與论场丨“司法独立”：最高院院长、专家教授有话说
编者按：中国最高人民法院院长周强14日提出，要敢于向西方“司法独立”等错误思潮亮剑，专家教授对此另有看法，对于司法独立的态度争议，一直以来是法律界和司法界关注的焦点。
周强：要敢于向西方“司法独立”等错误思想亮剑
中国最高人民法院党组书记、院长周强14日在北京谈及全国各级法院做好意识形态工作必须掌握的几项内容：要坚决抵制西方“宪政民主”、“三权分立”、“司法独立”等错误思潮影响，旗帜鲜明，敢于亮剑，坚决同否定中国共产党领导、诋毁中国特色社会主义法治道路和司法制度的错误言行作斗争，决不能落入西方错误思想和司法独立的“陷阱”，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。
当日上午，周强在出席全国高级法院院长会议时，提出了如上要求。
他说，各级法院党组要把意识形态工作纳入重要议事日程，作为领导班子、领导干部目标管理的重要内容，与党的建设和其他各项工作同部署、同落实、同检查、同考核，确保责任制具体化、全覆盖。
周强说，要加强对意识形态工作责任制落实情况的检查，将意识形态工作作为干部考核、奖惩的重要依据，纳入执行党的纪律尤其是政治纪律和政治规矩的监督检查范围。严肃问责机制，对违反意识形态工作要求，出现问题、处置不力的，坚决追究责任。
周强还表示，要坚持依法治国和以德治国相结合，大力弘扬社会主义核心价值观。把社会主义道德要求贯彻到司法审判中，注重以司法手段促进道德领域突出问题的解决，努力发挥好司法断案惩恶扬善的功能。
“要依法严惩利用网络实施的危害国家安全、造谣诽谤、寻衅滋事、煽动群体性事件等犯罪，积极参与打击网络政治谣言专项行动，维护网络社会安全。”周强说，要认真总结涉意识形态领域相关案件的审判经验，制定审理涉及侵害英雄人物、历史人物名誉荣誉等案件的司法解释，依法维护领袖、英烈形象，坚决捍卫党和人民军队的光辉历史。
30多年来，江平教授一直坚持不懈地为私权鼓与呼。这位“只向真理低头”的老人如今年逾八旬，被尊为“法学三老”之一。但是，在诸多公共事件中，他仍然不断发出自己的声音。在他看来，节制公权是当前法治建设第一要务，因为权力对私权的侵害，乃是当前中国社会所面临的最大问题。他同时强调，权力也不能滥用，需要把握公权与私权之间的平衡。要做到这一点，必须推进司法改革，实现司法独立。
江平教授1983年-1990年先后任中国政法大学副校长、校长，但在众多中国政法大学的人眼里，他是大家的终身校长。
访谈在他家中进行。在一次中风之后，他的听力已大不如前，但思路清晰依旧，声音仍若洪钟。
只有程序正确，才能够目标正确
没有程序就谈不上公正，只有程序正确，才能够目标正确
财新《中国改革》：近年来，民营企业家财产及人身权利被侵犯的事件屡有发生。在这些案件背后，出现了一种现象，即有的地方政府以“专案组”的形式，组织公、检、法联合办案，先将企业家以“涉黑”的名义投入牢狱，然后没收其企业及个人合法财产。
江平：当下，无偿没收犯罪民营企业家全部财产的现象，绝不是个别现象。首先应该明确的是，判定民营企业家犯罪的依据究竟是什么？
在上世纪80年代末，曾经有过一个在全国相当轰动的戴晓忠案。当时，东北企业家戴晓忠在杭州因转让个人技术发明，被杭州市检察院批捕并提起公诉，罪名是科技投机倒把罪，个人财产也被没收。经过律师们的辩护，戴晓忠最终被无罪释放。后来，此案还推动国家科委出台了规范科技人员技术转让的规章。这个案子向我们提出了一个问题：用计划经济时代的做法来应对市场需求是否适宜？
“投机倒把”一词产生于上世纪七八十年代。1979年7月1日开始实施的《刑法》笼统规定了投机倒把罪。现在看来，“投机倒把”无非是把特别紧急需要的物资从过剩的地方运到需要的地方，物尽其用，自然有人从中致富。从这个意义上说，“投机倒把”是不能构成犯罪的。但在当时，“投机倒把”是一个很严重的罪名，而且被滥用，成为容纳许多种犯罪行为的“口袋”。
现在，投机倒把罪这个罪名没有了。但是，仍有类似的情况出现。比如吴英案。我并不完全认为，吴英在民间借贷以及类似问题上完全没有犯罪行为。按照现行法律规定，非法集资、非法吸收存款是构成犯罪的。但是，如果用市场的眼光来看待这些问题，结论就有所不同。现在，一部分地方或者一些人的资金很多，但没办法贷出去，另一方面，又有一些人很需要钱，但在现行的合法渠道中又贷不到款。在这种情况下，如何能够做到钱尽其用，值得关注和探索。
最近，吴英终审改判死刑缓期两年执行，从中能够看出中央也在研究这个问题。
可以说，现在的一些法律、法规已经落后于市场经济的发展，再用这些法律、法规来治罪，已经不合时宜了。
需要指出，曾经有过一个口号：要让那些犯法的民营企业家人财两空。这个提法有一定的道理，就是不能只判犯法者的刑，而他非法获得的钱仍然还在。
但是，现在看起来，是否剥夺他的财产还应该看获取财产的手段是否非法。如果确实是通过犯罪手段获取的财产，当然要充公；如果不是直接犯罪所得，就不能够侵占、没收，这是很重要的一个法律原则——只有犯罪所得财产才可以充公。
第三，要将自然人犯罪和公司犯罪区别开来。如果是公司犯罪，就没收公司的财产。如果是民营企业家个人犯罪，就没收其个人的财产。就是说，要将民营企业家个人的财产和公司财产分清。公司是公司，股东是股东，不能因为股东个人犯罪而牵连到公司，也不能因为犯罪者是最大的股东，或者是惟一的股东就把公司的财产剥夺掉。那种由于股东犯罪就没收整个公司财产的做法，是十分错误的。
财新《中国改革》：黑社会对社会秩序构成严重危害，因此涉案“黑社会”的民营企业家获刑乃至财产被没收似乎就有了某种合法合理性。
江平：这些问题之间都是有联系的。对待在“打黑”过程中涉案的企业家及其财产，需要考虑以下三个问题。
第一，这个企业家究竟是不是参加或领导“黑社会”？现行法律对“黑社会”的界定范围很广。按照刑法第二百九十四条的规定，“黑社会性质的组织”一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。
严格说来，“黑社会”应该有一个比较窄的定义，不能笼统地把欺行霸市都看成“黑社会”。对于那些违反反垄断法、反不正当竞争法的行为，不能统统归结为“黑社会”行为。
现在，有些地方把“打黑”扩大化，或者说在打击“黑社会”的一系列举动中，有一些是属于运动式打黑，有人把它叫做“黑打”。“黑打”也好，运动式打黑也好，很重要的一点就是把它当做一个解决社会治安问题、维护社会稳定的紧急措施或政治任务。这样，“打黑”往往就要在一定时间内达到一定目标，于是，在短短的一两年里抓出来上百个“黑社会”组织、上千名“黑社会”分子，这个过程就表现得很粗糙，不注意证据，不注意刑事诉讼程序，甚至出现刑讯逼供等现象。
第二，必须客观分析涉案企业家的财产中，哪些是“黑社会”行为所得，哪些是正常经营所得。现在对此往往不够重视。
第三，不能因为企业家个人是“黑社会”分子，就把公司的全部财产充公。这种行为是十分错误的。绝不能因为打击“黑社会”而使社会正常的经济活动受到严重妨碍。现在，往往打击一个“黑社会”组织，就造成社会经济活动的不正常运行。
造成上述问题的一个重要原因在于，相关法律并没有对没收财产如何执行规定严格程序。所以，在民事诉讼法修改过程中，有人建议要制定一部民事执行法。有严格的财产没收执行程序，绝对不能再粗线条地立案、审判、执法，说充公就没收，变成国有资产。拍卖也应有一个合理、合法的拍卖程序，科学评估犯罪分子的财产。
过去的立法强调原则和目标，忽视程序，即使有程序也不是很细。西方国家特别注意程序法。如果没有程序就谈不上公正，只有程序正确，才能够目标正确。我们过去是只要目标正确，程序无所谓。这种思维和行为方式一定要改过来。如果办案的程序、办案的手段都违法，还谈什么目标的合法？
所以，如何健全我国的民事执行法是一个刻不容缓的课题。
有司法独立，才有司法公正
解决这些问题，最后还是要通过政治体制改革。其中的核心问题就是要解决党委与法院的关系。
财新《中国改革》：按照1990年中法6号文件《维护社会稳定加强政法工作》的规定，无论是行政执法机关还是政法部门办理的案件，凡是构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，都应当依法向人民法院起诉，连同赃款赃物移送人民法院，由法院审判。
但是，很多地方在办理案件过程中，在侦查环节就由政府的专案组、监管组、维稳办强行转让民企股权，扣押、拍卖私企和个人的财产，强行处理银行存款。
江平：公、检、法联合办案在我们国家曾经是长期存在的。改革开放以后，我们批判了这样一种做法，联合办案等于取消了公检法的相互制约。既然是联合办案，法院就得依照公安的意见审理，这是联合办案的一个很大缺陷。正确的做法应该是相互监督。所以，在1990年的司法解释里，就提到在刑事案件中，对财产的没收都要由法院来处理。
但是，实践中，有的地方并不严格遵照这一规定，公安机关在侦查阶段就把财产没收了。这就带来很多问题。
我们知道，办案是需要费用的，现在公安机关有这么多案子要办，往往要靠没收犯罪嫌疑人的财产来充当办案经费，虽然国家规定收支两条线。实际上，财政往往把没收来的一部分返还给公安机关，公安机关在办案过程中有利可图，才愿意办案，无利可图就不愿意办案。法院最后也认可了这种模式。这就造成在处理财产的问题上，公安部门权力太大。这也是造成现在侵犯民营企业家财产权利的一个重要因素。
财新《中国改革》：法院似乎“胳膊拧不过大腿”。一些地方政府在案件尚未判决之前，就先期拍卖犯罪嫌疑人的财产。但是，有时企业家最后被判无罪，如湖北天发的龚家龙，其已被处置的财产要恢复就非常困难了。
江平：出现这些现象的根本原因，就是中国司法没有独立，没有权威。
我国的司法体制改革进展缓慢，特别是最近几年，基本上不提司法独立了，只提司法公正，这是一个值得注意的倾向。
我国宪法中有一个重要原则：司法独立。没有司法独立，就没有司法公平。
另外，我们也很少关注如何真正增强司法权威的问题。法院确实有腐败现象，有判错案的现象。但是，解决这个问题并不是通过削弱司法权威，而是通过加强司法权威来解决。
如果作为社会公正底线的司法都没有权威了，一个国家、一个社会还能建立起什么真正的权威呢？
财新《中国改革》：关于司法独立，中共十七大报告提出，“保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”，“各级党组织和全体党员要自觉在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。”有些人士认为，在当下的中国，独立后的司法照样会问题重重，同样会出现司法权被滥用的现象。这似乎成了一个“死胡同”，难以走出来。
江平：解决这些问题，最后还是要通过政治体制改革。其中的核心问题就是要解决党委与法院的关系。
现在公开讲，法院应该在党委的领导下开展工作，实践中往往就变成法院要听政法委的。在这种情况下，如何建立司法的独立和司法的权威呢？解决这个问题，还是应当严格遵守宪法确立的司法独立的原则。
中国现在很迫切地需要推进政治体制改革，理顺政治体制中的一些矛盾现象。往往一个法院的判决执行不了，常常是因为担心执行会影响社会稳定。
如果我们不确立法治是最高原则，而把稳定确定为最高原则，就变成公安局决定一切。这是本末倒置的，社会关系被搞乱了。
财新《中国改革》：最近，最高人民法院前院长出版了一本书，很受关注，书中提到了他任上所做的一些尝试，比如宪法司法化，比如在上海尝试建立行政法庭等。
江平：我认为，肖扬担任最高人民法院院长时期实施的一些方针，所代表的方向是值得肯定的。
让宪法落地
当前，至少应在全国人大内设立宪法委员会，在将来条件具备时，从全国人大的监督改为法院的监督，即设立宪法法院
财新《中国改革》：在各地不断发生的强拆、打黑等事件背后，都有一个共同的逻辑，那就是为了经济发展，为了维护社会秩序。你怎么看这个问题？
江平：我们往往在一个很伟大的目标下不顾细节。以往，我们也经常遇到这一现象。思想家顾准早已把问题说得很清楚了：不能用一些非法的手段、错误的办法去实施一个很伟大很美好的目标。
在我看来，处理公权和私权之间的关系，有一个原则，即公权不能滥用，私权也不能滥用。公权滥用，会造成私权不能得到保障。私权滥用也不行，比如拆迁问题里不考虑公共利益怎么行呢？
中国的现实是，私权受到公权侵犯的情况更多，在这种情况下，法律要更多地要保护私权，特别是要防止私权受到公权的侵犯。因为私权受侵犯，在任何一个国家都能很好地得到解决，法院秉公执法就可以了。但是，在中国，公权太强大了，私权相对弱小。过去，中国没有行政诉讼法的时候，私权受到公权侵犯时，一点保障都没有。《行政诉讼法》颁布实施之后，民可以告官，私权就多了一个保护手段。
民告官的前提必须是“告”官方的具体行政行为。什么是具体行政行为？就是单独针对个人采取的行政行为，如果该行政行为针对的是不特定对象，就是抽象行政行为，民就不能“告”了。这就是问题的所在。现实中，大量发生的老百姓控告政府拆迁不合法，是因为政府给的补偿太少。但是，政府提出，有关拆迁的决定是政府统一规定的，对所有老百姓都是一样的，这是抽象行政行为，不能告。
这个问题必须解决。修改《行政诉讼法》很重要，要把法院的受案范围从“具体行政行为”上升到“抽象行政行为”，使得法院有权来撤销相关的行政行为。
财新《中国改革》：中国现在经济方面的立法很多，而宪法规定的各项公民权利，还缺少具体的法律保障。面对像暴力拆迁等侵犯公民权利的事件，法律却无能为力。
江平：总体上可以这么说，中国特色的社会主义法律体系已经宣告形成了。但是，确如人们普遍认识到的，目前的一大缺陷就是，保护公民政治权利方面的法律还很不完善，也就是说，与宪法相配套的立法工作还没有完成，比如宪法所规定的言论自由、出版自由、新闻自由、结社自由等，都还没有制定出相应的法律。
结果就出现了两种奇怪的现象：一方面法院不能够根据宪法判案，另一方面，由于宪法所规定的那些原则还没有制定为法律，法院“无法可依”，如果有关机构侵犯了宪法确定的公民权利，也无从去告。这是一个很大的问题。
财新《中国改革》：2006年，最高人民法院曾经就山东省一起因冒名顶替上学引发的诉讼的法律适用问题作出《批复》，认为有关法院在审理这一案件时可以直接引用宪法的相关条款。宪法诉讼迈出了第一步。你当时提出，要进行真正意义上的宪法诉讼，还必须扩大对这个《批复》的解释。请你介绍一下这方面的进展。
江平：早在1986年，时任全国人大常委会委员长彭真就提出了人大监督的课题。中国自此开始动议制定“监督法”，这部法律实际上涉及宪法监督的根本问题。当时，宪法监督的模式有几种方案，其中一个方案就是设立宪法法院或者宪法委员会，专门审查违宪案件。这在当时认为是最可行的，即至少在人大常委会下面，设立一个独立的宪法委员会。但是，这个方案经过多次讨论后，最后就无声无息了。
在2006年颁布的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》中，不仅没有宪法法院，连宪法委员会也没有设立，而是将对违宪案件的监督权交由全国人民大代表大会下面的一个司局级机构。这个机构认为涉及违宪的案件，再提交给全国人民大代表大会常务委员会来讨论，如果常委会讨论后认为构成违宪，再来看下一步怎么办。现在，还没有一件被看作是违宪的案件，这是个很大的问题。
就我所知，曾经有过一个关于违宪审查案件的提案。
2003年，围绕着孙志刚案，三位法学博士向全国人大常委会递交建议书，建议对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》展开违宪审查。据说，是全国人大和国务院商议，由国务院自己把《收容审查条例》废除了。
针对这一问题，我在2004年中共中央修宪小组专家座谈会上发言时提出，现在大家都承认有不少违宪的情况发生，大家也都认为宪法实施中最大的问题不在于宪法规定内容应该扩大多少，而是在于现有的权利受到侵犯后，违宪的问题无法得到纠正。
我的建议是，当前至少应在全国人大内设立宪法委员会，在将来条件具备时，从全国人大的监督改为法院的监督，即设立宪法法院。按理说，宪法是中国最高的法律，是全国人民都要遵守的，修宪老百姓也都应该知道和参与。
政治体制改革的核心在于清晰界定党政职能
政治体制改革的核心在于党政职能要明确划分，不能以党代政、以党代法
财新《中国改革》：今年要召开中共十八大，人们普遍希望在一些重大问题上能够取得突破，对此，你的期望是什么？
江平：我期望，中共十八大作出有关于政治体制改革的决定。
法治离不开政治，一个国家的法治能够兴旺，就必须理顺政治关系和党政职能。政治关系和党政职能没有理顺，法治是没有前途的。我们希望法治清明，前提是政治必须清明；我们希望法治完善，前提是政治要改革，政治体制要理顺。政治体制改革的核心在于党政职能要明确划分，不能以党代政、以党代法。
江西南昌曾经发生过一件事：当地老百姓要告南昌某党委，认为党委作的一个决定违法。但是，法院不受理。当地老百姓就给我写信，问为什么法院不受理。我说，这个问题说简单也简单，说复杂也复杂。说简单，是因为行政诉讼法规定了，只能告政府，不能够告党委。另一方面，这个问题又很复杂，因为有些政府的权力是由党委来行使的，不告党委该怎么办？
按理说，党委书记、党的机关不应当行使政府部门的行政权力，可是它不仅行使了，而且行使的还是决定权。但是，名义上又要由政府部门来承担相应的责任。我觉得，十八大非常重要的一个工作，应当是推动政治体制改革。
否则，就会如同温家宝总理在今年“两会”记者招待会上所讲到的，没有政治体制改革，经济体制改革取得的成就也不能够巩固，已经得到的也可能丧失。
法治改革以司法改革为核心，司法改革的关键是确保司法独立。司法独立是司法实现公正的必要条件，是法治的基本准则，是常识，是底线，不可回避，不可再退。司法独立程度的高低可以衡量一国的法治水平。中国须澄清误解，重申司法独立的重要性。
第一，司法独立要求任何个人或组织不得干预司法。司法独立包括职能独立、组织独立和法官独立。司法职能应区分并独立于行政、立法等其他职能，由独立的专门机关行使。职能独立只是权能分离的结果和权力制衡的要求，并不必然要求以三权分立为条件。组织独立，即法院独立，包括：法院根据事实依照法律独立裁判案件，不受任何组织包括上级法院直接或间接的干预和不当影响；法院对司法争议拥有管辖权，并自行判定争议是否可诉；法院独立决定司法程序问题；法院独立处理司法管理事务，国家为此提供必需的财政保障。法官独立是司法独立之核心：既要求法官的身份独立，法官作为独立的职业和个体存在；更要求法官履行职务时，除了受法律及良知的拘束外，不受任何干涉；还要求国家为此提供司法官的任期、人身安全、退休、职务行为豁免等充分保障，建立一套科学的司法官选任、任命、升迁、惩戒的制度。
第二，司法独立是司法有效运作的必要条件，实现司法公正的前提和保障。司法裁判要求中立的法官在听取双方陈述的基础上，独立做出判断，而不得受制于任何组织或个人的干预。倘若司法受到干预，未参与审理者可随意对司法的过程和结果施加影响，司法公正自然无从谈起。即使裁判结果公正，也无法获得民众的信任。倘若受到干预，以中立性、公正性作为程序正义基本法则的司法，功能必将失效。
第三，司法独立是国际通行的法治准则。司法独立是法治国家的基本准则，也为诸多国际文件明文规定。1982年国际律师协会《司法独立最低标准》、1983 年世界司法独立第一次会议通过的《司法独立世界宣言》、1985 年联合国《关于司法机关独立的基本原则》等国际文件，都对司法独立提出了明确要求。1998年10月中国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条也规定司法独立。
第四，司法独立并非资本主义特有的法治理念。马克思曾一针见血地指出：“法官除了法律就没有别的上司。……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”历史上，许多社会主义国家确认了司法独立原则。例如，1936年苏联宪法第112条规定：“审判员和陪审员独立行使职权，只服从法律”。1960年捷克宪法规定：“经选举产生的独立的人民法院行使捷克斯洛伐克或其社会主义共和国审判权”。1963年民主德国宪法要求：“审判员、陪审员和社会法庭成员审判独立，仅受德意志民主共和国宪法、法律和其他法规约束。”波兰社会主义时期的宪法和法律反复强调：法官独立审判，不受干涉。
在中国，建国之初，司法独立就被视为资产阶级的“专利”。尽管1954年宪法宣示了司法独立的原则，但1957年“反右”运动中，司法独立被当作资产阶级法律原则受到彻底否定。文革期间，公检法受到毁灭性的破坏。改革开放后，1982年宪法确立审判和检察独立原则，但也是相对独立，司法独立未得到认可。时至今日，司法独立也未获得应有重视。以司法独立为禁区，是自毁司法公正与公信。改革开放30多年来，司法独立原则被拱手让于“西方”，也导致司法改革努力效用大减。
事实上，司法独立可以理解和转化为法律技术问题。它与三权分立、代议制民主、资本主义制度并无必然联系。司法独立不分古今中外，古代有现代也有，外国有中国也有。前资本主义社会存在司法独立，法国大革命之前国王甚至受制于巴黎高等法院，而中国古代也并非没有司法独立。司法独立不分姓资姓社，资本主义有社会主义也有，甚至还可以强调社会主义司法独立优于资本主义司法独立。
第五，司法独立只有程度的不同，而没有绝对的独立或不独立。中国宪法规定的审判独立也旨在强调司法裁判的独立性，独立性越强，司法的公正度越高。而即便司法独立程度极高的美国，联邦最高法院大法官仍不可避免存在“党派性”，只要翻看美国反托拉斯领域的司法裁判史，就能找到明显例证。因此，无论是否确立司法独立的原则，司法都应当追求更高的独立性。而规定司法独立，更有利于司法独立性的提升。
第六，司法独立是最有可能达成的共识。司法是关于纠纷解决的程序规则，在缺乏共识的时代，关于程序规则的共识相对容易达成。为了保障司法公正，司法程序应基于中立性、独立性等程序正义的规则设计。作为现代法治的基本准则，司法独立也是中国社会各界的共识，多年以来，绝大多数法律人在呼吁推动以司法独立为核心的司法体制改革。作为司法制度的消费者，民众亦强烈呼唤司法独立与司法公正。
第七，司法独立的关键在于理清司法与党的关系。司法独立不仅无损于党的领导，而且有利于改善党的领导。党对司法的领导主要体现为政治领导和组织领导。中央政法委的职能应体现为党对司法政策的引导，即政治领导。改善党对司法的组织领导，党可以向未来的司法官遴选委员会推荐法院院长、检察院检察长等高级司法官人选。但党不干预个案，也无必要干预个案，因为管得太细，容易只见树木不见森林，容易被卷入而导致成为一方“当事人”。干预个案将带来责任，制造腐败，倘若干预错误，将严重损害党的权威。
司法为纠纷解决和社会正义提供最后一道防线，因而可以为党分忧分责，为社会确立规则，实现社会的长治久安和党的根本利益，从而更好地坚持党的领导。司法的被动性和保守性也确保司法独立无损于党的领导。而改善党的领导，才是真正坚持党的领导。
在中国，司法独立的客观环境是极为复杂的。其中，既有推动司法独立的因素，也有阻碍甚至可能扼杀法治进程的不利因素。中国在清末法制改革以前，一直保持着行政司法合一的传统，尤其是地方的行政首长兼理诉讼，不存在行政司法分权的观念。值得注意的是，中国古代的行政司法合一，在人事方面，是由行政首长兼任司法官，而不是由司法官兼理行政事务；在财政方面，司法并无专项的拨款，全部的费用均出自行政经费。所以，司法是依附于行政的。
民国时期，战乱频仍。司法受到极大的打击，其依附性更加突出。北洋军阀时期，军阀割据的形势造成司法依附于军阀或军队的不利局面。在很多地方司法官如果不听命于军阀，表现出依法审判的独立性格，就有可能遭到打击迫害，甚至生命安全都会到威胁。司法独立更是无从谈起。以至于当时任“司法储才馆”馆长的梁启超先生在提及“司法独立怎样能够实现”的问题时，强调“绝对不专靠宪法及法院编制法几条空洞的条文所能办得到的；实际上能否办得到？不客气说，就靠着法官精神能独立不能独立。欧美各国，司法独立早已实现，不必要法官本身有特别崇高的人格——才能办得到。可是我国不然，司法界表面虽云独立，实际上是仍然没有独立的；其中原因虽多，可以说是由于司法界以外的力量压迫得太厉害。将来怎样能表现司法尊严？怎样能够为司法界放光彩？在司法界人，当受压迫厉害或者过着最困难的时候，我们责任所在，为保全司法权起见，什麼都可以牺牲，这不是靠一人力量，是要靠大家有团结一致精神的。”[1]由此不难看出，北洋时期司法界的艰难处境，迫使人们将司法的尊严及公正，主要寄托于司法官的道德与良知而非制度保证。
1928年张学良在东北易帜，国民党政权在形式上实现国家统一。但司法的形势好转不多。国民党一直强调党国合一，党在事实上凌驾于国家机构之上，这一思路在司法方面的体现是强调司法官要理解党规党义，并以此为审判的要旨。因此，尽管国民党也主张司法独立，但司法权必须置于党的控制之下，不能完全独立，其涵义却与欧美法治理论中的司法独立原则有本质上的不同。直到1948年，国民党政权才在《中华民国宪法》中载明“法官应超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”[2]而此后的政局发展也未给其提供真正在全国范围内落实司法独立的机会。
1949年中国共产党取得全国政权之后，面临的问题极多。在司法方面，新中国只有极少数干部接受过系统的法律专业教育，绝大多数并没有专业法律技能。根据地的司法活动所能提供的经验并不足以解决全国范围司法工作面临的各种复杂问题。况且，在长期的革命战争时期，已形成了党组织领导一切的惯例，甚至出现党包办一切的不良现象。尽管邓小平等一些高级领导人已发现隐患，明确提出“‘以党治国’的观念，就是国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现”，告诫全党同志防止重蹈国民党“以党治国”的覆辙，[3]但是多数干部包括相当数量的领导人并未充分认识其危害性。而在司法领域，错误理解“党的领导”，把党的领导解释为“党权高于一切”，已成为一些人反对司法独立的“依据”。当然，随着法治观念的逐渐普及，司法权的影响力不断加强，司法独立的程度逐渐提高，但中国语境中的“司法独立”，无论概念的内涵、外延，还是价值认知均带有明显的特殊性，耐人寻味。
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[1]黄源盛：《民初大理院（1912-1928）》，载《政大法律评论》第六十期，第126页。
[2]《中华民国宪法》第八十条。
[3]《邓小平文选》第一卷第8至21页。
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