抖音与百度互撕第一案，竟然输在低级错误上......
12月26日，随着北京互联网法院院长张雯的亲自宣判，该院挂牌成立后的第一案——抖音诉百度伙拍小视频侵权案，以抖音完败而告一段落。
不可否认，抖音对于本次诉讼的策划堪具创意，甚至堪称完美：
例如选择的短视频，是以缅怀汶川地震为主题的公益正能量题材，容易引起网民的同情和认可；
选择的对手百度也够十足份量，侵权行为明显；
选择起诉的时点也颇具代表意味，是北京互联网法院第一案。
官司有输有赢不意外，意外的是输掉的原因——竟然是两大低级却致命的错误所致。而且，几乎已经没有了翻盘的可能性。
低级错误一：没有锁定关键的电子证据
What？你不是在逗我吧？
原被告都是互联网公司，争议的又是通过网络传播的短视频，居然没有锁定电子证据，而且还是关键的电子邮件证据…….
我没有和你说笑，我们来看看法院是怎么解释的。
首先，法院认为：
涉案短视频是作品，受著作权法保护，其次认定被告百度仅是网络服务提供者，不直接提供作品。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，作为网络服务提供商的被告，是否要承担责任的关键在于是否履行了“通知-删除”义务，也就是学理上所指的“避风港”原则。
所以，抖音是否曾经在事前向百度发出过侵权警告，就成为百度是否需要承担责任的关键。对此，一审法院认定：
原告以两封电子邮件进行举证。第一封电子邮件显示：2018年4月28日，苹果公司通过
AppStoreNotices@apple.com向包括
heningning@baidu.com在内的多个收件人发送了标题为《苹果公司（Apple Inc.）(我方参考编号：APP95636-A)申诉通知》的电子邮件，同时抄送了原告。第二封电子邮件显示：2018年8月24日，原告
（IPP@bytedance.com）向苹果公司
（AppStoreNotices@apple.com）发送了标题为《回复：苹果公司（Apple Inc.）(我方参考编号：APP95636-A)》的电子邮件，同时抄送了
heningning@baidu.com。相关载明：“我们发现了我们独家视频的某些新的链接。我们要求Nani 尽快去除侵权链接。”该邮件附有被控侵权短视频的网址。Nani系被告伙拍小视频手机软件的原称。对于这两封电子邮件，原告于2018年9月30日进行了公证保存，邮件内容为英文，原告还提交了相关翻译文件。
因此，原告主张其早已于2018年8月24日通知被告删除被控侵权短视频，被告一直迟至9月10日才进行删除，未在合理期限内履行“通知-删除”义务。被告虽然认可heningning@baidu.com是百度公司人员何宁宁使用的邮箱地址，但何宁宁称没有收到上述两封电子邮件。一审法院要求原告就被告的质疑进一步举证，原告表示其没有证据证明上述邮件发送成功或收到回复。一审法院认为在被告称其未收到上述电子邮件的情况下，原告无法证明上述电子邮件到达被告电子邮件系统。
另，原告是在2018年9月6日，给被告发送了删除被控侵权短视频的纸质投诉函。被告于2018年9月7日（星期五）收到纸质投诉函，并已于2018年9月10日（星期一）删除了被控侵权短视频。一审法院认为2018年9月6日和2018年9月10日这两个时间节点相差四天，但是其中包含有周末两天，被告已经在合理期限内进行了删除了被控侵权短视频。因此，一审法院认为被告没有侵权。
判决说的好复杂，我们来想象一下当时庭审过程：
抖音当庭拿出两份邮件向法官说：法官，我已经在起诉前向百度发出警告了，还发送给了苹果公司，这就是证据。
百度一脸冤枉说，偶没有收到哦。
法官问：原告，你怎么证明你发送邮件成功？
原告：陷入了沉默……
看到这里，大家应该感到惊讶：如此重大的案件，如此关键的电子证据，竟然没有发送或妥投证明！这是在前互联网时代都应该知道的常识啊！
对于电子证据，在发送后应当收集证明，起诉前应当申请电子存证，起诉后应当申请证据保全。而抖音统统没有做！
根据我国现行法律规定，电子邮件证据是合法有效的证据形式，但由于电子特性，邮件容易被篡改，因此在互联网案件当中，对电子邮件真实性的认定是最大的看点和难点。因此，大量的电子证据案件，都采用对发送电子邮件的全程做公证，这是最靠谱的做法。
请注意，是公证整个发送过程，而非仅仅公证电子邮件正文！！！仅仅懂得对电子邮件内容做公证，那是不懂什么叫电子证据的人才会干的事情。
如果当时没有对发送全过程做公证，怎么破？可以有三种补救办法：
第一，申请法院进行证据保全。例如，就本案而言，证据保全的对象是被告员工的公司邮箱账号及电脑设备，其办公处所、电脑设备按常理在国内，可以查找到，相信百度这样的大公司也愿意配合法院工作的。
第二，对邮件提取和保存情况进行公证，同时申请法院对邮件的真实性和篡改可能性进行司法鉴定，北京当地就有电子数据司法鉴定中心，能够提供对电子邮件在内的电子数据证据的固化、查找、提取、分析、恢复等，并保证取证过程中证据的完整性、有效性，成为定案、起诉、审判的依据。
第三，寻找能与邮件内容相印证的其他证据，争取组成证据链。例如，本案中的邮件同时发送给了苹果公司，原告可以与苹果公司协商，请其出具收件说明。
我们看回来本案，有这么多的电子证据采证方法，抖音竟然统统不用！犯下如此明显的法律技术瑕疵和纰漏，真的令人匪夷所思。
低级错误之二：选错了诉由
在一般人看来，抖音的逻辑很合理啊，抖音作为版权人，起诉侵权行为，很合理啊。
但在律师眼里，这个案件的诉由选择版权侵权，是最大的败笔。
因为根据我国法律规定，百度仅是网络服务提供者，不直接提供作品，适用“避风港”原则，也就是抖音需要证明百度收到了版权人警告通知之后仍然拒绝删除，百度才需要承担侵权责任。也就是说，抖音选择了一条难度更高的维权之路。
那么，中国法律有没有更好的武器呢？当然有啊，那就是《反不正当竞争法》。
根据《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。与重点在于保护静态权利的《著作权法》相比，《反不正当竞争法》着重规范竞争行为，对各种不正当竞争行为进行规制，引导市场竞争主体通过公平竞争，建立公平、健康的市场竞争秩序。
具体到本案当中，如果依据反不正当竞争法起诉，本案的审查重点就会转移考察被告所实施的行为是否违背了公认的商业道德，从而实际上损害了原告的合法权益。本案当中，百度在其APP“伙拍小视频”中直接向用户提供了抖音独家短视频的浏览、下载服务，使得用户无需下载抖音APP，即可实现浏览、下载短视频的功能，其行为实质替代了抖音提供的服务，挤占了本应由抖音在手机短视频软件领域享有的市场份额。
显然，百度这一行为，已经涉嫌不正当地利用他人的资源，增加自身竞争优势的行为，客观上必然导致削弱他人的竞争优势，损害他人的经营利益。如果抖音能够采用这个诉讼策略，本案结果将可能完全不同了。
那么，抖音还有翻盘的机会吗？
如果抖音提出上诉，着力点应当放在如下两点：
上诉理由之一
一审判决对于关键证据的认定方法错误
一审法院对于本案的关键证据——电子邮件，认定方法过于草率。因为抖音已经提供了电子邮件内容的公证文书，而且百度自认电子邮件中的邮箱地址为其公司员工所有，在被告声称未收到电子邮件的情况下，原告可以申请，或者法院依职权，均可到百度公司现场查验员工邮箱账号或进行技术鉴定。而一审法院如此草率认定，使事实查明流于形式，导致法律事实和客观事实的背离，影响裁判的公正性。
上诉理由之二
一审判决四天为合理期限是明显不合理
对于短视频这类社交产品而言，传播时间短，时效强，一个火爆的短视频在一个小时达到百万级的点击量，而且这四天当中还包括了两天假期，周末更是一个传播高峰，四天对于这个短视频而言，已经是一个生命周期了。对于百度而言，这宝贵的四天，已经能够获取足够流量和点击率了，四天实在是太长了。一审如此判决，无形中将纵容侵权行为的蔓延，不利于建立健康、良性的互联网市场竞争秩序。
但是，即便如此，抖音已几无翻盘机会了。
因为根据中国法律“一事不再理”原则，抖音关于本次诉讼，已经在一审当中选择了著作权侵权纠纷作为诉由，二审不能再改；加上一审对于关键的电子证据已经固定，除非抖音提出新证据，否则二审继续败诉的可能性非常高。
此案带给我们的启示是：
在互联网时代，电子证据是案件之王，是胜诉的最大保证。再好的创意和策划，也需要专业团队的紧密配合，才能获得完美结果。
如何才能高效掌握电子证据的知识？
在互联网的案件中处于先机！
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本文作者：黄小敏
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