从住建部写错范本看普及民法典的重要性

住建部为适应《民法典》的变化，于近日颁布了一套《工程保函示范文本》，准备全国统一使用，但是，这套示范文本从表达遗漏、用词错误到约定违法，存在多处BUG。高云不禁感慨，作为国家队的住建部尚且如此，可见《民法典》全民普法仍然任重而道远啊。此可谓：法典夜读烛影深，长河渐落晓星沉。一入法门深似海，从此悠闲是路人。这届法律人，实在太难了！

《民法典》的出台，更新甚至颠覆了中国众多的法律观念和制度，大量的法律文本亟待更新，住建部为适应上述变化，于近日颁布了一套8份《工程保函示范文本》，准备自3月1日开始全国统一使用。

高云阅读后却发现，这套示范文本从表达遗漏、用词错误到约定违法，存在多处BUG，主要根源是写作示范文本的同学，知识基础和写法仍然停留在前《民法典》时代。

致：（受益人名称）我方（即“开立人”）已获得通知，本保函申请人（即“投标人”）已响应贵方于    年   月   日就           （以下简称“本工程”）发出的招标文件，并已向招标人（即“受益人”）提交了投标文件（即“基础交易”）。
一、我方理解根据招标条件，投标人必须提交一份投标保函（以下简称“本保函”），以担保投标人诚信履行其在上述基础交易中承担的投标人义务。鉴此，应申请人要求，我方在此同意向贵方出具此投标保函，本保函担保金额最高不超过人民币（大写）      元（¥       ）。
二、我方在投标人发生以下情形时承担保证担保责任：（1）投标人在开标后和投标有效期满之前撤销投标的；（2）投标人在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与贵方签订合同；（3）投标人在与贵方签订合同后，未在规定的时间内提交符合招标文件要求的履约担保；（4）投标人违反招标文件规定的其他情形。
三、本保函为不可撤销、不可转让的见索即付独立保函。本保函有效期自开立之日起至投标有效期届满之日后的   日。投标有效期延长的，本保函有效期相应顺延，最迟不超过   年    月    日。
四、我方承诺，在收到受益人发来的书面付款通知后的    日内无条件支付，前述书面付款通知即为付款要求之单据，且应满足以下要求：（1）付款通知到达的日期在本保函的有效期内；（2）载明要求支付的金额；（3）载明申请人违反招投标文件规定的义务内容和具体条款；（4）声明不存在招标文件规定或我国法律规定免除申请人或我方支付责任的情形；（5）书面付款通知应在本保函有效期内到达的地址是：           。受益人发出的书面付款通知应由其为鉴明受益人法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章。
五、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。贵方未经我方书面同意转让本保函或其项下任何权利，对我方不发生法律效力。
六、本保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效。
七、受益人应在本保函到期后的七日内将本保函正本退回我方注销，但是不论受益人是否按此要求将本保函正本退回我方，我方在本保函项下的义务和责任均在保函有效期到期后自动消灭。
八、本保函适用的法律为中华人民共和国法律，争议裁判管辖地为中华人民共和国。
九、本保函自我方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效。

住建部此次颁发的示范文本总共有8个，包括了：投标保函、预付款保函、支付保函、履约保函等，存在错误不少，从轻到重，至少三处：

No.1

表达遗漏和用词不当

例如示范文本（以《投标保函》为例）第四条写到：

书面付款通知应在本保函有效期内到达的地址是：     

第一，无论是《民法典》抑或司法解释，通知送达的完整写法应该是：收件人全名+收件地址，这里遗漏了收件人要素。

第二，《投标保函》“地址”一词用词不当。如果你检索一下整部《民法典》，就会发现，除了在供用电合同当中有一处使用“地址”一词的漏网之鱼外，“地址”一词在整部法典当中再无出现过。

缘何如此？因为无论是过去的《民法通则》《民法总则》或者《民法典》，关于自然人居住地或企业的经营场地的法定用语为“住所”。在《民法典》出台之后，最高院对相关司法解释进行了修正，为了理解和执行方便起见，将“住所”具体阐释为“送达地址”。

例如《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第五条规定：

第五条 当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者按指印确认。

送达地址应当写明受送达人住所地的邮政编码和详细地址；受送达人是有固定职业的自然人的，其从业的场所可以视为送达地址。

所以，符合《民法典》的正确写法是：

书面付款通知应在本保函有效期内送到收件人的住所（送达地址）是：____

这个问题虽然表面上是用词小事，但内里折射的却是知识老化的尴尬，《民法典》还有最新司法解释都改称谓了，你还停留在以前的认知世界里，打算一本通书读到老吗？

No.2

用词错误

示范文本（以《投标保函》为例）第四条、第九条关于签署的方式，采用了“签字”的写法：

四、……受益人发出的书面付款通知应由其为鉴明受益人法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章。

九、本保函自我方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效。

看来写作这个范本的同学，知识结构仍然停留在《民法典》之前的“签字”方式。他忽略的是，随着《民法典》出台，签署方式已经一律改为“签名”了，例如《民法典》第四百九十条规定：

当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

在此要提一下作为法律专业的最高院，显然已经注意到了这一差别，所以在修订所有司法解释的时候，仅将“签字”改为“签名”这个改动，修订就高达65处之多。不过可惜的是，最高院的同学可能对全文替换功能掌握的不太熟悉，审查有遗漏，所有司法解释当中，至今仍有23处“签字”的写法没有改过来。

看来，作为法律专业的最高院，需要补习的是软件操作技能——全文替换。而作为非法律专业的住建部，需要恶补的除了全文替换功能外，更要抓紧学习《民法典》啊。

No.3

约定违法

示范文本（以《投标保函》为例）第五条写到：

五、本保函项下的权利不得转让，不得设定担保。贵方未经我方书面同意转让本保函或其项下任何权利，对我方不发生法律效力。

这个约定在前《民法典》时代是合法的，符合当时的法律法规规定。但在《民法典》颁布之后，这种约定就变成违法了。为什么？请大家先看看《民法典》第545条的规定。

第五百四十五条　债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

最后一款是《民法典》新增的内容，它的意思是不管债务人是否同意，反正债权人有权自行决定转让债权，而且对债务人有效。所以，示范文本关于转让不对债务人发生法律约束力的写法违反了《民法典》的前述法律规定，是违法的，肯定行不通。

那么，有什么解决办法呢？当然有，有兴趣的话，问问遍布全国各地的高云合同六法实训营的同学们吧，或者买本京东网“法律实务图书畅销榜”上除了《民法典》法条读本之外排名最高的法律实务书籍——《民法典时代合同实务指南》看看吧（这里插个硬广）。

综上所述，在《民法典》时代，我们每个人法律人都面临着全面更新和提升知识结构的难题。如果不迎头赶上，就会屡屡出错，最终被时代逐渐淘汰。

此谓：法典夜读烛影深，长河渐落晓星沉。一入法门深似海，从此悠闲是路人。

这届法律人，实在太难了！

——  End  ——

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