【精品案例】第13期丨国家机关受法律委任制定的行政法规规章中规定的 国家考试属于“法律规定的国家考试”

欢迎光临  精品案例  栏目

精选最高法院指导性案例、公报案例、上海法院精品案例等高质量案件，深度解读、理性分析。

编者按

组织考试作弊罪系《刑法修正案（九）》的新增罪名，其采用了“法律规定的国家考试”表述，限缩解释此类考试应限于全国人大及其常委会制定的法律中规定的国家考试。但是，社会生活中很多重大考试不限于此，部分考试系国家机关根据法律委任制定的行政法规、规章中规定的国家考试，此类考试是否满足此罪的犯罪构成？本案系《刑法修正案（九）》生效后，本市首次适用该罪名的案例，也是此类犯罪的典型案例，本案的裁判规则对类案有借鉴价值。

全文字数：3721

阅读时间：12分钟

国家机关受法律委任制定的

行政法规规章中规定的国家考试

属于“法律规定的国家考试”

裁判

要旨

现行法律中未对某项国家考试做出具体规定，但法律委任了相关国家机关制定有关制度。相关国家机关从而根据该部法律的授权、委任，制定了行政法规或部门规章对该项国家考试做出规定，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试，在该考试中组织作弊的，应依法以组织考试作弊罪追究刑事责任。

戳下图查看案例链接

↑↑↑ 

张志杰、陈钟鸣组织考试作弊案

案  情

被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫三人经事先预谋，企图在2016年度全国会计专业技术中级资格考试中组织考生作弊并从中牟利。

2016年9月10日上午，陈钟鸣指使他人进入该考试某考点，利用随身携带的作弊器材拍摄考试试卷并将视频通过网络传送至场外。陈钟鸣又另行安排他人利用电脑将上述视频截图，并将考题交由其和张志杰组织的人员进行答题。形成答案后，张志杰将答案通过网络传输给等候在考场周边的包周鑫，包周鑫再将答案通过作弊设备传送给考生。当日上午，巡考工作人员在巡考过程中，当场查获使用作弊设备进行作弊的考生60余名。

上海市崇明区人民检察院认为，被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款，应当以组织考试作弊罪追究刑事责任。

被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫及各自辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

审  判

上海市崇明区人民法院经审理后认为，被告人张志杰、陈钟鸣、包周鑫系在法律规定的国家考试中，组织作弊，其行为均已构成组织考试作弊罪，依法应予惩处。综合考虑本案所涉考试的社会影响程度及该次犯罪的社会危害性，并结合全案犯罪事实和情节，分别判处三名被告人有期徒刑一年四个月至一年六个月、并处罚金一万六千元至二万元不等的刑罚。

一审宣判后，被告人张志杰、陈钟鸣认为原判量刑过重，提出上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，原判三名被告人的行为均已构成组织考试作弊罪。原判根据各名被告人的犯罪事实、性质等综合考量，对各名被告人所作的量刑并无不当。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

评  析

本案的核心问题是，全国会计专业技术中级资格考试（以下简称中级会计考试）是否属于组织考试作弊罪犯罪构成要件中的“法律规定的国家考试”？在该考试中组织作弊能否以组织考试作弊罪定罪处罚？

一、组织考试作弊罪中的“考试”须为全国人大及其常委会制定的法律规定的国家考试

刑法第二百八十四条之一规定，在法律规定的国家考试中组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该条规定清楚显示，刑法只惩治在法律规定的国家考试中组织作弊的行为，对于在其他考试中组织作弊的行为，不以犯罪论处。对于“法律规定的国家考试”的理解应当明确两点。第一，“国家考试”的范围。国家考试一般是指由国家机关设立的、由国家法定机关组织实施的，为达到特定国家目的而进行的考试。因此只有在国家考试中组织作弊的，才构成该罪名，在其他社会考试或自治考试中组织作弊的，不能构成本罪。第二，“法律规定”的含义。这里的“法律”应当作狭义解释，即仅指由全国人大及其常委会制定的法律。《刑法修正案（九）草案》在审议过程中，曾采用过“国家规定的考试”等表述，但若按此表述，则将包括法律、行政法规规定的各种考试，种类繁多，不胜枚举。因增加组织考试作弊罪主要是从维护社会诚信、惩治严重失信行为的角度出发，而作出的专门规定，对考试的范围作出明确的限定是必要的，以凸显刑法的谦抑性特点。相反，若不对考试范围作出限定，将各类考试全部纳入刑法保护，会使本罪的犯罪圈过大，模糊了刑法的打击重点。因此在经过反复审议后，《刑法修正案（九）》采用了“法律规定的国家考试”的表述，即构成要件所要求的“考试”仅限于全国人大及其常委会制定的法律中规定的国家考试，例如《公务员法》规定的公务员考试、《高等教育法》规定的研究生考试等等。这就从考试层级的角度将大量层级和影响力较低的考试排除出刑法规制的范围，刑法的谦抑性得到充分彰显。

二、中级会计考试是由财政部、人事部根据《会计法》的委任制定的行政规章中规定的国家考试，但其本质属于法律规定的国家考试

2000年7月施行的《会计法》规定，“国家实行统一的会计制度，国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”。“国家统一的会计制度，是指国务院财政部门根据本法制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度。”此外又规定“担任单位会计机构负责人（会计主管人员）的，除取得会计从业资格证书外，还应当具备会计师以上专业技术职务资格或者从事会计工作三年以上经历”。不难看出，《会计法》中明确委任国家财政部门制定包括有关会计机构、会计人员资质的考试制度在内的国家会计制度，且对担任会计机构负责人的条件之一为具备会计师以上专业技术职务资格作出了直接的规定。

2000年9月，财政部、人事部根据《会计法》的规定联合制定颁布了《会计专业技术资格考试暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。该《暂行规定》明确“会计专业技术资格分为初级资格、中级资格和高级资格；取得中级资格并符合国家有关规定，可聘任会计师职务。”“会计专业技术资格实行全国统一组织、统一考试时间、统一考试大纲、统一考试命题、统一合格标准的考试制度。”

因此我们可以看到，中级会计考试的直接来源虽然是《暂行规定》，但是《会计法》的相关规定能够明确该《暂行规定》与《会计法》的本源联系。《会计法》与《暂行规定》相衔接，形成了一个关于会计专业技术考试、会计专业资格与任职资质三者关系的完整链条：通过中级会计考试——取得会计专业技术中级资格——聘任会计师——担任单位会计机构负责人，前两者由财政部、人事部根据《会计法》制定的《暂行规定》加以明确，后两者则直接规定在全国人大制定的《会计法》之中。中级会计考试表面上虽规定在“链条前端”的《暂行规定》，但其本质实际系来源于全国人大常委会制定的《会计法》。

三、法律规定的国家考试可扩大解释为国家机关受法律委任制定的行政法规、规章中规定的国家考试

（一）法律可委任相关国家机关就某一事项作出规定，考试制度并不例外

法律所调整的是全国范围内在某领域的权利义务关系，其位阶决定其所作规定不可能“事无巨细”，一般均需要国家职能机关就某一专门领域做出进一步较为细致的规定；此外，法律都具有相对滞后性，为了能够及时应对社会新情况、新问题，法律中委任国家职能机关就某方面做出细致规定是较为普遍的现象。这在法理学上被称为“委任性规则”，即具体内容尚未确定，只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。应当说，委任性规定在法律条文中的存在是一种能够较好地适应社会变化特点和避免法律朝令夕改的立法技巧，是值得参考、借鉴和提倡的。

（二）法律规定的国家考试可作适当扩大解释

第一，国家机关根据法律委任制定的规章中规定的国家考试，该考试相对于法律本身而言，是一种“间接规定”。组织考试作弊罪将考试范围限定在“法律规定的国家考试”，但没有限定法律作出规定的具体方式。根据文义解释的方法，将法律规定解释为法律“直接”或“间接”规定符合基本语法规范，同时亦没有超出普通大众的认知范围，因此是一种合理解释。

第二，国家考试虽直接规定在受法律委任的国家机关制定的行政法规、规章中，但其本质上仍属于法律规定的考试。以上述中级会计考试为例，虽然考试是直接规定在行政法规或规章中，但若该行政法规、规章是国家机关根据法律的委任制定，且直接根据法律对国家考试做出了规定，那么该国家考试本质上与在法律中直接规定的国家考试并无实质差别，仅是因立法技巧将考试和法律条文表面上“分离”开来而已。

第三，受法律委任的国家机关制定的行政法规、规章中规定的国家考试与法律直接规定的国家考试在组织主体级别、考试地域范围、考试影响力等方面均具有同质性。从同案同判的角度上讲，在此类考试中组织作弊理应成为刑法所打击的对象。

第四，将法律规定的国家考试扩大解释为受法律委任的国家机关制定的行政法规、规章中规定的国家考试，符合罪责刑相适应的要求。在此类考试中组织作弊严重违反公平公正原则，破坏社会诚信体系，间接侵害了其他诚信参考的考生的合法权益，具有严重的社会危害性和刑罚当罚性。本案所涉中级会计考试，其是由国家相关主管部门确定实施，由经批准的机构承办，面向社会公众统一进行的考试，通过该考试选拔出优秀会计人才，于国家有利于国家会计制度的完善和维护良好的市场经济秩序；于个人则可能直接影响到升迁、待遇、异地落户等方方面面。若在此类考试中组织作弊不以组织考试作弊罪进行惩处，无法实现罪责相适应，且会给组织考试作弊的不法分子以反向引导，变相“鼓励”其铤而走险实施组织作弊行为，助长嚣张气焰，以致社会信用体系受到更加严重地侵害。

综上，相关国家机关根据法律的委任、授权制定的行政法规或部门规章对国家考试做出规定，则该考试仍应认定为法律规定的国家考试。在该考试中组织作弊的，应依法以组织考试作弊罪追究刑事责任。

一审合议庭：陈昌  金立寅  张兵（人民陪审员）

二审合议庭：姜琳炜  董婷婷  陈春丹

案例编写人：崇明法院    曲翔

责任编辑 / 俞小海  牛晨光

执行编辑 / 吴涛

⏩ 转载请标明本公号和二维码 ⏪

⏩ 评析部分仅代表作者个人观点 ⏪

推荐阅读

满意请点赞，欢迎留言讨论