【论文精选】第1期丨论新型商事交易结构中的合同解析及解释路径

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编者按

当前，多主体、多合同文本的复杂商事交易结构大量涌现，日益成为商事交易的重要样态。面对主体众多、内容繁杂、名目新颖的商事交易结构，如何进行权利义务关系和真实意思表示的准确识别，成为司法裁判的难点问题。浦东新区法院的两位法官以上海自贸试验区内的典型案件为例，分析了新型商事交易结构的实践样态、动因及审理困境等内容，提出意思表示的体系化解释路径，并作为《民法总则》关于意思表示解释规定的重要补充，从而走出复杂商事交易结构的“合同迷宫”“识别陷阱”。

本文获全国法院系统第29届学术讨论会二等奖；将刊载于即将公开出版的《上海审判实践》。

作者简介

吴智永    吉林大学法学硕士，上海市浦东新区人民法院外高桥法庭副庭长、审判员，多次公开发表论文，承担全市法院调研课题。

徐劲草    北京大学法学硕士，上海市浦东新区人民法院审判员，在公开刊物发表多篇论文，获全国法院系统第27届学术讨论会三等奖。

论新型商事交易结构中的

合同解析及解释路径

全文字数：   7923

阅读时间：23分钟

为网络发表便宜，正文展现时已略去脚注

观 点 提 示

交易结构基于合同与合同文本、意思表示与合同条款之间的非完全对应性，迂回设计形成合同文本组合、混合、内容转化及借名合同等多种样态，达到促进交易、风险防范、规范规避、谋取优势地位等商业效果。体系化解释是此类案件审理的必由之路：一是以意思表示的同一为标准识别合同关系。二是以适度扩张诉讼标的为路径挖掘交易结构所涉之法律事实。三是充分尊重市场对交易结构价值的判断。

在以直接交易方式为主的合同法实施初期，合同解释尚可应对经济发展的现实需要。但随着开放的深入，多合同文本共同构成的复杂商事交易结构开始大量涌现，特别是自由贸易试验区设立以来，出现了大量新类型交易模式纠纷，形式化的合同的解释方法已难以应对合同集群的整体理解。

一、商事交易结构的实践样态

及构建动因

商事交易结构，就是将具有商业目的的交易行为，分割转变为不同法律性质和法律关系的多个合同文本。其在自贸区商事实践中的表现形态多种多样，基于市场主体的自由意志创制，也因本土创新和国际植入而不断发展，产生了诸多“变体”，法律关系复杂，适用难题频出。

案例一： A系融资租赁公司，其与B共同设立C，由C承包医院D的肿瘤科室。A出资购买医疗设备并放置于D的肿瘤科室中使用，A、B通过C经营D的肿瘤科室，享有该科室经营收益。A、D签订《融资租赁合同》，约定D为承租人，A购买的医疗设备为租赁物。A、B、D签订补充协议，明确D不实际承担租金支付义务，租金实际由A、B分担，D仅负有将B实际支付的租金转付给A以及当肿瘤科室有盈余时自盈余中转付租金的义务。A和B通过C经营肿瘤科室，所获盈利先弥补A、B负担的租金，再由A、B按约定分成。后A因肿瘤科室经营亏损未能收回租金，遂以《融资租赁合同》出租人身份向承租人D主张租金。（交易结构见图1）

图1

案例二：A、B签订《设备借用合同》，约定A将医用设备借给B并放置于某医院使用，期限5年，B承诺每年向A订购一定数量的设备耗材，但B的订购对A不构成约束力。A、B另行订立一年一签的《经销商协议》，约定A向B提供设备耗材。后A、B因未达成新一年的《经销商协议》，A停止向B提供医用设备耗材，此时《设备借用合同》尚在期限内，B遂以A在医用设备借期内不向B提供该医用设备耗材，导致B向设备使用医院出售耗材赚取的可得利益减少为由，向A主张可得利益损失赔偿。（交易结构见图2）

图2

案例三：A不具备融资租赁资质，A、B签订《买卖合同》和《融资租赁售后回租协议》各一份，买卖合同约定A先将设备出售给B，融资租赁合同约定B再将设备卖回给A，而后A将设备交付并出租给B，B按约定租期分期向A支付租金，租金总额略高于该产品卖价，租金支付完毕前租赁物归A所有，租金支付完毕后租赁物归B所有。A、B间的两次往来买卖所涉货款支付和货物交付均未实际发生。后B未按约支付融资租赁租金，A遂起诉B返还租赁物并支付租金。（交易结构见图3）

图3

商事交易结构创设的基于多种动因，具体包括促进交易、风险防范、规范规避、优势地位谋取等。如此复杂之动因，使得交易结构的判断和评价，涉及法律、经济、社会、伦理等诸多价值标准，争议较大。如何确定解释的边界，如何认定当事人之真实意思，如何界定合同类型？往往莫衷一是，而所谓的疑难和复杂案件，其实正是对法律关系和意思表示识别方法的一种茫然无措。如案例一，各方当事人以十数个合同文本构建权利义务关系网，诉讼中，A截取其中的《融资租赁合同》向D主张租金，案件审理是应限定于《融资租赁合同》文本，抑或审视探究其背后的整体交易模式？案例二，《设备借用合同》约定的B承诺购买设备耗材的义务应当如何解释？A拒绝向B供货是否系阻止B履行其合同义务？案例三，双方在买卖交易中嵌入融资租赁，最终表现为B分期向设备销售商A支付租金，两公司间的合同性质应判定为融资租赁、普通租赁、借贷抑或所有权保留的买卖？

二、商事交易结构的审理困境

及成因分析

交易结构案件审理的最大难点在于，若干合同文本中条款相互交织，如何在不同的合同文本、繁多的条款中识别真实权利义务、合同关系以及交易目的。由于这方面的思维方法的理论和实践准备不足，在进入交易结构的“合同迷宫”后，容易陷入“识别陷阱”而造成合同理解和解释的偏差。

（一）类型化偏差：

类型化的思维目标导致非类型化结果

1、陷入有名合同的“名实悖论”陷阱。交易结构所搭建的合同体系中，有的合同文本虽然有“名”，却无其“实”，或参杂了其他法律关系，或部分要素约定于其他合同文本中。这种名实不符有时系交易结构设定时有意为之，法官如囿于单个合同文本以名释实，以名选实，则会不自觉地陷入名实悖论，或未过滤与该合同法律关系无关的部分，或未补全应当纳入本合同的意思表示，从而在类型化的结论上扭曲了交易结构的真实关系。

2、陷入无名合同的“片面类推”两难。合同法在有名合同的确定上，本着因应工商现实需求的务实立法思想，并未从规范体系的逻辑或给付类型的代表性出发，抽象地思考应如何确定合同的类型。对非典型合同秉持类似合同类似处理的类推方式，但何谓“类似”，这本就非边界明晰的概念。非典型合同在很多情况下本身就是一种独立的合同类型，任何一种归类均无法对其进行圆满解释，探究“类似”共性的同时很可能抹杀“个性”差异。即便是有名合同，在交易结构中，其属性也被赋予了不同于一般有名合同的特质。如融资租赁中的买卖，其在瑕疵担保责任方面显著异于典型买卖合同，在价款支付、风险转移等方面也存在特殊交易习惯。

（二）文义化偏差：

文义解释思维定势割裂意思表示的关联性

1、文义解释的“刻板化”。合同文本及文本间的解释不可避免地存在于商事交易结构的理解活动中。合同法第125条对合同解释的基本原则做了专门规定。一般认为，文义解释是首要解释方法，当合同的文字意思明确、具体的情况下，就会被认定为双方的真实意思，而不论这种文字表述所构成的权义关系是否违反常理和一般观念，陷入唯文义的刻板思维中。

2、文义解释的“孤立化”。长期以来的观点认为“合同是双方真实意思表示”，意思表示与承载意思表示内容的合同文本形成天然的紧密同盟，对意思表示的理解限于合同文本的范围，合同文本外因素均不构成法律要素。但事实上，意思表示与合同文本并不具备必然的对应性，特别是商事交易结构中，穿透监管、规避限制本就是交易结构设计的重要动因，在不同合同中分割并隐藏真意、虚伪表示，于此类交易实属常见。而现实中对意思表示与合同“一一对应”的思维定势，尤其是割裂交易结构中不同合同中意思表示之间的关联，最终使得合同的文义解释结论牵强附会，有违一般交易观念，导致司法的不可预期性。

（三）效力性偏差：

形式理性推演孤立于交易的内心动机

1、效力性偏差的主要表现

一是失于保守，将有效认定为无效。主要体现为司法对创新型交易模式的法律性质存在不同认识。

二是失于片面，将无效认定为有效。尤其是以规避和优势地位谋取为目的的交易结构中，法官必须来回审视整体交易结构及其子合同，并在两者间构建相互证实的桥梁，审查是否能够形成逻辑自证。如仅将交易结构的某一片段作为法律事实交由法官判断，而未能将之放入整体事实，则极易造成效力认定偏差。

三是失于绝对，将此合同认定为彼合同。在某些交易结构中，合同文本仅具有宣示意义，通过该文本形成权利“过桥”，实际并未履行该合同，而是隐藏了合同的特征，从而将合同性质予以了转化。

2、效力性偏差产生的根源

法律的形式理性是产生此类偏差的逻辑根源，以形式化的符号体系、严谨的推理规则以及确保裁判结论的相对确定性和可重复性为特点的形式理性，给法技术带来两个影响：

一是法律事实的要件化。生活事实被转化成法律事实，进而抽象成不同的要素或构成要件。但实际上，同一法律效果下可以有不同的事实要件，这正是很多规避型商事交易结构的设计逻辑，即依据法律要件变换权义架构类型。

二是内在意志的客观化。人的自由意志被转化为可进行法律评价的意思表示，动机、价值等主观因素即与意思表示分离。因此，复杂交易结构中的意思表示得以各自接受法律评价而互不干扰，并迂回于各个合同文本中，无论该等意思表示是否出于同一交易目的或动机。面对同一案件，对要件事实和意思表示的攫取差之毫厘，所推导出的结论就可能谬之千里。

三、商事交易结构中合同、合同文本

及意思表示关系之再厘清

基于上述类型化、文义化和效力性偏差，有必要对合同、合同文本及意思表示之间的关系进行再梳理。

（一）合同不当然等同于合同文本，

意思表示不当然等同于合同条款

合同是民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，故合同概念着重于权利义务构成的法律关系，其核心要素为意思表示，“合同的解释，是对于既已成立的合同确定何为其内容的一种作业，……就此所作的判断便是对双方当事人的意思表示的解释”；合同文本，是合同内容的有形载体，其核心要素为合同条款。合同文本与合同要素之间、意思表示与合同条款之间不存在必然的一一对应性。作如此梳理，盖因合同与合同文本、意思表示与合同条款之间的分离，系新型交易结构得以迂回设计、达到各种商业效果之基础，也是法官陷于合同迷宫的重要因素，需要在审判中不断过滤筛选、审视考量。

基于此，意思表示的识别有时应脱离合同文本的物理限制，意思表示的识别有两种类型，即意思表示合并和分立。当事人将内心意思分为两个表示行为时，应当合并为同一的意思表示进行理解；当事人在一个表示行为中表达两个以上的内心意思，则应先区分意思表示，再梳理意思表示的关系究为并列、抑或先后、还是转化关系，进而确定不同类型。

（二）交易结构中的合同集群方式

意思表示与合同文本的分离，使得合同文本在交易结构中结合成不同的形态：

1、合同文本组合。即以形式上构成独立法律关系的各合同文本组合成交易结构。（1）拆分合同。指当事人围绕同一的交易项目，为避税、规避监管、标的限额等动机，将同一交易项目拆分成数个合同，各合同的要素均独立存在，合同履行行为相互区隔。（2）名义合同。合同虽独立存在，但其存在仅为在形式上补全交易结构中某环节的法律关系，实际并未履行。（3）滚动合同：合同各要素独立存在，但合同履行行为无法区分，当事人也无意区分。

2、合同文本混合。即一个合同文本包含两种以上的法律关系。（1）并列合同，一个合同文本中包含几个可独立的法律关系，典型如旅游合同，包含运输、租赁、服务等多种法律关系。（2）融合合同，即一个合同文本同时具有两种以上法律关系的特点，如定制物买卖，兼具承揽和买卖的特征。

3、文本内容转化。即合同性质因其履行情况发生转变。（1）附条件的转化。如债转股或股转债。（2）名实不符的转化，如名为投资实为借贷、名为融资租赁实为借贷等等。此类合同转性多为规避法律和规避监管之目的，但规避的结果并非绝对无效，实为合同解释之方法，比如名为投资实为借贷、对赌条款、股转债等多为司法确认有效，又如流质禁止之规避者，让与担保亦或认可。

4、借名合同。（1）挂靠合同，多出现在建设工程类案件中。（2）以债的加入或债的转让实现权利义务的迂回，如在一些资金融通领域，资金的实际使用人通过债务加入、债务承担等方式在借名合同中承担担保的功能。

复杂的交易模式会同时具备上述几种的特征，虽然文本独立，但所载意思表示难言完全独立。此时，如何准确判断那些合同文本或者不同合同文本中的那些条款属于同一合同关系，从而在乱花丛中识别出交易结构中的合同关系，确立交易结构中各类权利义务、宣示效力，成为司法中的难点。

四、商事交易结构中

合同体系化解释路径

促进商事交易、规范商事秩序，是此类案件的价值目标。但“案件裁判合乎正义，这固然是法官活动中值得追求的目标，但并非另一解释标准。”合同法125条、民法总则第142条虽规定了合同及意思表示的解释方法，但单个合同和单项意思表示的具体解释方法必须在商事交易结构的解释路径下，才能呈现其生命力。

（一）合同关系识别：

以意思表示的同一为标准

判断合同同一性的标准在于给付的同一性，而给付同一性的判断以意思表示同一性为标准。经过意思表示的分立和合并，识别意思表示是否具有同一性，是判断双方权利义务族群的重要前提。

1、依据合同基本要素识别意思表示。合同要素是指合同法第12条规定的合同一般应当具备的条款。如果不具备这些要素，则法官应考虑在同一交易结构的其他的合同文本中寻找相应的意思表示。当然，即使具备了这些要素，也不能完全排除继续寻找的可能性，比如合同约定不明之情景，需借助其他合同之意思表示予以明确。

2、依据请求权基础识别意思表示。请求权基础的思维方法，已经成为法官识别当事人权利义务的有效思维方法，事实上，其对识别和排除不具有同一请求权基础的意思表示同样具有现实意义。比如，之所以纠纷解决条款相对于合同其他条款具有独立性，正在于意思表示的请求权基础不同。双方约定买卖条款和管辖条款，但一方并未加盖印章而是直接履行。此时，法院不能认定管辖条款成立，如有管辖权异议则应驳回，但经实体审理，却有可能认定合同成立并生效，其逻辑就在于驳回管辖权异议的法条规范是民事诉讼法第34条，而认定合同成立并生效的法条规范却是合同法第36条。请求权基础同一，并非指法条的一致，而在于是否能够形成完整的请求权基础，在不同的意思表示所依据的请求权基础构成补充性或阻却性法条之场合，仍应识别为同一性意思表示。

3、依据合同目的矫正识别结论。意思表示与合同文本的分离可能导致合同文本在文义解释时得出不合常理的结论或权义失衡的结果，此时必须解释合同目的以矫正文义解释的结论。合同目的，一般指合同要达到的权利义务状态，但交易结构中各合同结构主体高度重叠，合同呈现连环锁定状态，合同的特殊目的双方心知肚明，合同目的更接近当事人追求的利益状态。如很多交易促进型模式中，双方在直接交易中嵌入第三方交易环节，从而形成类似融资租赁的三角形交易模式，或者保兑仓、信用证、商业保理等四方形的交易模式，各合同目的相互关联，甚至互为合同目的，故交易目的可视为其合同目的。合同目的解释对识别结论的矫正，形式上主要有两种：

（1）交易结构的整体目的判断。当法官面临一个复杂的交易结构时，必须首先要弄清该交易结构的整体目标为何，不同的交易目的，存在着不同的结构逻辑，其风险点亦有所不同。如优势地位谋取型交易结构，需重点对比显失公平类的规范目的；风险防范型交易结构，需重点对比排除重大权利、加重对方责任的规范目的。

交易目的对于规避型交易结构的效力判断尤具意义。以规避法律为目的之交易结构在效力上应为无效，当无异议。但现实中仍存有规避行业监管为目的，或者错误规避至情形，其效力如何，殊值探讨。本文认为，在规避监管为目的之交易结构，如无违反公序良俗之价值，应以交易结构之整体目的及所欲达成法律效果，认定其真实意思表示，即依据真意保留或虚伪表示法则，按名实不符处理。在错误规避之情形，比如一位法律禁止企业间借贷而采取融资租赁之回租方式提供资金，但双方并非法律禁止借贷之情形，应按照双方真实意思表示，结合合同履行情况，依照合同文本的内容具有判断。

（2）合同条款穿透。即在解释交易结构中此合同的内容时，适用彼合同的条款。数个合同为同一交易目的，合同条款虽不能当然相互嵌入，但仍可能构成意思表示同一。比如合同拆分交易结构中，同一项目拆分为硬件买卖安装和软件服务两个合同，如果名为买卖的合同实际约定了从信息平台设计到上线的整个进度，而服务合同并无此约定，则以服务合同的合同目的予以解释，买卖合同的该条款构成意思表示的同一性，具有穿透适用于服务合同的效果，否则就可能出现同一项目中买卖遵循项目进度而服务则无进度约束的背离局面。

（二）法律事实挖掘：

以适度扩张诉讼标的为路径

诉讼标的，在起诉阶段是法院决定职能管辖分案的判断标准，在审判阶段是限定法官审理范围和对象的界限。司法判断围绕与法律要件相关的事实作出，这既是传统的请求权行使的重要原则，也是判断诉讼标的的重要原则。但将案件事实涵摄于法规范的构成要件之下，继而推得裁判的逻辑程序，产生了诸多问题。拉伦茨认为，“在判决的事实部分出现之‘案件事实’，是作为陈述的案件事实。基于此项目的，事件必须被陈述出来，并予以整理。在无限多姿多彩，始终变动不居的事件之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性。因此，作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实”。而商事交易结构正是以多层次、多数量的法律事实为主要特征，不同要件构成不同的法律事实，而法律事实间又多存关涉，各要件事实是否能够作为形式逻辑推理的前提存在不确定性。因此适度扩张涉及交易结构案件的事实范围，不拘泥于当事人自行主张的具体法律关系和法律事实，方能合理确定“陈述的案件事实”。

扩张诉讼标的的主要目的在于规制规避和虚伪表示，判断规避及虚伪表示的后果是法律解释问题，依赖于对当事人真意的探寻。尤其是在合同混同的商事交易结构中，意思表示的分立和合并并存，最终会形成各类意思表示拆分、过滤、再还原的局面。“作为陈述的案件事实之终局形成，取决于可能适用于该事件之法规范的选择，而这项选择却又一方面取决于判断者已知的情境，另一方面取决于他对于——案件事实所属的——规范整体之认识如何”，因此，挖掘事实、探寻真意和发现规范之间是一个“眼光往返流转”的过程。如上述案例二，局限于《设备借用合同》则可能得出合同双方权义失衡的结论，但若适当扩张诉讼标的，将目光流转于《设备借用合同》与《经销商协议》之间，当事人谋求优势交易地位之目的显而易见，该交易目的和结构安排并无违反强制性法规之虞，自应给予肯定性判断。

（三）适度的宽容：

尊重交易结构的市场价值判断

形成于商事主体之间日积月累的博弈和磨合的商事交易习惯，对商事行为影响力强大，有些看似匪夷所思的交易规则，实则具有高度的现实合理性和市场认可度。故司法在交易结构中更须严守自我的权力边界，遵循市场价值的判断方式。

1、从市场需求看，是解放了市场活力还是增加了交易费用。以让与担保合法化为例，让与担保曾因规避“流质禁止”之嫌而长期未得到立法认可，但“为了回避典型担保物权之实行必须履行的程序产生的繁琐手续和高昂费用，催生了让与担保、所有权保留等被称为‘专利转移性担保’的非典型担保制度”，应当说，这种模式是市场的自我选择，节省了交易费用，提升了交易效率，无需司法过度介入。

2、从市场分层供给看，是满足了市场需求还是扰乱了市场秩序。市场有不同层级的需求，于此对应有不同层次的供给。对于能够弥补市场空白，满足市场需求的交易结构，司法应当给予一定的创新支持和合法性空间，在肯定交易结构的基础上适度把握交易流程的审查，从而起到规制、引导市场的功能。

五、结语

法官作为裁判规则的运用者，其裁判蕴含着对创新商业模式的司法理解。商事交易结构的复杂性既在于其合同数量的庞大，还在于其合同结构及合同条款的的庞杂及交叉。理解复杂的合同集群，需要突破合同的形式化解释框架，深入到交易目的、扩展到整体目标，对民法总则关于意思表示的解释规定补充以体系化的解释方式。

责任编辑 / 李瑞霞

执行编辑 / 吴涛

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