2017年漳州律师论坛综述点评

各位领导、各位来宾、各位律师同仁：

        受本届论坛组委会委托，再次在这里为本届论坛作一简要的综述点评。

        与前三届为论坛作综述点评不同，今年为论坛作综述点评，我是带着诚惶诚恐之心站在这个点评台前的。为什么这么说呢？这是因为，当接到我们的林松宝副会长代表论坛组委会通知我再次为本届论坛作综述点评时，我突然想到一句古语“廉颇老矣，还能饭否”并油然而生出了一个“老邪老矣，还能评否”的感觉。清代诗人李翼有诗云“李杜诗篇万口传，至今已觉不新鲜。江山代有才人出，各领风骚数百年”。在我们漳州律师界里，无论是才华横溢的青年俊彦，还是才高八斗，学富五车的专家学者都大有人在，对于论坛的点评，如果让这样的青年俊彦或者是专家学者来点评，点得会更精彩，评得会更到位，这就是我之所以会有诚惶诚恐感觉的原因之所在。但是说归说，既然来了，那就再次免为其强，尽自己之所能，再次为本届论坛作一个综述和点评吧。

        概括而言，与前几届论坛相比，本届论坛有以下几个鲜明的亮点：

        一、高度体现对“一带一路”这一主题的关注和探讨研究，是本届论坛的第一个亮点。

        本届论坛的主题是“‘一带一路’背景下律师业务新发展”。据统计，今年全市律师提交的474篇文章中，涉及到“一带一路”这一主题的文章有104篇，占文章总数的21.94%。而在入围参加本届论坛的51篇律师撰写的文章中，围绕“一带一路”这一主题进行研究的文章有17篇，占入围文章的33.3%。并且这17篇围绕“一带一路”这一主题的文章作者，除了我们的叶枝林叶老师外，几乎全部都是执业时间不久的青年律师。这几组数据说明，我们漳州的律师，特别是年青一代的律师，对习总书记提出的“一带一路”这一战略构想有高度的认识和关注。我这么说的意思并不是说资深老律师对“一带一路”这一战略构想就没有认识和关注，我在这里想要说的是，眼光前瞻，思维活跃，对新事物，新潮流更容易接受并且更有自己的观点和看法是年青人应有的秉性，如果年青人没有了这样的秉性，那么，这颗早上八九点钟的太阳就会黯然失色。而值得赞赏的是，我们漳州的青年律师们这颗早上八九点钟的太阳并没有黯然失色，而是光彩熠熠，充满热情。因此我想，将这一事实作为本届论坛的第一个亮点，在座的各位应当是不会反对吧。

        二、论题的广泛和探讨的深入，是本届论坛的第二个亮点。

        本届论坛的第二个亮点是，涉及到的论题广泛，研究的触角深入。

        首先，本届论坛围绕“一带一路”这一主题进行研讨的17篇文章中，既有从法律风险的识别、防范和控制的视角进行研究，也有从司法保护、争端解决机制的角度进行分析，更有站在国家利益的角度，对“一带一路”背景下税收强制执行的问题提出自己的观点和建议。而更多的文章，则是站在律师执业的角度，对“一带一路”背景下律师执业和业务拓展的机遇、挑战、风险和服务模式发表了各自的看法，研究的课题不但广泛，而且对研究课题的分析也较为深入。其中，三和所林绿律师的《“一带一路”战略中企业跨境并购法律风险识别与防范》一文，站在律师执业的角度上，从不同国家的政治、法系和经济发展三个风险因素的分析入手，为我们揭示出政府审批和外资准入、目标企业经营、并购法律文件和并购后期整合四大跨境并购风险，并进而提出四点风险化解和防范建议，具有较强的实务性。特别是，文章中提到的并购法律文件的重要性、复杂性及其中所隐含的风险是对参与企业并购法律事务律师的一大挑战的观点，很值得想在涉外法律事务中一展风采的律师们的借鉴。而南州所谢海军律师的《“一带一路”战略中的挑战之法律风险控制》一文，在以经济逻辑的视野提出“一带一路”战略五大利好的基础上，通过对“一带一路”沿线“走出去”企业投资状况的调研，从投资的产业和国家、地区分布、信息不对称和争议多元化等角度提出了与利好同时并存的风险和挑战，并提出了相应的防范建议，也具有较为独到的见解。而在数量最多的，以“一带一路”背景下律师的执业和业务拓展为视角的文章中，既有三和所柳彩云律师《“一带一路”背景下律师执业机遇与挑战》以及衡评所叶枝林律师和杨雪燕律师《浅谈“一带一路”背景下律师职业素养的重要性》、《浅谈“一带一路”背景下律师的机遇一自我提升》等文章，以正视当前执业律师素养尚不足以应对“一带一路”战略给律师带来的机遇和挑战的忧患眼光为视角，提出了律师应当以国际化的思维和全球化的视野全面、自我提高执业素养的建议，还有衡评所田丽兰律师《浅谈“一带一路”背景下青年律师的发展》和大易所周丽苹律师《福建律师如何抓住“一带一路”战略下的机遇和挑战》两篇文章，分别从青年律师的培养和地缘优势的角度对如何迎接“一带一路”的机遇和挑战发表了自己独特的见解。其中，田丽兰律师提出的由律师协会开办“一带一路”涉外法律人才的训练营或培训班和邀请相关的专家学者、国内外资深律师举办座谈会、研讨会、讲座的方式以提高青年律师的执业素养的建议，我个人认为是一个很好的建议，而周丽苹律师的文章从福、泉、漳是海上丝绸之路的重要起点、福建海外华侨众多、福建与“海丝”沿线国家和地区交流、交往历史悠久，人文认同基础较好和闽商实力雄厚，民营经济发达的角度，论证了我省在“一带一路”战略中所处的优越地理优势，更含有一种地缘经济、地缘文化和地缘政治的余味，也是一篇较好的文章。

        其次，除了“一带一路”这一主题外，本届论坛涉及的前沿法学理论和传统民、商事法律问题的文章，也从另一个侧面彰显了我们漳州律师的前瞻性眼光和深厚的法学功底。

        在前沿的法学理论方面，衡评所何发周律师《非典型产品责任案件实体及程序研究》、闽隆所郑伟平实习律师《微信公众号传播行为的法律性质认定》、兴南所卢朱丽律师《数据信息时代下的被遗忘权初探》、九鼎所苏晓鹏律师《浅析机会丧失理论的若干法律问题》、王贺洋律师《使用利益损害概念及性质辨析》 、闽卫所陈帅律师《浅谈电子订约在国际贸易中的发展》、簪华所蔡淑丽律师《论我国特殊动产物权变动体系下<买卖合同司法解释>第10条的适用》以及龙海计生委郑延顺律师《体外冷冻胚胎继承的立法解决方向研究》等文章，均将研究的眼光投向诸如非典型产品责任、特殊动产物权变动、机会丧失理论、和信息数据侵权中的被遗忘权及电子订约等较为新型的法学前沿问题及微信公众号传播和体外冷冻胚胎等新生事物的相关法律问题，都有较强的前瞻性，其中，郑伟平实习律师《微信公众号传播行为的法律性质认定》一文，在针如何对自媒体时代下微信公号频繁发生的侵权行为进行有效遏制的同时，对如何正确理解和适用“避风港原则”来认定微信公众号侵权方面也提出了自己的见解。而郑延顺律师的《体外冷冻胚胎继承的立法解决方向研究》一文，则通过一现实的案例，对体外冷冻胚胎这一新兴的人工生殖技术所引发的继承权困境，从立法的角度提出自己的理解和建议，都具有一定的前瞻性见解。

在传统的民事、商事法律方面，元光所蓝金城律师《论我国海洋污染民事赔偿责任法律机制》、簪华所陈德明律师《从“破产温州模式”的突破与创新看<企业破产法>修改的心要性》、仁胜所黄文珍律师《上市公司中小股东权益制度研究》、华闽南方所李成福律师《大学生实习期间的权益法律保障》、南州所蓝启润律师《认缴制下瑕疵出资股东的法律风险解析》、九鼎所薛贵滨律师《“医赖”的法律规制》、三和所吴育林律师《外商投资中隐名股东资格的认定》、方佳所邱雨芳律师《有限合伙人的权利滥用与保护之法律研究》等文章，分别从不同的侧面对相关传统民事、商事法律问题进行了深入的探讨和研究。其中，陈德明律师《从“破产温州模式”的突破与创新看<企业破产法>修改的心要性》一文，在延续去年以清理僵尸企业，加快企业破产机制的主题的同时，通过“让温州企业家跑路、跳楼的问题，得到了根本的遏制”这一“社会价值非常重大”的“温州破产模式”的研究和推介，将视角扩大到如何通过对《企业破产法》的修改来更有力地促进和改善企业经营环境境界。应该说，陈德明律师这篇文章，不但非常贴近时代的步伐，而且还有自己独特和深刻的理解，这和陈德明律师一段时间来长期关注企业破产制度的进展这一用心是分不开的。而黄文珍律师《上市公司中小股东权益制度研究》、蓝启润律师《认缴制下瑕疵出资股东的法律风险解析》、吴育林律师《外商投资中隐名股东资格的认定》和邱雨芳律师《有限合伙人的权利滥用与保护之法律研究》四篇文章，则是从公司法的角度，对现代公司治理结构中比较普遍存在上市公司中小股东、有限合伙人、隐名股东的权益规制和保护，以及瑕疵出资股东的法律风险等问题，进行了深入的研究并提出了较有实务意义的意见和建议，都是值得一提的好文章。

        最后，本届论坛论题的广泛和探讨的深入这一亮点的第三个表现还体现在下面两个方面：

        1、将关注“一带一路”战略的目光扩大到刑事法律方面。本届论坛有两篇文章，即朗马所陈加元律师《论共享单车私有化的法律问题》和建云所《“一带一路”战略下刑事和解制度的构建》两篇文章，都是在“一带一路”背景的框架下，跳出民商法律领域而将眼光扩大到对“一带一路”背景下相关刑事法律的研究和探讨。其中，陈加元律师的文章，不但将共享单车纳入共商、共享、共建的“一带一路”理念之中，而且还将眼光深入到共享单车目前较为普遍的被“私有化”侵害的问题，运用刑法理论，对目前普遍存在的共享单车被“私有化”的现象如何从刑法上进行定性和规制，提出了较有见解的意见和建议，这对如何促进和保护共享经济这一新兴的，正在迅猛发展的新型事物的良好发展，具有较好的借鉴意义。

        2、敢于对相关法院判决的观点提出质疑。在这方面的文章有我们的老会长，本届律协名誉会长游东亮律师的《“发觉型”投案探析-兼议自首情节的审查技巧》和本人《对最高法304号判决的剖析和评判》两篇文章。其中，游会长的文章以四个现实案例为研究切入点，对司法实践 中“虽被发觉，但犯罪嫌疑人沿未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”这种用游会长的话讲，叫“发觉型”的自动投案情形在自首情节上的不同认定和判决，提出了质疑和发表了自己的看法。而《对最高法304号判决的剖析和评判》一文，则针对最高法在审理《秦皇岛华侨大酒店与秦皇岛市海港区工商行政管理局租赁合同纠纷》一案时作出的（2011）民提字第304号民事判决，对司法实践中分期交付租金的租赁合同中拖欠租金的诉讼时效起算问题上引起的混乱发表了自己的观点。这两篇文章研究的案例虽然一为刑一为民对象不同，但从研究和探讨的角度看起码有下面几点相同之处：1、同样是对生效的案件提出质疑；2、同样从相关法条的立法本意这一层面上对相关法律问题进行法理上的分析；3、同样对司法实践中同案不同判乱象感到迷茫，以至于像本人的文章中所说到的“当听到《人民的名义》中“学外语”的陈清泉所说的“你说怎么审我就怎么审，法律条文的解释权在我这”这句台词对白时而油然而生出的毛骨悚然的感觉；4、同样有改变这种在法律理解、解释和适用上任性现象的迫切希望和建议。我想，就这点而言，这应该可以作为本届论坛的一大亮点吧。其实，涉及到对生效判决和同案不同判现象提出质疑的文章不仅以上两篇，在法院、检察院提交的文章中也有涉及到这样问题的文章，比如漳州市中级人民法院陈洁平法官的文章《法经济学视角下违约金酌减规则的审慎适用》和黄佳法官《利益衡量视角下夫妻共同债务认定规则的完善》两篇文章，对该问题也都有自己的感受和看法，只不过有关法院、检察院的文章，我在下面将有一个专门的点评，在此就不多说了。

        三、本届的论坛还有一个最大的亮点，问题是，对本届论坛的这个最大的亮点应当如何评说，我真的有点不知如何措词。因为，这个亮点其实不仅仅是亮点，而应当说是漳州律师、漳州市律师协会对尊敬的法官、检察官的欢迎和感谢更为贴切。我还深深的记得，2015年8月23日，也是在这里，我受漳州律协会第五届漳州律师论坛组委会委托，就该届论坛作综述点评时曾说过：“本届论坛的最大亮点就是，体现了漳州“法律人共同体”的良性互动机制正在步入美好的蜜月期阶段”。从那时起到现在已经三年了，就我个人的感觉而言，我们漳州法律人共同体这一“蜜月期”真是渡得十分美好。2015年第五届论坛，法院系统共向论坛提交了10篇文章，2016年第六届论坛，法院系统共向论坛提交了六篇文章，而今年，法院、检察院共向论坛提交了九篇文章，数量虽然不是历年最多，但有一个历年之最，这就是今年不仅是法院向论坛提交了文章，参加了论坛研讨，而且检察院首次向我们漳州律师论坛提交了四篇文章。我作为本次论坛论文评审组成员之一，认真地拜读了法院、检察院提交的全部九篇文章后，我的感觉是，这九篇文章，全部都是高质量的好文章。并且通过这九篇文章可以看出两个事实：1、在我们漳州，无论是法官还是检察官，都具有极高的法学理论水平和素养；2、无论是法院还是检察院的领导，都以十分的热情支持和参加本届论坛，都精心地为我们漳州律师论坛选送好的文章。对此我不敢代表漳州市律师协会，我谨代表我个人，向漳州市两级法院和检察院的领导和法官、检察官表示致敬和感谢；问题是3、对法院、检察院提交的这些好的文章该如何点评呢？这又使我回到了本次综述点评刚开始的阶段，又一次感到了诚惶诚恐。我的意思是，就我的个人水平而言，真的是无法对这些好的文章作出到位的点评，以免误解，甚至亵渎了文章的本意。因此，对本届法官、检察官的文章，我本想借白居易的一句诗“此时无声胜有声”来表达我的观点，就是“此时无评胜有评”，但是想想，既然是综述点评，总该说点什么。因此，我就斗胆借这个机会，对法官和检察官站在法官和检察官的职业角度上，对相关的法律问题进行解读、研究和探讨，给广大律师们提供了一个全新的视野这一最大的亮点谈一点自己的感受和看法。

        虽然说，我们法官、检察官和律师都是法律人共同体，但由于执业角度的不同，对同一法律往往有不同的解读视角，而对同一个法律问题的不同解读视角，实际上是一种对法律全面理解的互补，而这，也正是我们作为执业律师最迫切的期望。今天，我们尊敬的法官、检察官满足了我们律师的这一期望。要说亮点，这就是最大的亮点。比如说，在司法实践中，合同约定的违约金是否过高以及如何酌减以及夫妻共同债务的认定，对律师来说都是一个十分实务的问题。在这两个问题上，虽然法官和律师适用的法律都一样，但在如何理解适用的问题上，律师往往会有自己的视角和思维惯性。而漳州市中级人民法院陈洁平法官的文章《法经济学视角下违约金酌减规则的审慎适用》和黄佳法官《利益衡量视角下夫妻共同债务认定规则的完善》两篇文章，就为我们律师展现了全新的视角。其中，陈洁平法官的文章《法经济学视角下违约金酌减规则的审慎适用》以经济法学为视野，从厘清违约金的性质、明确违约金酌减规则的举证责任分配和司法权的审慎介入三个角度入手，提出了避免有效违约、尊重合同自由和增加合作剩余三条违约金酌减规则适用之新进路以及黄佳法官的《利益衡量视角下夫妻共同债务认定规则的完善》一文就当前广大民众普遍关注并且深为困扰的夫妻共同债务认定问题，从以经济利益衡量为视角，提出解决该问题的重新分配举证责任、增设家事代理制度和创设大额举债共同签字制度三点建议，不但都很有新意，而且对律师的执业实务都很有帮助。在刑事法律方面，漳州市中级人民法院杨凌芳法官的《刑事庭前会议“三角”结构模式探析》的文章从实践中出现刑事庭前会议普遍存在的问题和造成问题存在的困境分析入手，提出构建庭前会议“三角”立体结构模式的建议，漳州市人民检察院施玉玲检察官《检察机关刑事申诉环节纠正冤假错案机制探析》的文章针对检察机关刑事申诉存在的现实，提出建立疏导民意和完善人权保障机制、深化检察官司法责任制改革、强化法律的执行力、完善证据裁量体系四个途径构建纠正冤假错案的机制的建议，以及龙海市人民法院郑潇法官的《重罪案件刑事和解程序的制度跟进》的文章以修复被犯罪行为所破坏的社会关系为视角，关注重罪刑事和解制度的建立等观点，也都有一定的前瞻性和对律师实务具有较好的启示作用。

        当然，其他如芗城区人民法院江晓筠《偷来的婚姻-探微冒名登记结婚行为及其纠纷解决机制》、漳州市人民检察院黄国盛检察官《安全保障义务人可否对前诉判决确定的第三人侵权赔偿额提出异议》、何维、裴章艺检察官《案例困境儿童检察保护机制新探》和杨军检察官《二维码支付侵财犯罪研究》等文章，也都有一些很有新意和启发性的观点的建议，因时间关系，就不一一点到。

        最后，谈一点存在的不足问题。就我个人看法，本届论坛虽然办得不错，但还有美中不足之处。这就是论文作者参加论坛研讨的主动性、积极性不够。本届论坛，经筛选入围文章的律师作者有51人，但据论坛组委会介绍，今天实际到场参加研讨的只有24人，占实际应当到会人数的50%不到。在去年，也就是2016年，我市共有13篇论文被推荐入围参加省律协论坛，但实际到福州参加研讨的只有3人，是区区的3人啊！本来，对于一个律师而言，特别是年青的律师，参加这样的论坛，不仅是一个互相学习、交流的极好机会，而且是一个融入组织，广交朋友，在律师之间相互了解，互相认识的极好机会。就我所知，我们漳州有不少律师很关注自己的文章能不能入围，很期望能够参加我市，特别我省的论坛研讨，每年当自己撰写的文章因没有入围而不能参加论坛时，都有一种失落感。但奇怪的是却有一些人，文章积极的写，也写得不错，但就是以种种借口不参加论坛，我想，这应该是一种美中不足的现象，希望律协的领导对这一问题能够予以必要的关注。

        以上就是我对本届论坛的点评，三届综述点评了还是那句老话：点不到位，评不到点，点评得不好，浪费了大家不少时间，就此打住。

        谢谢各位！

黄长江        

2017年8月20日于东山

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