第35期丨涉外协议管辖实际联系原则的制度检视与规则重构——以“一带一路”倡议下民商事诉讼的国际化为视角

 

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编者按

2015年6月最高人民法院公布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，提出要充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利，减少涉外司法管辖的国际冲突，为“一带一路”建设营造良好法治环境。本文回顾了我国涉外民商事诉讼协议管辖实际联系原则的发展历程，认为目前审判实践采用从严的裁判标准，分析了实际联系原则的利弊及废除该原则的可行性，并从司法理念、机构设置、规则构建等三个层面提出废除涉外协议管辖实际联系原则的规则重构建议。本文获全国法院系统第30届学术讨论会优秀奖。

作 者 简 介

包鸿举    法学硕士，上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭审判员。

涉外协议管辖实际联系原则的

制度检视与规则重构

——以“一带一路”倡议下

民商事诉讼的国际化为视角

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“一带一路”倡议提出至今，我国同沿线国家间国际贸易投资快速发展，“一带一路”正成为一个开放包容的国际合作平台。为实现“一带一路”倡议提出的互联互通愿景，如何采纳国际通行诉讼规则处理与沿线国家国际民商事争端，就成为“一带一路”法治合作的重要组成部分。而作为诉讼起点的案件管辖权，特别是体现意思自治原则的协议管辖权，更需各国加强合作制定统一规则。为此，2015年6月，最高法院出台《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，提出要充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利，减少涉外司法管辖的国际冲突。2017年9月，中国政府签署《选择法院协议公约》。从公约内容看，其与我国涉外协议管辖制度根本区别之一是未采纳实际联系原则。在“一带一路”倡议大背景下，我国需要检视涉外协议管辖实际联系原则的利弊，探讨是否采纳国际通行规则以重构协议管辖效力规则，进而推进涉外（国际）民商事诉讼的国际化，营造更加与国际接轨的法治化营商环境。

一、我国涉外民商事诉讼协议管辖的

实际联系原则

改革开放以来，我国涉外民商事诉讼协议管辖立法长期实施实际联系原则，最新审判实践亦严格贯彻，实际联系原则对涉外协议管辖制度影响深远。

（一）我国涉外协议管辖实际联系原则的

发展历程

1991年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。这是我国涉外协议管辖实际联系原则的最早法律渊源，即协议选择法院的地点应与争议有实际联系。2012年《民事诉讼法》立法统一了国内和涉外协议管辖制度，其第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

至于其他实际联系地点，法律则未明确。2015年《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第531条进一步将侵权行为地确定为与争议有实际联系的客观标志地。不过，有学者认为，满足上述五个列举的地点之一只是体现了实际联系的可能性，是否真的具有实际联系，还需结合具体案情和诉由才能确定；立法将这五种可能性认定为天然地具备实际联系，会妨碍立法目的的实现，出现立法目的与立法效果失衡的现象。 

（二）目前涉外审判实践采纳从严的实际联系原则裁判标准

审判实践中，案件管辖权的处理一般体现在管辖权民事裁定书中。为探讨实际联系原则的裁判标准，考虑到最高法院对全国法院审判的普遍指导作用，笔者于2019年6月10日检索了中国裁判文书网中民事案件的裁定书，并全文检索实际联系、涉外两个关键词，共检索到68份最高法院民事裁定书。经统计，68份分析样本中，有4份民事裁定书以违反实际联系原则为由认定涉外管辖协议无效（见表1）。

从上述裁判文书可以看出，最高法院在最新审判实践中否定了选择一国法律作为争议的准据法进而该国法院与争议存在实际联系的法律选择标准说。有法官亦认为，从《民事诉讼法》修改后的文字措辞上看，客观标准说得到了立法的有力支持；在解释“与争议有实际联系的地点”时，应理解为与法条前述的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等同样具有客观的实际联系的地点。综上，从目前涉外审判实践看，法院对实际联系原则采取从严的裁判标准。

二、“一带一路”倡议下对涉外协议管辖实际联系原则的制度检视

在“一带一路”倡议下，为实现与沿线国家司法互联互通，涉外民商事诉讼规则需要与国际接轨，有必要分析影响涉外管辖协议效力的国际通行规则，对我国实际联系原则进行制度检视。

（一）通行协议管辖国际规则未采纳实际联系原则

1、欧共体公约

1968年9月，欧共体6国在布鲁塞尔签订《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》），其第17条规定，如当事人的一方或数方在一个缔约国有住所，以书面协议或有书面证明的口头协议，约定某一缔约国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而产生的或可能产生的争端，则只有该被指定的法院或各该法院有管辖权。从上述规定看，该公约未采纳实际联系原则。

2、欧盟法律

2000年12月，欧盟委员会通过替代《布鲁塞尔公约》的《关于民商事案件管辖权与判决承认和执行的第44/2001号条例》，条例第23条规定的协议管辖沿袭《布鲁塞尔公约》规定，未采纳实际联系原则。2012年12月，欧盟委员会通过《关于民商事案件管辖权和判决执行的第1215/2012号条例(重订)》。在协议管辖方面，新条例修改了旧条例第23条，允许住所在非成员国的当事人协议选择成员国法院管辖（第25条第1款）。综上，欧盟法律未采纳实际联系原则，这意味着作为欧盟成员国的12个“一带一路”沿线国家未采纳实际联系原则（见表2）。

3、《选择法院协议公约》

作为国际私法统一化进程中重要的里程碑，2005年《选择法院协议公约》公约第3条规定，“排他性选择法院协议”系指由双方或者多方当事人签订的，符合第（三）项要求的，为解决与某一特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，而指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院以排除任何其他法院管辖权的协议。从上述规定看，公约未采纳实际联系原则。从现缔约方墨西哥、欧盟27国（不包括丹麦）、新加坡、黑山、丹麦加入公约文件来看，均未作出公约第19条限制管辖权的声明，亦未作出第20条对与争议无实际联系的另一缔约国法院作出的判决限制承认和执行的声明。

作为海牙国际私法会议成员国，中国全程参与了《选择法院协议公约》谈判并签约。为增加中国民事诉讼制度的竞争力，中国国际民事管辖权制度应具有开放性的特征，不仅要考虑内外国当事人的可接受性，还要考虑与国际社会的兼容性，以及在未来国际立法中可能具有的示范效应或引领性作用。因此，全国人大常委会在批准公约时需要对实际联系原则存在必要性进行检视。

（二）提升我国国际商事法庭全球司法竞争力需要重新审视实际联系原则

近来年，各国为专门处理国际商事纠纷，先后涌现出迪拜国际金融中心法院、新加坡国际商事法庭、英格兰及威尔士商事与财产法院、阿斯塔纳国际金融中心法院等专业商事法庭，另外荷兰、比利时也将设立国际商事法庭。虽然上述国际商事法庭管辖权各异，但协议管辖权方面均未采纳实际联系原则。具体而言，首先，16号迪拜法（2011年）第5条规定，迪拜国际金融中心初审法院审理当事人在争议发生之前或之后书面同意由其管辖的任何民商事索赔或诉讼，但管辖条款必须具体、清晰、明确。其次，《阿斯塔纳国际金融中心法院条例》（2017年）第26条规定，如当事人协议将争议交给阿斯塔纳国际金融中心法院处理，该法院享有排他性管辖权。再次，新加坡国际商事法庭即SICC对于受理案件的定性问题，采用了与国际商事仲裁非常相似的方式，主要是对拟受理案件的国际性和商业性两个先决条件进行了详细规定，即SICC可以受理兼具国际性和商业性，并经当事人双方协议接受SICC管辖的国际商事法律纠纷。可以说，SICC借鉴仲裁规则审理国际商事纠纷，成为新加坡迈向国际争端解决中心的重要推动力。最后，英国、荷兰、比利时现为欧盟成员国及《选择法院协议公约》缔约国，需遵守欧盟法律及公约，亦未采纳实际联系原则。因此，上述国际商事法庭在协议管辖权方面，均可审理与法院地没有实际联系的其他司法管辖区国际商事案件。

2018年6月，最高法院制定《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》，但受制于法律中的实际联系原则，规定国际商事法庭受理当事人依照民事诉讼法第34条的规定协议选择最高法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件。据此，最高法院国际商事法庭不能受理与中国无实际联系的协议管辖国际商事案件。然而，国际商事法庭设立目的就是提升我国审理国际商事案件全球竞争力，片面强调实际联系原则不利于当事人协议选择我国法院管辖。而且，司法制度本身是大国综合竞争力的一个重要因素，这就首先要求中国要以大国思维发展中国国际民事诉讼，积极推进中国国际民事诉讼制度的改革，不仅要有国际性视野、开放性的意识，更要有制度优势，以吸引更多的当事人在中国解决争议。因此，我国需要转变理念，认真贯彻中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》的要求，探索推进民事诉讼法、司法解释的配套修改工作，重新审视实际联系原则。

（三）内地和香港区际司法合作中香港未采纳实际联系原则

2008年7月，最高法院发布《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《内地与香港安排》），其第3条界定了书面管辖协议的法律概念，但未涉及实际联系原则。其第9条规定，对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行：（一）根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖协议属于无效，但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外。根据上述规定，对于选择香港法院的民商事书面管辖协议应依香港法律判定其效力，而非依照内地法律判定其效力。

对于协议管辖，香港《高等法院规则》第11号命令第1条规则规定，如一份合约载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼，在特定情况下，在原讼法庭许可下，可将该令状在本司法管辖权范围外送达。可见，香港法律未采纳实际联系原则。因此，在《内地与香港安排》下，当香港与争议没有实际联系时，管辖协议选择香港法院管辖具有法律效力；当内地与争议没有实际联系时，因内地采纳实际联系原则，管辖协议选择内地法院管辖则属于无效协议。

综上，为解决两地管辖协议效力认定不统一问题，促进内地与香港司法合作，内地需要检视实际联系原则在《内地与香港安排》下的利弊。

（三）内地和香港区际司法合作中香港未采纳实际联系原则

2008年7月，最高法院发布《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《内地与香港安排》），其第3条界定了书面管辖协议的法律概念，但未涉及实际联系原则。其第9条规定，对申请认可和执行的判决，原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行：（一）根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖协议属于无效，但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外。根据上述规定，对于选择香港法院的民商事书面管辖协议应依香港法律判定其效力，而非依照内地法律判定其效力。

对于协议管辖，香港《高等法院规则》第11号命令第1条规则规定，如一份合约载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼，在特定情况下，在原讼法庭许可下，可将该令状在本司法管辖权范围外送达。可见，香港法律未采纳实际联系原则。因此，在《内地与香港安排》下，当香港与争议没有实际联系时，管辖协议选择香港法院管辖具有法律效力；当内地与争议没有实际联系时，因内地采纳实际联系原则，管辖协议选择内地法院管辖则属于无效协议。

综上，为解决两地管辖协议效力认定不统一问题，促进内地与香港司法合作，内地需要检视实际联系原则在《内地与香港安排》下的利弊。

三、我国废除涉外协议管辖实际联系原则的可行性分析

在《选择法院协议公约》尚待全国人大常委会批准的大背景下，各界对是否废除实际联系原则各执一词。赞成保留者的主要理由为：一是从防止当事人规避法律，防止一方当事人通过欺诈、胁迫、滥用经济权力或其他不正当的方式达成选择法院协议，保护弱方当事人的利益等角度考虑，中国应继续保留“实际联系”要求。二是我国立法规定的实际联系原则有利于保护我国的法院管辖权，为了防止在我国批准该海牙公约后可能出现的案件向法制发达国家进行“国际转移”的不利后果，我国法律中还应继续坚持该原则。虽然上述弊端部分存在，分阶段废除涉外协议管辖实际联系原则仍然具有可行性。

（一）废除实际联系原则对我国司法管辖权的冲击基本可控

1、《选择法院协议公约》适用范围具有有限性

公约排除消费合同和雇佣合同的适用，对保险和再保险合同亦有特别规定，已充分考虑对弱者利益保护。公约另规定十六项不适用事项，包括运输旅客和货物，这已排除司法实践中常见的提单管辖权条款在公约中适用。

2、中国司法竞争力的提升有利于克服公约的负面效应

一是我国法院诉讼成本较低，诉讼效率较高，近年年均审理涉外、涉港澳台案件4万件左右（见图1，数据来源于最高法院公报），且国际商事法庭为新事物，我国已建立第一、第二国际商事法庭参与国际司法竞争，可以说，中国司法具备一定国际竞争力。

二是案件国际转移并非一个新问题。即使不废除实际联系原则，当事人除了选择涉外仲裁外，还可以通过制造管辖连接点将案件转移到外国法院管辖。我国应通过提升司法竞争力之“疏”的方式，而非采取“堵”的实际联系原则来应对公约负面效应。

尽管在全球范围内，中国涉外审判的制度优势还比较薄弱，但并不意味着我国法院将来不会成为国际商事诉讼的集结地，也并不意味着我国不能成为全球争议的解决中心，中国应当以开放的姿态来发展中国的法院和涉外审判机制。因此，虽然废除实际联系原则会对我国司法管辖权造成一定的冲击，但却是提升司法全球竞争力的必由之路。

（二）《选择法院协议公约》为实际联系原则提供了替代性规则

公约第6条未被选择法院的义务规定，除以下情形外，被选择法院以外的缔约国法院应当中止或者驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼：（一）依据被选择法院地国的法律，该协议是无效的；（二）依据受理案件的法院地国的法律，一方当事人不具有签订该协议的能力；（三）承认该协议有效将导致明显的不公正或者将明显违背受理案件法院地国的公共政策；（四）基于当事人不可控制的特殊原因，该协议不能合理得到履行；（五）被选择法院已决定不审理该案件。上述公约规定的缔约国受理案件法院认定选择法院协议无效的影响因素明显不同于中国受理案件法院（见图2）。

根据公约上述规定，加入公约后，中国受理案件法院可用上述五项除外情形来否定管辖协议的效力，作为实际联系原则的替代规则。其中第一项规定涉及外国管辖权相关法律查明，需要加强外国法查明制度建设。第二项规定涉及我国民事行为能力制度，需要司法机关进一步明确。第五项规定是为了避免因缔约国法院拒绝审理而导致的无法院审案问题。第三、四项规定并非中国本土制度，具体而言：

1、明显不公正

根据海牙国际私法会议的《公约解释性报告》（2013版），明显不公正涉及特定私人利益，包括可能由于偏见或者贿赂，一方当事人在外国法院不会得到公正审判；由于其他特定的原因，阻止一方当事人在被选择法院起诉或应诉；也可能与选择法院协议签订的特定情形相关，例如由于欺诈而签订协议。

对中国而言，《民事诉讼法司法解释》第31条具有类似规定，即经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。因此，有必要借鉴合同法，规定提供格式选择法院协议条款的一方，未采取合理方式提请对方注意的，对方当事人有权主张选择法院协议无效。考虑到胁迫、或者乘人之危与欺诈具有相似危害性，亦应纳入明显不公正情形。

2、公共政策

公共政策是一国的基本准则和原则。公约第9条还规定，存在承认或者执行将会与被请求国的公共政策明显相悖，包括导致该判决的具体诉讼程序不符合该国程序公正基本原则的情形，可以拒绝承认或者执行。因此，公约在管辖权、承认与执行中均实行公共政策例外。

我国与公共政策同义的概念为公共秩序保留，但适用范围不包括管辖权，英美法系法院则有成熟的管辖权公共政策运用经验。美国Bremen案确立了两种模式的公共政策，一种是“法律选择模式”公共政策，即审查被选择法院适用的法律是否会违反美国公共政策，包括当事人不能通过管辖权条款规避美国法律规则的适用等规则；一种是“法规优先模式”公共政策，直接以本国成文法规否定管辖权条款效力的规定宣告该条款无效，包括成文法规必须具有反对执行管辖权条款的明文规定等规则。

我国《民事诉讼法》从法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的角度界定承认和执行外国判决中的公共政策。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》从社会公共利益的角度界定外国法律适用中的公共政策。最高法院在司法解释中进一步将一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，认定为不发生适用外国法律的效力，这与美国的“法律选择模式”公共政策具有类似性。我国需要以上述法律制度为基础并借鉴域外公共政策经验，构建我国的管辖权公共政策制度。

3、协议不能履行

根据《公约解释性报告》（2013版），协议不能履行适用于完全不可能在被选择法院提起诉讼的例外情形，例如被选择法院地国发生战争导致法院不能正常工作，再如被选择法院已不存在，或者发生根本性改变，不能再认定为同一法院。上述例外情形一般属于不可抗力，或者情势变更因素，导致选择法院协议履行受挫，受理案件法院理应免除协议履行责任而审理案件。

《中华人民共和国合同法》将不可抗力定义为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，最高法院在司法解释中将情势变更定义为合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，这对于理解协议不能履行具有参考作用。

四、废除涉外协议管辖实际联系原则的规则重构建议

废除实际联系原则犹如“司法入世”，虽然将促进我国涉外协议管辖制度接轨国际通行规则，但还需从理念转变、机构设立、规则制定等方面加以周密应对。

（一）树立大国司法理念，增强“一带一路”共商共建理念

简言之，大国司法理念体现在：大国司法应充分尊重现代国际法原则和规则，大国司法应普遍运用国际法原则和规则解决涉外争议案件。因此，为促进“一带一路”建设，我国需要树立大国司法理念，改变审判实践长期贯彻实际联系原则所形成的司法惯性，推动我国涉外协议管辖制度重构。 

此外，涉外管辖权规则有三重价值目标：维护国家主权、保护当事人利益、促进和保障国际交往。对于是否废除实际联系原则，归根结蒂是如何正确看待当事人选择境外第三方中立法院管辖。在“一带一路”倡议下，考虑到国际通行规则普遍允许，我国应转变过于重视司法主权的理念，更加重视促进和保障国际交往功能，以开放的姿态予以接纳。

（二）以设立国际商事法庭为契机，积极提升我国法院涉外审判全球竞争力

借鉴域外国际商事法庭立法经验，立法修改国际商事法庭协议管辖权为：当事人依照《选择法院协议公约》协议选择最高法院管辖的第一审国际商事案件，标的额为人民币3亿元以上的，由国际商事法庭审理；标的额低于人民币3亿元的，最高法院可以移交下级有管辖权的法院审理。在深圳、西安之外的内地国际经济贸易中心城市再设立一到两个国际商事法庭，积极推动上述城市国际商事争端解决中心建设，以提升内地司法全球竞争力。

以《选择法院协议公约》为蓝本，进一步修改完善《内地与香港安排》，鼓励选择香港法院管辖，更大力度承认和执行香港法院判决，推动香港国际商事争端解决中心建设，以整体提升中国司法全球竞争力。

（三）分阶段废除涉外协议管辖实际联系原则并构建替代性规则

我国应以批准《选择法院协议公约》为突破口，分阶段逐步废除实际联系原则并构建替代性规则。

一是全国人大常委会作出《关于加入<选择法院协议公约>的决定》，实现缔约国范围内先行废除实际联系原则。建议决定规定：（1）在缔约国范围内，《选择法院协议公约》同中华人民共和国法律有不同规定的，适用《选择法院协议公约》的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。（2）授权最高法院根据决定制定公约具体实施规定，报全国人大常委会备案。

二是最高法院根据授权制定公约实施规定，实现实际联系原则的替代性规则具体化。建议规定：（1）双方或者多方当事人有权按照《选择法院协议公约》规定的要求签订排他性选择法院协议，以指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院管辖第一审国际民商事案件，被选择法院的地点不受民事诉讼法第34条规定的与争议有实际联系限制，但属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择其他缔约国法院管辖。（2）准确界定公约第6条五项替代性规则的适用范围。最高法院应以《公约解释性报告》为基础，参照外国法查明、民事行为能力、格式合同、外国法适用保留、法律规避、不可抗力等法律规定，借鉴域外经验，构建公约下的选择法院协议效力认定规则（实施规定建议稿详见附录）。

三是对于司法实践证明可行的，由最高法院提出立法修改建议报告，报请全国人大及其常委会立法全面废除《民事诉讼法》的涉外协议管辖实际联系原则，并适用公约规定的国际通行规则认定管辖协议的法律效力。

结语

我国正在大力改善营商环境，提倡平等保护中外市场主体，推动民商事诉讼规则接轨国际通行规则是促进“一带一路”沿线国家法治互联互通的重要举措。考虑到以《选择法院协议公约》为代表的国际通行规则未采纳涉外协议管辖实际联系原则，我国需要以更加开放包容的心态接纳公约的替代性规则，同时推动其他“一带一路”沿线国家加入公约，努力打造更加国际化、法治化的营商环境。

责任编辑 / 李瑞霞  梁聪聪

执行编辑 / 吴涛

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