第16期丨论执行和解的类型与效力

欢迎光临  论文精选  栏目

精选优质论文，集萃法官智慧，立足司法实践，繁荣应用法学。

编者按

执行和解一直以来都是执行程序中的难点和热点问题之一，因之而引发的执行争议在执行实践中时有发生。也正因为如此，最高法院于2018年初颁行了《关于执行和解若干问题的规定》，就执行和解相关法律适用问题进行了较为详尽的规定。本文以该司法解释为基础，考察了执行和解的历史沿革，分析了执行和解的实体法基础，区分了执行和解的不同类型，探讨了不同类型执行和解的法律效力等，尤其是将执行和解分为清偿给付类执行和解和债务更新类执行和解两种类型，对于正确理解执行和解的独立性及其与执行程序之间的关系具有一定的参考意义。

作 者 简 介

张广洋    法学硕士，上海市宝山区人民法院执行局法官助理。

论执行和解的类型与效力

为网络发布方便之宜，已删除脚注

↓↓收听语音版请点击播放↓↓

语音版

执行和解是一项极具中国本土化的制度安排。与国外法中鲜有问津的执行契约相比，执行和解无疑颇受学者及实务人士的青睐和关注，其核心——执行和解的法律效力是争议的热点话题。下面，本文以2018年2月23日发布的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）为根据，对执行和解的类型与效力进行考察与探究。

一、执行和解的相关规定

执行和解肇始于顶层立法，但受制于当时的理论认知与实践水平，法律上对执行和解的规定是较为简化的。后来伴随着“执行难”问题的愈加突出，执行和解在执行实务中的运用日益广泛。由于法律资源的严重不足，执行和解制度在具体操作层面上缺乏翔实的规范指引，各地法院的适用不统一现象丛生。

（一）2018年以前执行和解制度的有关规定

1.《民事诉讼法》

关于执行和解的规定最早可追溯至1991年《民事诉讼法》，第211条第2款规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”此后，2007年《民事诉讼法》进行首次修正，但未涉及执行和解条文。2012年，现行《民事诉讼法》第230条第2款在原有内容的基础上增加了可恢复对原生效法律文书的执行的另一种情形，即“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”。

2.司法解释

1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条与2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第467条规定完全一致，主旨为：第一，一方当事人不履行或者不完全履行和解协议，经对方当事人申请，恢复对原生效法律文书的执行；第二，恢复对原生效法律文书执行时，和解协议已履行的部分应当扣除；第三，和解协议已经履行完毕的，不予恢复执行。《民事诉讼法解释》第466条规定：“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。”

1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定（试行）》）第86条、第87条关于执行和解的规定，主要包括执行和解的主要内容、法律形式以及和解协议履行完毕后，人民法院作执行结案处理。

上述法律文件前后横跨了20余年，但因为条文规定的内容相对简单，由此带来的法律疑问及延伸到实务层面上的困惑为数不少：如，第一，当事人达成执行和解后，已经发生的执行措施如何处理？未经当事人申请，执行进程是否可中止？ 第二，恢复对原生效法律文书的执行时，如何扣除和解协议中已履行的部分，实践中执行和解千变万化，除非能以数字量化执行内容，否则，关于扣除的规定无异于形同虚设。第三，从文义的角度分析，和解协议是否履行与恢复对原生效法律文书的执行直接挂钩，给人的感觉是执行和解充当了原生效法律文书的附庸，其独立性、可诉性价值未被重视。

（二）2018年《执行和解规定》中的新规定

《执行和解规定》对理论和实务中的争议问题予以了明确。

1.明确了执行和解的两种效力。一是实体法上的效力，当事人针对生效法律文书确定的民事法律关系可依法变更部分内容，这体现了充分尊重当事人实体上的自主处分之权利。尤其是第1条列举的依法变更权利义务主体、履行标的内容，更是照顾到了执行和解的灵活性和复杂性。二是诉讼法上的效力，即第2条规定的中止执行。相较于《民事诉讼法解释》第466条规定，取消了当事人申请的表述。换言之，当事人一旦达成执行和解，法院即可裁定中止执行。但是第3条规定解除已作出的执行措施仍需要申请执行人申请。

2.增加了申请执行人的权利选项。第9条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”本条毫无疑问地丰富了对申请执行人的救济途径，但更重要的是为执行和解的可诉性争论定下了基调，即申请执行人就执行和解之不履行有权向法院起诉。当然，结合第13条和第14条之规定可见申请执行人的两种权利设计具有互斥关系，只能从中选择其一行使。

3.强调了执行和解中约定的担保条款具有直接执行力。第18条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”不过，值的注意的是执行担保条款需以恢复对原生效法律文书的执行为前提条件，二者是捆绑在一起实现的。

4.深化了对执行和解中申请执行人的利益保护。第10条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”一般来说，执行和解履行完毕，意味着生效法律文书确定的民事法律关系归于消灭。当事人不得再翻旧账，申请恢复执行。但是，执行和解履行过程中产生的迟延履行、瑕疵履行等问题，则赋予申请执行人诉讼之权，一则可督促被执行人按约及时履行执行和解，二则可保障申请执行人的利益得到最大化实现。

实际上，执行和解是跨学科的一道理论和实践难题。它生根于民事诉讼法中的执行领域，但是其枝叶又波及到民法领域，尤其是合同法领域，尚有以下一些问题存有争议。

1.未能给出执行和解明确的法律定位及分类。《执行和解规定》第1条与《执行工作规定（试行）》第86条大同小异，仅仅是表达了执行和解的主要内容，但是没有清楚地表明执行和解是什么的问题。也就是说，第1条并非一个概念式表述，从而导致了执行和解缺乏明确的法律定位。更令人遗憾的是未区分执行和解的类型，而是将一揽子执行和解的情形作了统一规定。

2、《执行和解规定》第9条有令人产生误会之嫌。第9条字面上的表述是针对被执行人不履行和解协议的，申请执行人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，也可以向执行法院提起诉讼，申请执行人应该有权自主选择行使两种权利之一。但本文主张将执行和解划分为两种类型，而它们则与申请执行人的两种权利一一对应。如果这样理解说的通的话，那么第9条之规定就是含混不清的，即究竟申请执行人可任意行使权利之一，还是务必针对执行和解之类型而行使所对应之权利呢？

3、执行和解的协议条款受到差别化对待。第9条最后一句，即“申请执行人也可以就履行和解协议向执行法院提起诉讼”，意味着执行和解不具有执行力。而第18条最后一句，即“人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”。这意味着法院可直接执行担保条款，即具有执行力。如此一来，即意味着同为一份和解协议中的条款，执行担保条款具有执行力而其他非执行担保条款则不具有执行力。。

二、执行和解的理论分析

执行和解涉及到多个理论层面上，需要从学理界定、民法基础等对执行和解在理论上进行研究。

（一）学理界定

什么是执行和解？答案可谓众说纷纭，学者们最终提炼出的落脚点也各不相同。有称行为者，也有叫合意者，更有唤作协议者。从表述上看，虽有些微妙的差异，但是它们的核心点基本上是一致的，即当事人的意思表示要一致。其实，结合与执行和解具有亲缘关系的和解以及诉讼和解来看，它应该最终归结为一种契约（或称为合同）。

1.和解。在德、日等国及我国台湾地区民法典债编中设有和解这一有名契约。德国民法典第779（1）称和解为双方当事人关于法律关系的争执或不确定性因之而以互相让步的方式得以消除的合同。我国台湾地区民法典第736条规定：“称和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”《合同法》没有将和解规定为有名合同。实践中，当事人达成的和解一般是作为无名合同来处理。因为和解产生于诉讼之外的实体法领域，故为了区别于执行和解以及诉讼和解，常被称之为诉讼外和解。顾名思义，诉讼外和解不具备诉讼法上的效力，仅产生实体法上的权利义务内容。

2.诉讼和解。诉讼和解是指双方当事人之间，或一方当事人与第三方之间为解决法律争议，对于诉讼的全部或者诉讼标的的一部在法院所订立的和解。我国台湾地区民事诉讼法在第一审程序下专门设立“和解”一节。法院无论诉讼程度如何，得随时试行和解。试行和解成立者，应做成和解笔录。诉讼和解的效力体现于实体法和诉讼法上，前者是指诉讼和解根据其内容通常是修订当事人之间此前的债权债务关系。后者则指诉讼和解之达成具有终结诉讼的效力，以及只要诉讼和解具有可以执行的内容，便可作为执行名义。

3.执行和解区别于和解与诉讼和解。首先是发生的领域不同：执行和解产生于执行程序中，和解止步于实体法领域，尚未进入诉讼程序。而诉讼和解则是发生于审判程序中的和解。其次是具有的效力不同：和解仅产生实体法上的效果，诉讼和解则另具有终结诉讼以及充当执行名义的效力，执行和解与诉讼和解相类似，同样具有终结执行或代为清偿给付的效果。再次是针对的对象不同：和解以及诉讼和解针对的是法律关系有争执，其目的是稳定法律关系，属于抽象的法律关系范畴。而执行和解处理的问题不是权利义务的不确定，而是生效法律文书确定的法律关系。它解决的主要问题则是如何把抽象的法律关系兑换成现实的财产或利益。例如，申请执行人要求被执行人履行5万元之债务，二者之间具有5万元的债权债务关系，这是确定的，不容再行争执。但是，这5万元抽象的债权如何变成5万元真金白银，则是充满着不确定性，甚至风险性。故执行和解属于连接抽象的法律关系与现实的利益安排的一种法律制度。

4.互相让步消除法律关系的争执或不确定性乃三者之共性。无让步不和解，让步主要以主观判断为标准。执行和解通常以放弃部分债权以换得其他债权的实现也属于相互让步。

综上，可给执行和解下一个定义，即当事人相互让步而自愿达成的变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容的契约。

（二）民法基础

简单地说，执行和解是产生于执行程序中的一种契约安排。那么，其背后必然跟随着相应的民法基础。实践中，执行和解的关键问题在于履行中一旦出现违约状况该如何处理，摆在面前的执行和解与生效法律文书，二者是何关系，当事人的利益、法律的权威又该如何权衡、取舍。

1.从“吴梅案”说起。“吴梅案”系2011年最高院发布的第一批指导性案例，其旨在解决诉讼外和解协议与判决的效力关系。裁判观点如下：当事人达成的诉讼外和解协议，一方不履行的，对方申请执行一审判决，人民法院应予支持。此案例甫一出炉，学界纷纷撰文进行解读。诉讼法领域，如王亚新教授援用“执行力替代说”，中心思想是和解协议暂时替代或者“冻结”了判决的执行力，并辅之诚实信用原则进行法理阐释。民法领域，如贺剑博士借助合同解除权理论，指出债务不履行催生合同解除权，和解协议因解除而失效，双方实体法律关系回到生效判决所确认的状态。郑金玉教授则引入债务更新理论，认为协议之债（新债）与判决之债（旧债）构成债务更新关系。和解协议无效、被解除或被撤销的，新债视为自始不成立，旧债不消灭，判决的执行力不得排除。应该说，上述学者提出的各种观点均有一定说服力，但它们的缺憾是没有恰当地区分和解协议的种类。

2.执行和解与生效法律文书的关系。“吴梅案”带来的问题也适用于对执行和解的讨论。关于执行和解的所有争论，归结为一点同样是它与生效法律文书究竟是何关系？

（1）和解之债与判决之债。生效法律文书虽然为以法院为主体的公权力机构作出，但其确定的法律关系仍然属于民事之债，而非公法之债对于判决之债，当事人可以协商处分。实际上，就本质上而言，判决之债与普通的民事之债是没有差别的，无非是判决之债经过了严格的国家程序——诉讼程序、仲裁程序，或者公证程序等的检验。对于实体权利义务关系的存在，判决之债无疑具有高度盖然性，由此国家才放心地赋予其强制执行力。但是，在民法领域，法律不干涉当事人对判决之债作出部分变通。比如，债权人全部放弃或者部分放弃其债权是完全可以的，法院绝对不会干涉债权人行使民事法上的权利自由。当然，债权人完全放弃债权的话，判决之债及其执行力也就归于消灭了，但是既判力仍存在。

既然诉讼外和解以及执行和解在法律关系上对判决之债作出了基于相互让步的变更，那么，这种变更会产生什么法律后果呢？对此，严仁群教授认为和解协议可以改变判决确定的债权，并排除生效判决的部分执行力。这个问题涉及执行和解的相关民法基础问题。

（2）债务更新的一般理论。债务更新，谓因成立新债务，而使旧债务消灭之契约。债务更新的法律要件包括：第一，旧债务之有效存在；第二，新债务之发生；第三，新债务须与旧债务异其要素；第四，当事人有债务更新的合意。后二者为理解债务更新的核心关键。首先是两个债务之间异其要素。所谓要素系指债的给付而言。判断上以债的非同一性为原则。故仅变更履行期限、场所或给付数量，对于无担保、无利息之债权，附加担保或利息，或系从给付为变更（例如利率之变更），均非要素之变更。其次是债务更新的合意，即当事人均有因新债务的发生而使就债务消灭的意思。否则，因清偿旧债务而对于债权人负担新债务则为清偿之给付。债务更新一旦发生，旧债务消灭，继而产生新债务。纵然新债务不履行，不因此使已消灭的旧债务复活，惟当事人间产生恢复原状之义务而已。

（3）债务更新促使和解之债完全独立于生效法律文书。在债务更新理论框架下，生效法律文书确定之债属于旧债，和解之债为新债，二者能否成为债务更新关系，端视要素是否相异以及有无债务更新之意思。两者均有，生效法律文书确定的法律关系至此消灭，取而代之的是和解之债。否则，和解之债仅是作为生效法律文书的一种清偿给付而已。

三、执行和解的类型与法律效力

以债务更新为标准，可将执行和解划分为两种类型：一种是债务更新类型；另一种就是清偿给付类型。两类执行和解各具独自的法律效果。

（一）债务更新类型的执行和解，导致和解之债具有完全的独立性

既已消灭的生效法律文书确定之债具有的执行力不能直接扩及到和解之债的身上。换句话说，和解之债出现违约，既不能请求法院恢复对原生效法律文书的执行，因为判决之债此时已经消灭了，执行力随同灭失。唯一的方法是向法院提起诉讼。诉讼法上，这一类型的执行和解一旦达成，法院应裁定终结执行。原因在于原生效法律文书确定之债业已消灭，皮之不存毛将焉附，执行也就无从存在了。

（二）清偿给付类型的执行和解，本质上属于对原生效法律文书的给付安排

与债务更新类型的执行和解不同，这一类型的执行和解所确定的新债务目的在于清偿旧债务，新债务不履行，旧债务便不消灭。其本身并不具有独立性意义以及可诉性。因为它仅是原生效法律文书的一种附庸，更为其执行力所涵括。如果出现违约，当事人无权向法院起诉，只能申请恢复对原生效法律文书的执行。张卫平教授将这一类型的和解协议界定为程序上的协议，不具有可诉性。从程序法的角度分析，执行和解履行完毕，意味着原生效法律文书履行完毕，权利义务关系消灭，执行力也同时消灭。如果执行和解出现违约情况，本质上相当于不履行原生效法律文书确定的义务。因为执行和解自身不具有完整的实体性意义，其作为生效法律文书形式上的“替身”，也就不宜享有与“真身”同等的权力。执行和解达成后，与其认为原生效法律文书具有的执行力暂时被“冻结”或曰“排除”，毋宁认为执行力直接波及到执行和解身上。换言之，被执行人履行和解协议本身就是原生效法律文书固有的执行力之表现；若被执行人不履行和解协议，按照前述学者的逻辑，还得寻找实体法上的依据，以论证恢复对原生效法律文书的执行的合理性。其实既然履行和解协议属于执行力之表现，反之，不履行和解协议，诉诸国家强制力以实现原生效法律文书的执行力便是顺理成章。

（三）《执行和解规定》第9条解读

《执行和解规定》第9条有两层意思，一层是字面上的，即执行和解不履行的，申请执行人可以选择行使两项权利之一：恢复对原生效法律文书的执行或者就履行和解协议向执行法院提起诉讼。另一层是引申意义上的，即执行和解不具有执行力。

1.清偿给付类执行和解对应的是恢复对原生效法律文书的执行。这类和解没有形成债务更新关系，故所谓的和解之债不具有独立性意义，形式上只是作为履行原生效法律文书的一种清偿给付安排而已。履行完毕意味着原生效法律文书履行完毕，若不履行也等同于原生效法律文书之不履行。虽然，和解之债在实体法意义上也属于一种民事之债，但是它与生效法律文书确定的债不失为同一性。例如，在主债之上，通过执行和解附加了违约金之债、利息之债，或者担保之债，这些从属之债并没有改变主债的性质，故仍在主债的法律效力范围之内。若执行和解出现违约，原生效法律文书具有的执行力当然辐射到执行和解确定的从债之上。第18条即为例证。当然，有人不免提出疑问，即不履行执行和解的恢复执行原生效法律文书，那么，执行和解另外附加的其他权利义务安排，是否应该另行借助诉讼来解决呢？首先，在“执行难”背景下，执行和解大多属于“弃权求偿”型和解，质疑者所提出的“增权”问题，除了第18条规定的担保情形外，其他情况屈指可数。其次，即便实践中存在诸如添加违约金、利息的情况，这些在民法理论上属于从债，根据主债与从债的关系理论，主债的效力当然适用于从债。再次，执行和解需经执行法官审核，即便仅是形式上的审查，也不失为在法律上进行了一遍检验。那么，诉讼至审判程序，结果基本上也是支持执行和解的内容。所以，对于清偿给付类执行和解，申请执行人只能申请对原生效法律文书的执行，同时其执行力范围扩大，可囊括执行和解的其他从属之债。比如，《执行和解规定》第18条在于提示执行法官附有担保条款的执行和解在违约状况下，应恢复对原生效法律文书的执行。执行和解中约定担保条款，无非是针对原生效法律文书确定的债权再附加一层保障意义而已，但并未失去债的同一性，因此属于清偿给付类执行和解。其对应的权利安排是恢复对原生效法律文书的执行，执行力也同时适用于担保条款。对于执行和解中附加的违约金、利息等其他具有保障性质的从债条款，也可以参照第18条予以类推适用。

2.债务更新类执行和解对应的是提出诉讼。第一，债务更新类执行和解之种类。实践中，债务更新类执行和解主要因主体及履行标的之变更而产生。前者宜着重关注当事人之意思，即是否有债务更新之意思。因为现代合同法不拘泥于主体与债的严格依附性，而规定了债权转让及债务承担内容。二者不同于债务更新，理论上一般认为无论是债权转让还是债务承担，所转移的债权债务不失为同一性。而债务更新却是产生了新旧两个债务，故是否究为债务更新，要探求当事人之内心真意。后者宜关键考察履行标的异质。成立债务更新需履行标的发生重要部分之变更，但何为重要部分，依当事人的意思及一般交易观念确定。一般来说，履行期限、地点、方式非债务的重要部分。另外，货物之分量或者价金之数额亦非重要部分范畴。但原租赁二楼改为三楼，或者行为给付改为金钱给付，则属于重要部分之变更，成立债务更新。第二，债务更新导致旧债消灭，对于新债仅能起诉维权。债务更新最显著的效果是执行和解之债产生，同时原生效法律文书确定之债则消灭。此为两个独立之债，呈现为一种生灭相继之关系。其后，和解之债最终没有顺利履行，也不能令原生效法律文书再度起死复生，它已经消灭，连同执行力一并成为了历史。当事人的救济途径只能是依据和解之债进行诉讼，或要求被执行人继续履行，或解除和解之债。值得注意的是，解除和解之债并非当然地使原生效法律文书复活，它仅生恢复原状之义务而已。第三，扣除和解协议中已履行部分与债务更新类执行和解无关执行和解变更履行标的的，恢复对原生效法律文书的执行时，难以将前后的异质标的进行换算，故而产生扣除不切实际的难题。扣除难题的焦点在于履行标的异质的变更，而此一情形无疑属于债务更新类执行和解，其所对应的是提出诉讼的权利设计，而非恢复对原生效法律文书的执行。扣除的问题只能发生在清偿给付类执行和解中，而这种和解类型本身又不存在扣除的困扰。

特约编辑 / 金殿军

执行编辑 / 吴涛

⏩ 转载请标明本公号和二维码 ⏪

推荐阅读

满意请点赞，欢迎留言讨论