的治理

2018年《刑事诉讼法》修改增设认罪认罚从宽制度，相当于在一个奉查明真相与统一法律适用为圭臬的刑事诉讼系统中，楔入一个以协调各方意见和追求个案的最优化解决为目标的认罪认罚子系统，而刑事上诉制度对此种变化无动于衷，冲突和紊乱势不可免。实践中认罪认罚的被告人滥用上诉权，立法又难以提供有效的治理方案，就是这种功能紊乱的表现，也给未来刑事上诉制度的改革增加了新的考量因素。

鉴于目前立法对认罪认罚从宽制度的适用范围没有限制，本文不主张直接限制认罪认罚被告人的上诉权，更不赞成剥夺认罪认罚被告人的上诉权，而是建议借鉴英国的“除斥令”制度治理上诉权滥用。具体说来，第二审法院受理认罪认罚被告人的上诉后，根据检察机关的申请，如果认定被告人行使上诉权的目的并非“不服”一审判决，而是利用上诉拖延诉讼，实现“留所服刑”等违背上诉制度设立初衷的其他目的，可以根据具体情况签发“除斥令”，停止计算上诉期间服过的刑期，以此种形式加大滥用权利的被告人的成本。

五、结语

确立于20世纪50年代的中国现行刑事审级制度和上诉制度在历经半个多世纪的时代变迁后已不能完全适应社会条件和法治环境的变化，亟需一次全面的检修。本文提出未来中国刑事审级制度改革的要点如下：其一，应以区分事实问题和法律问题作为改革起点。其二，一审坚定不移地推进庭审实质化改革，保证事实问题和法律问题在一审得到充分的辩驳和讨论，并使之成为裁判的唯一基础，消化绝大多数事实争议。其三，对二审的功能进行调整，从过往偏重监督转向适当突出救济功能，并以上诉范围约束审理范围，集中火力解决事实法律争议，全面实现开庭审理，在上诉抗诉范围内实行重审制，可以调查新证据。其四，在第二审之外增设法律审，通过诉讼机制的引入，带动高级别法院对下级法院的审判监督，在强化法律统一适用的同时，破除司法地方化的魔咒。提起法律审上诉需要提交上诉理由，如果上诉理由明显不成立，经检察机关申请并附具理由，法庭可以直接驳回上诉。法律审实行全面开庭审理，被告人可以不出庭，但实行律师强制代理。其五，将人民陪审员制度扩大适用于二审程序，对陪审法庭判决的上诉，由人民陪审员数量不少于一审法庭的上诉陪审法庭审理，兼采复审制和续审制，可以接受新事实和新证据，以探明案件真相。其六，为遏制认罪认罚案件中的被告人滥用上诉权，可以借鉴英国“除斥令”制度，由上诉法院依检察机关的申请酌情决定是否停止计算上诉期间被告人的刑期。

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