【首发】上海高院发布“上海法院第七批参考性案例”

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编者按

经上海市高级人民法院审判委员会2019年第1次会议讨论决定，将姜某某、孟某某与乔某某申请变更监护人案等七件案例，作为上海法院第七批参考性案例（参考性案例第62-68号）予以发布，供在审判类似案件时参考。

上海市高级人民法院

参考性案例

 第七批（第62-68号）

参考性案例第62号

姜某某、孟某某与乔某某申请变更监护人案

关键词  

民事/申请变更监护人/被监护人财产/第三方监管

裁判要点

在申请变更监护人、离婚诉讼、变更抚养关系等需要确认未成年人、无行为能力或者限制行为能力的成年人财产监管责任的案件中，如监护人因自身年龄偏高、身体欠佳等原因导致财产监管能力不足，或者监护人与被监护人的财产利益存在冲突等情况，造成监护人无法有效管理被监护人财产，可能造成其财产利益受损的，经监护人与第三方协商一致，由法院审查认可，并听取被监护人意见，可将被监护人财产委托第三方监管。

相关法条

《中华人民共和国民法通则》第十八条

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干题的意见（试行）》第二十二条

《中华人民共和国民法总则》第三十五条

基本案情

两申请人姜某某、孟某某系夫妻关系，也系被监护人乔小某的外祖父母。被监护人乔小某于2002年5月15日出生，其母亲孟某于2010年9月3日病故，父亲乔某于2012年7月23日病故。经亲属间协商，上海市长宁区新华路街道人民居民委员会于2012年10月10日指定被申请人乔某某（系被监护人乔小某叔叔）担任监护人。2012年10月起，乔小某随被申请人乔某某共同生活，直至2016年7月。2016年8月起，乔小某随两申请人共同生活。

庭审中，乔小某本人到庭，表示其愿意随两申请人共同生活。

两申请人与被申请人在庭审中对乔小某的经济款项达成一致意见，被申请人乔某某将300,000元交付给乔小某，就此结清。

申请人与被申请人一致表示，为保护未成年人合法权益，希望属于乔小某的300,000元钱款由双方共同信任的案外人韩某代为监管。

法院听取了案外人韩某（系乔小某表舅）本人意见，其表示乔小某系孤儿，愿意承担监管责任，由其保管该款项的银行卡或存折。

法院对被监护人乔小某进行了心理观护，乔小某身体健康，但性格较弱，其已走出父母早逝的阴影。但申请人与被申请人之间的争执让乔小某心灵受到不小冲击，望各方亲属能看在乔小某年纪尚小、失去父母的情况下，减少争执，尽可能在乔小某成长之路上给予帮助。

裁判结果

上海市长宁区人民法院于2017年4月12日作出（2017）沪0105民特19号民事判决：一、被监护人乔小某的监护人变更为姜某某、孟某某。二、被申请人乔某某于本判决生效后十五日内将300,000元交付给被监护人乔小某，该款的银行卡（存折）在乔小某18周岁前由财产监管人韩某负责代为保管。该判决为终审判决。

裁判理由

法院生效裁判认为：父母是未成年子女的法定监护人，现被监护人乔小某的父母皆已过世，居民委员会指定了被申请人乔某某成为乔小某的监护人，乔某某尽到了监护责任。然乔小某在生活中难免与亲属有矛盾，其本人希望由两申请人担任监护人，现申请人与被申请人达成一致意见，符合法律规定，予以准许。关于财产监管的问题，根据法律规定，监护人有管理和保护被监护人财产的义务。被申请人乔某某作为原监护人出于保护被监护人乔小某合法权益出发，提议由可信任的案外人暂时保管乔小某的银行卡，符合情理。两申请人同意该提议，案外人韩某也愿意承担监管义务，法院考虑到两申请人文化水平不高，年近七旬，乔小某也尚未成年，其心智尚未完全成熟，该笔钱款对乔小某来说是已离世的父母留给她的最后财产，需要慎重保管和处理，现申请人与被申请人达成一致意见，案外人韩某同意担任监管人，于法不悖，予以准许。

另需指出，监护人有管理和保护未成年人财产的义务。财产监管是为防止监护人与未成年人的财产利益相冲突下，监护人无法合理有效管理未成年人财产并损害未成年人财产利益或者监护人出于自身管理财产能力等因素，自愿将未成年人财产交由他人代为监管。财产监管人并非未成年人财产的所有权人，财产监管人侵犯未成年人财产权益，未成年人或者监护人可以追究财产监管人的法律责任。

（生效裁判审判人员： 顾薛磊）

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姜某某、孟某某与乔某某申请变更监护人案

参考性案例第63号

北京易查无限信息技术有限公司、于东侵犯著作权案

关键词  

刑事/侵犯著作权罪/移动阅读/网页转码/复制/信息网络传播

裁判要点

在网页转码过程中，将转码内容传输给触发转码的用户后，仍将该内容存储在自己的服务器中供其他用户直接获取的行为，超出了转码所必须的技术过程，属于对他人作品的复制和信息网络传播，构成侵权；情节严重的，构成侵犯著作权罪。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条

基本案情

被告单位北京易查无限信息技术有限公司（以下简称“易查公司”）系“易查网”（域名：yicha.cn）的经营者，该网站通过在网页植入广告获利。被告人于东系该公司的法定代表人及技术负责人，其于2012年提出开发触屏版小说产品的方案，即将WEB小说网页转码成WAP网页供移动用户阅读，并提出了具体的开发要求。开发完毕后，用户可在该网站搜索并阅读小说。

2013年底，上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称“玄霆公司”）发现“易查网”涉嫌传播其享有著作权的小说后，向其送达侵权通知函并报案。根据玄霆公司就该网站所作证据保全公证及公安机关所作的网络勘验，“易查网”小说搜索结果的“来源”处会标明来源于第三方网站，但搜索及阅读网页的URL地址为“易查网”地址。

2014年4月11日，公安机关扣押到易查公司的服务器硬盘后委托鉴定，鉴定人员利用上述硬盘搭建出局域网环境下的“易查网”，发现可以搜索、阅读到相应小说；将从该网站下载的798本小说与玄霆公司享有著作权的同名小说进行比对，相同字节数占总字节数70%以上的有588本。

同年4月21日，于东主动投案并如实供述，易查公司赔偿玄霆公司人民币800万元并获得谅解。鉴定人经法院通知出庭接受质询，其陈述：在送检的硬盘中并未发现被告人所说的自动删除机制；若连接到互联网环境进行鉴定，该网站的运行情况与局域网环境相同。

上海市浦东新区人民检察院以被告单位易查公司及被告人于东犯侵犯著作权罪向上海市浦东新区人民法院提起公诉。被告单位、被告人对公诉机关指控的事实无异议，但提出根据于东对开发人员所提要求，“易查网”经用户触发转码形成小说缓存，当用户离开阅读页面时会自动删除该缓存。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2016年12月29日作出（2015）浦刑(知)初字第12号刑事判决：一、被告单位易查公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币二万元；二、被告人于东犯侵犯著作权罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，罚金人民币五千元；三、违法所得予以追缴；四、扣押的硬盘予以没收。一审宣判后，被告单位、被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：转码技术是随着移动阅读逐渐普及产生的一项技术。对网页的转码过程必然导致对其中作品的存储也即复制，该复制行为是否侵犯他人著作权取决于经营者在转码过程中所实施的具体行为。若该复制是短暂的、临时的，没有独立的经济价值，且属于转码技术必要的组成部分，则不一定侵害他人著作权。但若网络服务商以转码为借口，实施了超越转码技术所必须的、踏入他人著作权专有权利保护范围的行为，则应当承担侵权责任，在情节严重的情况下，构成侵犯著作权罪。

本案中，用户可在“易查网”小说频道搜索、阅读小说，可据此认定“易查网”直接向网络用户提供了涉案文字作品。被告人及辩护人提出“易查网”的开发设想系提供搜索及转码服务，即“易查网”经用户触发转码形成小说缓存，当用户离开阅读页面时会自动删除该缓存。但根据鉴定报告所反映的事实，鉴定人在使用“易查网”服务器所搭建的网络环境中，可以在线阅读涉案小说，并从服务器硬盘中下载到涉案小说。可见，“易查网”在将其所谓“临时复制”的内容传输给触发“转码”的用户后，并未立刻将相应内容从服务器硬盘中自动删除，被“复制”的小说内容仍可被其他用户再次利用，上述行为已明显超出转码技术的必要过程，所谓“临时复制”的内容已具备独立的经济价值。因此，被告人及辩护人的上述抗辩并不成立。据此，法院认定易查公司未经许可，通过“易查网”传播涉案小说，情节严重，构成侵犯著作权罪。于东作为易查公司直接负责的主管人员，亦应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

（生效裁判审判人员：倪红霞 叶菊芬 李加平）

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北京易查无限信息技术有限公司、于东侵犯著作权案

参考性案例第64号

华奇（中国）化工有限公司诉圣莱科特化工（上海）有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案

关键词  

知识产权/损害责任/恶意诉讼

裁判要点

恶意提起知识产权诉讼造成他人损害应负赔偿责任，法理基础在于权利不得滥用。责任是否成立取决于提起诉讼是权利行使行为还是权利滥用行为，而恶意是两者区分的关键。对于恶意的认定，不能仅以原告起诉的胜诉或者败诉结果为标准，而应当结合原告起诉是否以加害被告为目的、原告权利是否明显无效或者明显不应获得保护、原告取得权利是否违反诚实信用原则、原告在诉讼中是否违反诚实信用原则等主客观因素综合判断。

相关法条

《中华人民共和国侵权责任法》第六条

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条

基本案情

2008年8月11日，华奇（中国）化工有限公司（以下简称华奇公司）申请了名称为“烷基酚热塑树脂生产的改进工艺”的发明专利（以下简称涉案发明专利）。2010年2月9日，圣莱科特化工（上海）有限公司（以下简称圣莱科特公司）向上海市第二中级人民法院（以下简称二中院）起诉华奇公司，案号为（2010）沪二中民五（知）初字第39号（以下简称39号案）。该案中，圣莱科特公司主张其拥有相关商业秘密并主张3个秘密点，以此主张涉案专利申请权。2011年3月24日，圣莱科特公司向法院申请撤回起诉，法院裁定准许圣莱科特公司撤回起诉。自2010年4月9日起，经圣莱科特公司申请，国家知识产权局三次中止涉案专利申请程序，但该涉案专利于2013年获得授权。

2011年3月29日，圣莱科特公司又向二中院起诉华奇公司，案号为（2011）沪二中民五（知）初字第48号（以下简称48号案）。在该案中，圣莱科特公司诉称其就SP-1068号产品拥有商业秘密，华奇公司使用圣莱科特公司的商业秘密申请了涉案发明专利，请求法院判令该发明专利的申请权归圣莱科特公司所有。

2013年5月28日，圣莱科特公司又向法院申请撤回起诉，法院裁定不予准许。2013年6月17日，二中院作出48号案民事判决，驳回圣莱科特公司诉讼请求。圣莱科特公司以及美国圣莱科特公司不服提起上诉，上海市高级人民法院于2013年10月作出（2013）沪高民三（知）终字第92号民事判决（以下简称92号案），判决驳回上诉、维持原判。

2015年，华奇公司向上海知识产权法院起诉，称圣莱科特公司发起39号、48号案诉讼，属于因恶意提起知识产权诉讼，请求赔偿损失、消除影响。主要理由为：1.圣莱科特公司提起上述两专利申请权权属之纠纷并无权利基础及事实依据；2.圣莱科特公司向国家知识产权局请求中止专利审查程序的理由不能成立，属利用专利申请权权属纠纷拖延华奇公司获得涉案专利授权；3.圣莱科特公司的不当获取华奇公司商业秘密、杜撰公安机关不予立案理由、实施商业诋毁、诉讼中多次变更商业秘密点、多次起诉撤诉等不诚信诉讼行为，可以印证其发起专利申请权权属纠纷诉讼的恶意。

裁判结果

上海知识产权法院于2016年9月30日作出（2015）沪知民初字第391号民事判决，判决驳回华奇公司的诉讼请求。一审判决后，华奇公司不服，提起上诉。上海市高级人民法院审理后，于2017年3月13日作出（2016）沪民终501号民事判决，驳回上诉、维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：恶意诉讼中的恶意即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。在涉及商业秘密的民事诉讼中，确定商业秘密的权利内容是一个复杂的过程，不能苛求当事人在诉讼之初就完全无误地确定，因此不能以最终法院确认的商业秘密点与当事人的诉请有所不同就认定圣莱科特公司具有明知自己不享有相关权益却提起诉讼的主观恶意。法院认为，圣莱科特公司提起两专利申请权权属纠纷案具有一定的权利和事实基础，在案证据难以证明圣莱科特公司的起诉具有超出诉讼本身的其他目的，在案证据难以证明圣莱科特公司存在明显不当、有违诚信的诉讼行为，仅凭圣莱科特公司在案件审理过程中的不当诉讼行为，不足以认定其具有恶意提起知识产权诉讼的主观故意。圣莱科特公司提起系争知识产权诉讼的目的在于正当维权，不构成恶意提起知识产权诉讼的侵权行为，不应承担民事责任。

如何认定恶意，是恶意起诉损害责任纠纷案件审理中的难点和关键点。本案在通常的侵权构成之外，提炼出因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件的侵权构成判定规则，对同类案件审理具有较高参考借鉴价值。本案判决明确，对因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件，应首先按一般侵权案件的构成要件进行审查；对于加害行为要件，应重点审查在先诉讼的被告是否完全胜诉；对于损害结果要件，重点审查在先诉讼的被告是否为诉讼有实际支出、有无其他损失；对行为违法性可暂不作审查，而在先诉讼中原告的恶意，应作为审理关键点；关于在先诉讼中原告恶意的认定，重点审查在先诉讼中原告之起诉是否具有一定的权利基础和事实基础、是否有超出诉讼的其他目的、是否存在明显不当的诉讼行为。本案判决向社会宣示，民事诉讼是彰显权利、保障权利的重要途径，为保护诉权、保障并鼓励权利人保护其知识产权，对依法维权行为应予以支持，不能简单以维权诉讼的不利结果推定原告的诉讼恶意，对因恶意提起知识产权诉讼必须依法持较高的认定标准。

（生效裁判审判人员：马剑峰 徐卓斌 孔立明）

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华奇（中国）化工有限公司诉圣莱科特化工（上海）有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案

参考性案例第65号

来宝资源国际私人有限公司诉上海信泰国际贸易有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案

关键词

商事/仲裁裁决/纽约公约/仲裁庭组成/仲裁规则

裁判要点

当事人在仲裁条款中的约定与当事人援引的仲裁规则相冲突时，在仲裁条款的相关约定不违背仲裁地强制性规定的前提下，仲裁条款的约定应当优于仲裁规则的规定;仲裁机构作为经当事人授权而取得仲裁管辖权的仲裁程序管控方，应当对该特别约定予以充分尊重并优先适用，否则相关的仲裁裁决不应当被承认与执行。

相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条

《承认与执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款

基本案情

2014年10月29日，来宝资源国际私人有限公司（以下简称“来宝公司”）作为卖方与上海信泰国际贸易有限公司（以下简称“信泰公司”）作为买方通过电子邮件签订了《铁矿石买卖合同》，约定由来宝公司销售铁矿石给信泰公司。合同还约定以引述方式根据《globalORE标准铁矿石贸易协议》（以下简称《标准协议》）版本L2.4第二部分的条款和条件出售并交付铁矿石。其中，《标准协议》版本L2.4第二部分第16条“争议”规定：“16.1因交易和/或本协议引起的或与其有关的任何争议和索赔，包括与其存在、有效性或终止有关的任何问题，应根据当时有效的新加坡国际仲裁中心《仲裁规则》提交新加坡仲裁，该等规则视为经引述被并入本条款。16.1.1仲裁庭应由三（3）名仲裁员组成。……”

后双方在合同履行过程中发生争议，来宝公司于2015年1月14日依据《标准协议》中的仲裁条款向新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）提出仲裁申请，主张信泰公司构成根本违约，要求信泰公司承担违约赔偿责任，同时申请仲裁程序按照快速程序进行。

2015年1月16日，SIAC致函信泰公司，要求其对来宝公司提出的快速程序申请提出意见。信泰公司分别于1月29日、2月5日、2月6日回函，明确表示不同意快速程序申请，并要求由三名仲裁员组成仲裁庭。2月17日，SIAC通知双方当事人，称该中心主席已经批准了来宝公司关于快速程序的申请，决定对该案根据快速程序由独任仲裁员仲裁。2月27日，信泰公司再次致函SIAC，再次表明其反对简易程序和独任仲裁，要求组成三人仲裁庭。同时表示，如仲裁中心忽略其提议，则拒绝接受该中心仲裁。同年4月20日，SIAC依据其2013年第五版仲裁规则，以双方当事人未就快速程序下独任仲裁员人选达成合意为由，指定独任仲裁员审理该案，信泰公司缺席该案审理。

2015年8月26日，仲裁庭作出2015年005号最终裁决，支持了来宝公司全部仲裁请求。该仲裁裁决作出后，信泰公司未履行裁决项下的义务。2016年2月，来宝公司作为申请人向上海市第一中级人民法院申请承认并执行该仲裁裁决。

被申请人信泰公司要求不予承认与执行案涉仲裁裁决，主要抗辩理由为：一、双方未就涉案裁决所处理的争议事项达成书面仲裁协议。二、案涉仲裁庭的组成方式与当事人约定不符，构成《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第五条第一款（丁）项规定的不予承认与执行仲裁裁决的情形。1、《标准协议》第16.1.1条明确规定“仲裁庭应当由三（3）名仲裁员组成”，但所涉仲裁裁决却由独任仲裁员作出。信泰公司从未以任何方式同意变更仲裁庭的组成，且对独任仲裁提出强烈反对。2、SIAC有关“快速程序”的仲裁规则不应适用于该案。SIAC根据其仲裁规则强行启动快速程序，将《标准协议》明确规定的三人仲裁变更为独任仲裁，违反了“正当程序”原则。三、信泰公司因他故而未能申辩。案涉仲裁裁决是在信泰公司缺席、未进行任何答辩的情形下做出。

另，SIAC 2013年第五版仲裁规则第5.1条规定：“在仲裁庭完成组庭之前，存在下列情形之一时，一方当事人可以向主簿提出书面申请，请求依照本条所称‘快速程序’进行仲裁：1、由仲裁请求、反请求以及任何抵销辩护所构成的争议金额合计不超过五百万元新加坡元；2、当事人约定适用快速程序进行仲裁；或3、遇异常紧急情况。” 第5.2条规定：“当事人已依据本规则第5.1条向主簿申请快速程序时，主席考虑各方当事人观点后决定仲裁应当适用本条‘快速程序’的，仲裁程序应当按照如下规定进行：a.主簿有权缩短本规则的任何期限；b.案件应当由独任仲裁员审理，但主席另有决定的除外；c.…… ”

裁判结果

上海市第一中级人民法院于2017年8月11日作出裁定：不予承认和执行新加坡国际仲裁中心所作2015年005号仲裁裁决。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案系当事人申请承认与执行外国仲裁裁决纠纷，案涉仲裁裁决由新加坡国际仲裁中心在新加坡领土内做出。鉴于我国和新加坡均为《纽约公约》缔约国，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条之规定，案涉仲裁裁决的承认和执行应当适用《纽约公约》的相关规定进行审查。来宝公司已经向本院提交了《纽约公约》第四条规定的文件，包括仲裁裁决及双方当事人之间的仲裁协议，本院对此予以确认。

本案的争议焦点为涉案仲裁裁决是否存在《纽约公约》第五条第一款（丁）项所规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”之情形。

首先，本案双方当事人签订的《铁矿石买卖合同》约定援引适用《标准协议》L2.4第二部分之条款和条件，而《标准协议》L2.4第二部分含有仲裁条款，故该仲裁条款被有效并入买卖合同，双方当事人之间存在有效的书面仲裁条款。仲裁条款第16.1条明确规定：争议和索赔根据当时有效的新加坡仲裁中心仲裁规则提交新加坡仲裁，仲裁庭应由三（3）名仲裁员组成。因此，涉案仲裁的仲裁程序及仲裁庭组成均应遵循当事人在仲裁条款中的上述约定。

其次，关于本案适用快速仲裁程序与当事人约定是否相符的问题。案涉争议提交仲裁时适用的仲裁规则为新加坡国际仲裁中心2013年第五版仲裁规则。该仲裁规则第5.1条规定：“在仲裁庭完成组庭之前，存在下列情形之一时，一方当事人可以向主簿提出书面申请，请求依照本条所称‘快速程序’进行仲裁：1、由仲裁请求、反请求以及任何抵销辩护所构成的争议金额合计不超过五百万元新加坡元；2、当事人约定适用快速程序进行仲裁；或3、遇异常紧急情况。”涉案仲裁案件标的额低于五百万元新加坡元，且双方当事人并未在仲裁条款中排除“快速程序”的适用，故新加坡国际仲裁中心根据来宝公司的书面申请适用“快速程序”进行仲裁，符合仲裁规则的规定，不存在与当事人约定不符的情形。

最后，关于仲裁庭的组成与当事人约定是否相符的问题。新加坡国际仲裁中心2013年第五版仲裁规则第5.2条规定：“当事人已依据本规则第5.1条向主簿申请快速程序时，主席考虑各方当事人观点后决定仲裁应当适用本条快速程序的，仲裁程序应当按照如下规定进行：……；b、案件应当由独任仲裁员审理，但主席另有决定的除外；…… ”从上述规定看，新加坡国际仲裁中心2013年第五版仲裁规则并未排除“快速程序”中适用其他的仲裁庭组成方式，亦没有规定在当事人已约定适用其他的仲裁庭组成方式时，新加坡国际仲裁中心主席仍然有权强制适用第5.2条b项关于独任仲裁的规定。当事人意思自治是仲裁制度运作的基石，而仲裁庭的组成方式属于仲裁基本程序规则，因此新加坡国际仲裁中心2013年第五版仲裁规则第5.2条b项所规定的“主席另有决定的除外”不应解释为新加坡国际仲裁中心主席对仲裁庭的组成方式享有任意决定权；相反，在其行使决定权时应当充分尊重当事人关于仲裁庭组成方式的合意，保障当事人的意思自治。

由于本案双方当事人已在仲裁条款中明确约定应由三名仲裁员组成仲裁庭，且未排除该组成方式在仲裁“快速程序”中的适用。因此，适用“快速程序”进行仲裁不影响当事人依据仲裁条款获得三名仲裁员组庭进行仲裁的基本程序权利。新加坡国际仲裁中心在仲裁条款约定仲裁庭由三名仲裁员组成且信泰明确反对独任仲裁的情况下，仍然依据其仲裁规则（2013年第五版）第5.2条的规定决定采取独任仲裁员的组成方式，违反了案涉仲裁条款的约定，属于《纽约公约》第五条第一款（丁）项所规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”的情形，故涉案仲裁裁决不应当被承认与执行。

（生效裁判审判人员：黄英 任明艳 杨苏）

参考性案例第66号

葡萄牙忠诚保险有限公司诉史带财产保险股份有限公司海上保险合同纠纷案

关键词

海事/海上保险合同/重复保险/分摊/代位求偿

裁判要点

1.依照《中华人民共和国海商法》第二百二十五条，重复保险分摊请求的构成要件包括：第一赔付保险人向被保险人作出的赔付是合理和谨慎的；分摊保险人对被保险人负有赔偿责任；第一赔付保险人支付的赔偿金额超过其在重复保险法律关系下应当承担的赔偿责任。

2.重复保险分摊不以向责任人主张代位求偿为前提，分摊保险人不得以第一赔付保险人未行使代位求偿权为由拒绝分摊请求。

相关法条

《中华人民共和国海商法》第二百二十五条

基本案情

原告葡萄牙忠诚保险有限公司（FIDELIDADE-COMPANHIA DE SEGUROS,S.A.）与被保险人阿萨伊公司之间存在预约保险合同关系。2013年4月，原告承保阿萨伊公司从中国新港港运至安哥拉罗安达港的70200千克焊管，承保条件包括“货物保险——A条款（C.E.01）”，保险金额为97451.64美元。同年2月被告史带财产保险股份有限公司承保同一批货物的运输风险，被保险人、保险标的和保险金额与原告签发的保险凭证记载一致。承保险别为中国人保海洋货物运输一切险及战争险条款(1/1/1981)。此外，原、被告各自的保险合同中均无“禁止他保条款”、“无分摊条款”或“按比例条款”，也未对违反重复保险通知义务的后果进行约定。

涉案货物于2013年4月12日开始在罗安达港卸载，阿萨伊公司发现货物受损，并于当日向船东提出索赔。被保险人及时向原、被告告知了货物出险情况。

受原告委托的公估公司检验后认为货损原因为积载不当，定损金额为53876.40美元，约合42973.22欧元。原告分别于2013年7月和11月对外支付了2536.47欧元的检验费用和42973.22欧元的保险赔偿金。

2014年2月27日开始，被告代理人开始向被保险人催要租船合同以及被保险人出具的允许被告代理人处理向承运人追偿事宜的授权书。2014年6月，被告代理人通知被保险人：“如没有授权书，索赔已被拒绝”。

2014年4月3日，原告委托律师通知被告涉案货物存在重复保险情况，要求被告分摊50%的保险赔偿金即21486.61欧元。

裁判结果

上海海事法院于2017年6月29日作出（2015）沪海法商初字第3049号民事判决：一、被告史带财产保险股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告葡萄牙忠诚保险有限公司支付保险赔偿金21486.61欧元及其利息；二、驳回原告葡萄牙忠诚保险有限公司的其他诉讼请求。一审判决宣判后，原、被告均服判息诉，被告自觉履行了判决确定的支付义务。本案判决现已生效。

裁判理由

法院生效裁判认为，本案系海上保险中的重复保险分摊纠纷。原告系在境外注册的主体，且涉案运输的目的港在中国境外，因此本案具有涉外因素。鉴于原、被告在庭审中均选择适用中国法，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本院适用中华人民共和国法律作为审理本案纠纷的准据法。

本案的两份保险合同的被保险人相同，都是收货人阿萨伊公司；保险标的相同，是同一批货物；保险利益相同，都是货物灭失或者损坏的风险；承保风险相同，原告承保的协会货物A条款与被告承保的中国人保海洋货物运输一切险条款具有等效性，都承保同一航程的海上风险，且两份保险合同都是足额保险，因此涉案两份保险合同构成重复保险。据此，原、被告之间虽然并无直接的海上保险合同关系，但存在法定的重复保险法律关系。在重复保险法律关系中，当被保险人选择向其中一个保险人提出赔偿请求并获得全额赔偿后，先行作出赔付的保险人（即第一赔付保险人）有权向其他保险人（即分摊保险人）提起重复保险分摊之诉。

在保险事故发生时存在重复保险的前提下，判断原告的分摊请求权是否成立，还应当考虑以下要件：一是原告向被保险人已经作出的赔付是合理和谨慎的；二是被告在其保险合同项下对被保险人也负有赔偿责任；三是原告支付的赔偿金额超过其在重复保险法律关系下应当承担的赔偿责任。根据查明的事实，原告向被保险人已经作出的赔付是合理和谨慎的、被告在其保险合同项下对被保险人也负有赔偿责任且原告向被保险人作出的赔付解除了被告的赔偿责任。因此，原告的分摊请求权成立。在保险事故发生时，重复保险中的各保险人已经有了预期分摊义务。分摊保险人可以行使针对被保险人的合同抗辩，但被告主张投保人及被保险人未向被告提供保险事故有关的证明和资料已导致其拒赔的抗辩，与被保险人向其他保险人自由求偿的法定权利相冲突，被告不能以此对抗分摊请求权，否则，这与法律赋予被保险人选择求偿权和第一赔付保险人追偿权的规定相悖。

海商法并未规定第一赔付保险人行使分摊请求权需要以优先行使代位求偿权为前提。在分摊保险人未向第一赔付保险人支付保险赔偿金前，代位求偿权仅属于第一赔付保险人。被告并未举证证明其代位求偿权益已经受损，亦未证明被告自身行为合理，系因原告过错导致其权益受损。因此，对被告的相关抗辩不予采纳。

关于原告提出的分摊检验（公估）费用的诉讼请求，首先，海商法规定第一赔付保险人可以主张分摊的是其向被保险人支付的赔偿金额，因此分摊检验（公估）费用的诉讼请求缺乏法律依据。其次，在重复保险情况下，原告全额收取了保险费，检验或公估费用是在发生保险事故情况下原告应当承担的正常经营成本。第三，考虑到在有些重复保险情形下，分摊保险人同样也会发生此项费用。故对原告关于要求被告分摊检验（公估）费用的诉讼请求不予支持。

综上，法院判决支持原告分摊保险赔偿金的诉讼请求，但驳回其要求分摊检验（公估）费用的诉讼请求。

（生效裁判审判人员：张亮 杨婵 杨帆）

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葡萄牙忠诚保险有限公司诉史带财产保险股份有限公司海上保险合同纠纷案

参考性案例第67号

上海鑫晶山建材开发有限公司诉上海市金山区环境保护局行政处罚决定案

关键词

行政/行政处罚/大气污染防治/法律适用/臭气超标/固体废物污染防治

裁判要点

针对堆积有固体废物的企业产生臭气情形，《中华人民共和国大气污染防治法》与《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》在行政处罚法律适用上发生竞合，在无法适用一般法律适用规则的情形下，应当根据适用对象、行为方式、行为后果及处罚幅度等要素进行判定。固体废物产生的臭气浓度超过大气污染物排放标准的，应当适用《中华人民共和国大气污染防治法》进行处罚；臭气浓度未超过国家标准的，应当适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》进行处罚。

相关法条

《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条、第九十九条第（二）项

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第六十八条第一款第（七）项

基本案情

原告上海鑫晶山建材开发有限公司（以下简称“鑫晶山公司”）诉称：其系以其他企业生产过程中产生的污泥为原料进行无害化处理的资源综合再利用企业，厂区内的臭气来源于作为生产物料的污泥，而原告不是污泥的生产者，被告上海市金山区环境保护局（以下简称“金山环保局”）未调查臭气来源即因厂区界址臭气浓度超标将原告认定为臭气的排放者，与事实不符；被告处罚依据的《监测报告》未清晰界定原告所属的环境空气功能区及对应的恶臭污染物厂界标准值，三类环境空气功能区已并入二类区，但不代表三类区已经取消，原告所在区域有可能适用《恶臭污染物排放标准》中三级恶臭污染物厂界标准值，同时，连续排放源排放监测采样频率与间歇排放源不同，《监测报告》也未明确采取何种采样频率；污泥属于一般固体废物，因之造成的污染应适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）第六十八条第一款第（七）项及第二款的规定，处一万元以上十万元以下的罚款，但被告适用了罚款数额更高的《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第九十九条第（二）项规定，属适用法律错误；在多个监测点位中，仅3＃监测点位臭气浓度超标，且仅系轻微超标，被告处以人民币25万元（以下币种均为人民币）的罚款，显有不当；此外，原告系资源综合再利用企业，享有税收优惠政策，一旦遭受行政处罚，则一定时期内无法再申请免税，且原告2016年8月处于新旧股东股权转让期间，公司新管理者未及时掌握公司情况，被告未考虑前述因素，仍处以巨额罚款，严重影响企业生存与发展。因此，被诉行政处罚决定认定事实及适用法律均错误，处罚幅度明显不当，请求予以撤销。

被告金山环保局辩称：其作为环境保护主管部门，有权对大气污染违法行为进行行政处罚；被告对原告无组织排放恶臭污染物进行了监督监测，在其厂界采样后，经检测，3＃监测点臭气浓度一次性最大值超出了恶臭污染物排放国家标准，该事实证据确凿，原告调查时亦无异议；三类环境空气功能区已并入二类区，《监测报告》认定原告所在区域应执行二级恶臭污染物厂界标准限值20并无不当，且监测时根据现场情况对原告厂界四个点位各采集三次并取其最大值的做法亦符合规定；被告接到群众投诉后，对原告厂区进行检查并由上海市金山区环境监测站（以下简称“金山环境监测站”）对厂区内厂界臭气和废气排放口进行采样，在收到《监测报告》后依法立案，经调查，作出责令改正通知，后经听证作出被诉行政处罚决定，执法程序合法；原告向大气排放恶臭污染物超出国家标准，被告适用《大气污染防治法》依法有据；被告作出处罚时已充分考虑了原告违法行为对环境及社会的影响、违法次数、配合调查取证情况、整改情况以及原告企业性质等因素，处罚幅度并无不当。被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，裁量适当，请求依法驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明：

因群众举报，2016年8月17日，被告执法人员前往原告进行检查，并由金山环境监测站工作人员对该公司厂界臭气和废气排放口进行气体采样。同月26日，金山环境监测站出具了编号为XF26-2016的《测试报告》，该报告中的《监测报告》显示，依据《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）规定，臭气浓度厂界标准值二级为20，经对原告厂界四个监测点位各采集三次样品进行检测，3＃监测点位臭气浓度一次性最大值为25。2016年9月5日，被告收到前述《测试报告》，遂于当日进行立案。经调查，被告于2016年11月9日制作了金环保改字[2016]第224号《责令改正通知书》及《行政处罚听证告知书》，并向原告进行了送达。应原告要求，被告于2016年11月23日组织了听证。2016年12月2日，被告作出第2020160224号《行政处罚决定书》，认定2016年8月17日，被告执法人员对原告无组织排放恶臭污染物进行检查、监测，在原告厂界采样后，经金山环境监测站检测，3＃监测点臭气浓度一次性最大值为25，超出《恶臭污染物排放标准》（GB14554-93）规定的排放限值20，该行为违反了《大气污染防治法》第十八条的规定，依据《大气污染防治法》第九十九条第（二）项的规定，决定对原告罚款25万元。

另查明，2009年11月13日，被告审批通过了原告上报的《多规格环保型淤泥烧结多孔砖技术改造项目环境影响报告表》，2012年12月5日前述技术改造项目通过被告竣工验收。同时，2015年以来，原告被群众投诉数十起，反映该公司排放刺激性臭气等环境问题。2015年9月9日，因原告同年7月20日厂界两采样点臭气浓度最大测定值超标，被告对该公司作出金环保改字[2015]第479号《责令改正通知书》，并于同年9月18日作出第2020150479号《行政处罚决定书》，决定对原告罚款35,000元。

裁判结果

上海市金山区人民法院于2017年3月27日作出　（2017）沪0116行初3号行政判决：驳回原告上海鑫晶山建材开发有限公司的诉讼请求。宣判后，当事人服判息诉，均未提起上诉，判决已发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：本案核心争议焦点在于被告适用《大气污染防治法》对原告涉案行为进行处罚是否正确，其中涉及《固体废物污染环境防治法》第六十八条第一款第（七）项、第二款及《大气污染防治法》第九十九条第（二）项之间的选择适用问题。前者规定，未采取相应防范措施，造成工业固体废物扬散、流失、渗漏或者造成其他环境污染的，处一万元以上十万元以下的罚款；后者规定，超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。前者规制的是未采取防范措施造成工业固体废物污染环境的行为，后者规制的是超标排放大气污染物的行为；前者有未采取防范措施的行为并具备一定环境污染后果即可构成，后者排污单位排放大气污染物必须超过排放标准或者重点大气污染物排放总量控制指标才可构成。

首先，本案并无证据可证实臭气是否来源于任何工业固体废物，且被告接到群众有关原告排放臭气的投诉后进行执法检查，检查、监测对象是原告排放大气污染物的情况，适用对象方面与《大气污染防治法》更为匹配；其次，《监测报告》显示臭气浓度超过大气污染物排放标准，行为后果方面适用《大气污染防治法》第九十九条第（二）项规定更为准确，故被诉行政处罚决定适用法律并无不当。

（生效裁判审判人员：徐跃 许颖 崔胜东）

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上海鑫晶山建材开发有限公司诉上海市

金山区环境保护局行政处罚决定案

参考性案例第68号

沈某诉广发银行股份有限公司上海虹口支行金融服务合同纠纷案

关键词

金融/金融服务合同/投资者适格性/信息披露/风险揭示/赔偿责任

裁判要点

金融商品的销售服务业者在提供金融服务时，应当履行对金融消费者适格性的审查义务以及自身信息披露及风险揭示义务。如金融商品的销售服务业者未履行上述义务，造成金融消费者损失的，应当承担相应的赔偿责任。因金融消费者自身填写风险等级测评材料不真实，导致其购买商品或者接受服务不适当，金融商品的销售服务业者请求免除相应责任的，人民法院应予支持。

相关法条

《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款

基本案情

2015年5月8日，原告在被告处经客户经理贺某推介，于银行柜台申购了申万菱信基金（代码163116）499,922.50份，总额50万元。2016年1月，申万菱信基金实施不定期份额折算，折算基准日为2016年1月11日，强行调减份额179,475.30份。下折后，原告向申万菱信基金公司询问了相关情况。2016年3月1日，原告赎回所购买的讼争基金，余额为273,680.79元。

另查明，2014年5月22日，原告于被告开立交易账户时，被告对原告的风险承受能力进行了测评，《评估问卷》测评结果显示原告风险承受能力属于激进型，适合所有风险产品。评估问卷第五项载明：“1、客户您接受上述风险属性分析完全出于自愿，银行无法考究答案是否为客户您的真实意愿；……3、本评估问卷会显示符合您的风险偏好，但未必与您的实际投资风险偏好相符；”测评客户签名处系沈某本人签名。2015年5月5日，原告本人签字的《业务申请表》，银行打印栏显示基金风险级别“高风险”，客户风险级别“激进型”，风险匹配结果“正常”。庭审中，原告陈述其具有大学学历，曾经职业为教师。

录音录像文字材料整理内容显示：13：56：20，贺某：“不是放一年，基金这个产品不像理财，理财的话，到一年、到三个月、六个月肯定会有收益的。基金会有净值变化，有可能上有可能下，一个阶段可能跌到成本以内，所以要从时间上去化解风险。”14：06：20贺某：“你买的是理财产品，我卖的是基金，两样的。”

《上海银监局银行业举报事项答复书》[2016]442号答复：“未发现相关材料由他人冒签的情况……该录音录像对客户经理是否充分揭示风险由于声音不够清晰无法判断。”

再查明，自2013年1月17日起，原告曾在被告处购买理财产品若干，除“广发银行薪满益足新年特别版A众享版”为非保本理财型产品（风险等级PR3）,其他均为PR1低风险等级理财产品。其中，“盆满钵盈日日赢”申购金额达886,000元。原告在购买本案所涉基金之前，未在被告处购买过分级基金。2009年3月9日始，原告在中泰证券开立股票账户炒股。

裁判结果

上海市虹口区人民法院于2017年7月31日作出（2016）沪0109民初25028号民事判决：被告广发银行股份有限公司上海虹口支行赔偿原告沈某损失10万元；驳回原告的其余诉讼请求。宣判后，沈某、广发银行股份有限公司上海虹口支行向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海市第二中级人民法院于2017年10月31日作出（2017）沪02民终9139号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效判决认为：原告在被告处开设账户，长期在被告处投资购买理财产品，借助被告银行客户经理的推介服务完成相关交易。被告银行向原告提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，银行与客户之间构成以理财顾问服务为主要内容的金融服务法律关系。金融服务法律关系中，金融机构在代销金融产品、提供金融服务的过程中，因双方信息不对称，金融投资行为具有一定专业性，自然人投资者并不具有相应专业判断和风险识别能力，依据诚实信用原则，提供服务方应负有履行金融消费者适当性审查、信息披露及风险揭示的义务，通过服务实现信息对称，使投资者作出正确判断，以实现合同目的。本案的争议焦点在于：1、原告是否属于适格投资者；2、被告是否尽到了信息披露和风险提示的义务。对此，法院分析如下： 

一、原告是否属于适格投资者

被告银行在推介或销售金融商品时，有义务把适合的产品或服务以适当的方式推介或销售给适当的投资者。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（第三十七条）、《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（第三条、第二十五条）均要求商业银行开展代销业务时，应当了解和评估客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。银行作为专业金融机构推介或代销理财产品、提供金融服务时，应遵循投资者适格性原则，不能随意损害投资人基于对银行信赖所产生的利益，提供安全、到位的金融服务，防止将不适格的投资者不当地引入资本市场，维护金融市场的稳定。本案原告在开立交易账户时进行了风险评估测试，评估结果为激进型客户，可以购买高风险及以下风险的理财产品。被告在依照评估结果确定客户类别的基础上，向原告推介相应理财产品的行为并无不当。原告虽对风险测评报告有异议，认为选项非本人或授意勾选，勾选内容不符合自身实际情况，但未能提供充分证据证明相关事实，且原告作为具有较高文化程度、具备长期金融理财经验的成熟投资者，应该仔细阅读并审慎签署相关协议，对于自己签名确认的评估内容视为已接受认可，不得事后随意推翻有违诚信。除了风险评估问卷外，原告另签名确认的《业务申请表》、《风险揭示书》均对其作为投资者的风险承受能力等级进行了提示，原告对此并未提出异议，即便因疏忽大意未注意，也应承担签名确认后的相关法律后果。至于原告认为，凡首次购买基金产品均需另行做专门的风险测试评估，系自身误读，于法无据，法院不予采信。原告所作的风险评估测试在购买讼争基金时未超过一年的有效期间，评估结果原告的风险承受能力与讼争基金的风险程度相匹配，故法院认为原告属于适格投资者，被告未违反投资者适当性原则。

二、被告是否尽到了信息披露和风险提示的义务

被告银行代销金融理财产品负有信息披露和风险提示的义务。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关条款规定，均要求银行向客户明确告知产品的相关信息、解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险，由客户自主作出选择。《证券期货投资者适当性管理办法》亦要求给予普通投资者在信息告知、风险警示等方面特别保护。本案讼争基金系隐含特殊下折机制的分级基金，风险相较一般基金更大，属于高风险等级理财产品，非专业的普通投资者并不了解熟悉其特殊风险结构，银行在主动推介后应当同时履行特别的提示注意义务，告知特别的风险点。被告称客户经理在介绍推荐讼争基金时详细介绍了讼争基金并提示过相关风险，但录音录像只能证明客户经理在推荐过程中提到了基金的风险，并未详细介绍讼争分级基金的运作方式等相关信息并揭示特别的风险点。原告此前在被告处无投资购买基金的经验，被告客户经理对此熟知，既然对此类无经验的普通客户主动推介，理应更为充分、全面披露相关信息，保障投资者的知情权和选择权。被告亦未提供其他证据证明其尽到了讼争基金的信息披露和风险提示的义务。被告对于无法提供销售诉争基金时的录音录像资料以证明已履行揭示义务，需承担举证不能的相应法律后果。故对于被告已尽信息披露和风险提示义务的辩称意见，法院不予采信。 

综上，原告的风险承受能力与讼争基金风险等级相匹配，属于适格投资者，原告应根据自身能力审慎决策，理性分析判断投资风险，独立承担金融投资风险。被告在向原告推介讼争基金时虽符合投资者适当性原则，但未尽到信息披露和风险揭示的义务，具有相当过错。若被告事先充分揭示告知分级基金的风险，则可以保障原告知情权和选择权，原告可能不会购买讼争基金，相应损失亦无从发生，原告要求被告承担相应赔偿责任并无不当。讼争基金的赎回最终由原告自主完成，在不同时间节点赎回所产生的损失数额会有差异，具有不确定性，合适的赎回时机是由原告把握的，被告对赎回后的亏损金额亦予以认可。法院综合原、被告双方各自的过错责任程度和市场风险，酌情认定被告应当赔偿原告损失10万元。对于原告主张的利息损失，于法无据，法院不予支持。

（生效裁判审判人员：时军 吴峻雪 朱颖琦）

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沈某诉广发银行股份有限公司上海虹口支行金融服务合同纠纷案

责任编辑 / 陈树森  牛晨光  张芙铭

执行编辑 / 吴涛

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