第62期丨正当程序视角下在线庭审规范性问题研究——以351个在线庭审为样本
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编者按
2020年1月最高人民法院印发的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》对“健全电子诉讼规则”作出了详细规定，在线庭审作为健全电子诉讼的改革举措之一，已在部分法院大力推广。2月最高人民法院发布的《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》也围绕“在线诉讼”作了详细规定。本文以民商事审判中的351个在线庭审为样本，分析总结了当前在线庭审的适用情况和规范困境, 并在正当程序视角下对线庭审规则的构建提出了完善建议。
正当程序视角下在线庭审规范性问题研究——以351个在线庭审为样本
作者简介
袁芳 法学硕士，上海市徐汇区人民法院商事审判庭法官助理。
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引言
随着最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的发布,健全电子诉讼中的在线庭审制度作为改革举措之一,在部分中基层法院大力推广应用。但是，该办法关于在线庭审的规定与民事诉讼法及其解释有冲突之处，并且对于庭审流程缺乏规范性标准，导致各地庭审规则不统一，有时甚至有违正当程序之嫌，影响了庭审威严和司法公信力。本文通过对351个在线庭审的实证分析，总结在线庭审在适用案件标准、异步庭审、证据交换、庭审秩序、在线向线下庭审转换等方面存在的问题，从正当程序角度作出思考，并提出完善建议。
一、样本检视：在线庭审的基本图景
本文以A市B区法院2020年2月至5月以在线庭审方式审理的351件民商事案件为样本，通过调取电子卷宗、旁听庭审、查阅正式庭审笔录和裁判文书，以及对承办法官进行访谈等方式开展实证调研。
（一）在线庭审的基本情况
351个在线庭审样本中，婚姻家庭继承纠纷、合同纠纷、劳动争议、特别程序案件较多，其中婚姻家庭继承纠纷39件、服务合同纠纷17件、劳动合同纠纷17件、房屋租赁合同纠纷11件、金融借款合同纠纷9件、宣告无民事行为能力和宣告公民死亡案件8件。其中，采用在线庭审最少的两大类案由为人格权纠纷和物权纠纷。样本中82件知识产权纠纷为集中管辖，较难反映出在线庭审适用的案件类型，故从统计数据中扣除，余269件，前六类案由的案件数共101件，统计如下所示：
351个样本中，适用小额诉讼程序的案件56件，适用简易程序、90日内结案的案件97件，适用简易程序、90日至120日结案的案件115件，适用普通程序、120日内结案的案件27件，适用普通程序、120日至180日结案的案件22件，适用普通程序、180日以上结案的案件21件，审理中案件13件。经分析,采用在线庭审后,适用小额程序、简易程序的案件占比较高，审理效率较高。
351个样本中，已结案338件，结案方式为判决的107件，结案方式为调解的109件，结案方式为撤诉的87件，结案方式为裁定驳回的9件，结案方式为裁定移送的25件，结案方式为裁定再审的1件。经分析，采用在线庭审后，案件调撤率增高。
从351个样本中随机抽取16个，存在2个半在线庭审（即原、被告一方在线另一方出庭的情况），1个为被告在线、原告与法官线下，1个为原告在线、被告与法官线下。所有样本中，均未出现原、被告未到庭或者擅自离线的情况；其中，20件案件存在在线庭审向线下庭审转化的情况；均无证人出庭的情况。所有样本中,在线庭审前，组织过证据交换的案件达106件，占样本比例30.2%。
（二）在线庭审的适用情况分析
通过对351个实证样本分析，得出以下结论：适用在线庭审的案件结案周期缩短，以小额程序、简易程序审理的比率提高，以调解结案的比率提高，与判决结案的比率持平，撤诉率变化不大。虽然2020年2月至5月期间为全国疫情特殊时期，案件积压对各方当事人追求案结事了的心理形成促进作用，但排除该因素外，在线庭审对于争议不大、案情事实简单、证据材料不复杂的案件，确实具有提高庭审效率的作用；对于原本有利用诉讼程序、故意拖延诉讼时间之嫌的当事人，在线庭审确实具有提高各方对程序正当价值观的认同感、促使各方恪守诉讼程序的作用；对于各方矛盾不大、不排斥调解的当事人，在线庭审确实具有从技术上获得当事人认同，增强各方调解意志、促成调解、实现案结事了的作用。据此,在适用案件类型的前提下,对具备审理条件和技术条件的案件，采取在线庭审，有助于提高庭审效率和审判质效水平。
通过随机抽取样本和法官访谈，调研中发现每位采用过在线庭审的法官，都经历过在线庭审向线下庭审转换的情况，超过半数的法官参审过半在线庭审案件，但半在线庭审案件占其承办的案件比例不高。究其原因，半在线庭审中，一方和法官在法庭里，另一方云在线，不论是原告或是被告，在法庭里的一方当事人，必须遵守庭审纪律和司法礼仪，不得与法官或者书记员同席，不得违反民事诉讼法规定，庭审中其看不到在线一方当事人，导致各方在线质证、辩论受到阻却。所以，适用半在线庭审的案件，主要为无需质证、各方对证据无异议或庭前经过证据交换、对案件无争议的案件；或半在线庭审方式可以仅用于在线调解、文书送达等阶段。
二、问题披露：在线庭审的规范性困境
（一）在线庭审适用标准不明确
《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》从技术角度，对主观上不同意、双方不具备技术条件、需要现场查明身份的案件排除适用在线庭审。各地民事诉讼程序繁简分流改革试点的会议精神，对于诉讼参与人多、案件重大、案情复杂、证据繁杂、审理耗时长的案件，排除适用在线庭审。然而，各规对于在线庭审的具体适用标准语焉不详，实践中，仍取决于法官在个案中的利弊衡量。
比较日本、韩国、英国、德国、奥地利以及其他欧盟国家的适用标准，有的以案件复杂程度为准，有的以事件性质为准，有的以证据数字化为准；有的区分一、二审，仅在二审中适用；有的区分诉讼与非讼，普通、简易和小额程序，以小额诉讼为电子诉讼推进起点。本文对A市B区一审程序的351个样本作实证分析，结合三家互联网法院的管辖规定以及疫情期间各地高院规范在线庭审的具体规则，总结出我国在线庭审的适用标准。
（二）异步庭审与直接言词原则、直接审理原则的相融性问题
互联网法院对部分涉网案件采取异步审理方式，将各审判环节分布在互联网法院网的诉讼平台上，法院与原告、被告等诉讼参与人在规定期限内按照各自选择的时间登录平台以非同步方式完成诉讼，诉讼参与人可以不在同一期日作出各自诉讼行为、对对方的诉讼行为作出回应。一种传统观点认为，异步庭审在追求效率的同时，有违直接言词原则和直接审理原则，与传统的诉讼制度形成冲突。
实则不然，信息交互性是电子诉讼与生俱来的属性，诉讼原则的修正是在线庭审规范性研究及规则构建的前提，异步庭审中，法官亲自主持庭审并不违反直接审理原则。当事人“异时”“异地”完成诉讼，可以视为言词传播载体和法官在场方式发生变化，法官在亲自听取诉讼参与人的在线口头陈述、质证和辩论意见后作出裁判。直接言词原则、直接审理原则于异步庭审中被赋予更广义的诠释。在正当程序的视角下，衔接异步庭审模式与传统诉讼法路径，明确异步庭审适用案件类型，搭建技术规范体系，有利于民众在互联网络社会中有更多的获得感。
（三）证据交换的扩张性和新证据问题影响在线庭审的应用
1.在线庭审的庭前证据交换存在弱化庭审实质化的风险。在证据交换中，法官或法官助理对于无异议的证据、有异议的证据分类记录在卷，并记载异议的理由。在证据交换中遗漏的问题，法官在庭审中查明。因在线庭审较之线下庭审，驾驭难度大、对违反诉讼程序和庭审纪律行为无法即时惩戒，庭前准备工作显得尤为重要，主要通过证据交换或庭前会议完成。为促成在线庭审，证据交换或庭前会议容易僭越程序，造成审判中心由庭审转向庭前，导致庭审功能前置、正式庭审虚化，庭审中做非实质性审理、形式性审查。实践中，不少法官或法官助理将法庭调查与法庭辩论环节穿插在庭前会议中进行，这不仅影响案件的公开审理，更违反以审判为中心的庭审实质化要求。
2.在线庭审时当庭提交新证据的认定问题。线下庭审中，原告当庭提交新证据的情况屡有发生，法官征求对方意见后，选择当庭质证或者庭后处理。相比之下，在线庭审受时间、空间约束较大，法官无法当面审查新证据及相关证人的表现，对方阅看新证据时也遇到相同问题，这对逾期提交新证据的认定、发表意见均造成了障碍，进而不利于在线庭审的开展。尤其对于一方在视频中展示、对方当庭认可并急于促成调解的新证据，在线庭审模式有碍法官对证据三性以及当事人言词表现的审查，不利于法官辨别真伪，裁判陷于被动，如果放任调解的达成，则容易引发虚假诉讼、恶意诉讼，造成社会矛盾的加剧。
（四）在线庭审秩序中的失范问题
1.在线庭审身份验证技术与传统诉讼程序的龃龉。一是对传统庭前身份核验程序的解构。在移动微法院小程序中，法官、各方当事人输入会议号登录，即可进入在线庭审。相比进入线下法庭,当事人必须通过安全检查,经过书记员核对身份后方可参加庭审。会议号虽然指定发送至立案登记时录入审判管理系统的手机号，但会议号登陆与当事人核验身份在诉讼法上的意义不同。有的法院采取承办法官向被告发送关联码的方式，增加“被告应诉”环节，便于被告庭前查阅诉讼材料，虽然被告关联案件的过程中必须完成身份验证后方可查阅诉讼材料，但这与庭前书记员核验当事人身份的司法效果、程序意义、如违反规定追究责任的法律依据差别较大。二是当事人全流程身份统一性难以保证。最高人民法院专门出台《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第六条明确了身份认证规则。为保证平台主体源头上的真实性，在线审判必须通过身份认证环节确保“人、案、账号”匹配一致。身份认证通过后，如何保证后续环节人案一致是更加值得关注的问题，这涉及参诉人员和注册登记人员身份是否一致。此外，实践中是否存在登录者与参与庭审者非同一人的现象，如何保证注册登记人员、系统登录人、参诉人员为同一人，防止非诉讼参与人干扰庭审和案件审理，亟待明确规范性的做法。
2.各地对未按时在线、中途擅自离线情况处理不同。比较三家互联网法院的诉讼规则和各地法院的在线庭审规定，得出：杭州互联网法院、广州互联网法院和其他部分法院对未按时在线、中途擅自离线的情况，规定除经查明确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因导致庭审无法正常进行外，其他认定为“拒不到庭”和“中途退庭”，按照诉讼法及相关司法解释的规定处理。北京互联网法院和其他部分法院对不可抗力以外因素引起的未按时在线、中途擅自离线的情况，未明确如何处理。随着在线庭审在各地法院的推广，尤其本次疫情期间，各地法院陆续出台的新规则倾向于按照民事诉讼法及相关司法解释，将未按时在线、中途擅自离线的法律后果认定为“拒不到庭”和“中途退庭”。鉴于实践中各地法院做法未完全统一，完全按原告撤诉或被告缺席审理的做法，缺少法条依据和理论支持，一刀切判令缺位者承担不利后果的处理方式有违正当程序之嫌，规则构建亟待明确。
（五）在线庭审与线下庭审的转换规则不清晰
任何庭前准备都无法完全预测到异常情况的发生，在线庭审中可能出现不适合在线审理的情况。比如：必须当事人、证人出庭方能查明事实的案件，需要对标本等质证的案件；当事人已选择电子诉讼模式的，原则上不得反悔，但确有正当理由的，例如证明自身确不具备电子诉讼能力或已作出相应线下诉讼行为，法院调整审理方式的案件;小额诉讼在线庭审中发现各方当事人争议较大或原告反复申请增加或者变更诉讼请求、被告提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼条件、应当适用简易程序或普通程序审理且庭审次数不确定的案件，此时应当通过在线庭审中向当事人传递司法严肃性和规范意识、向当事人当面释明，以实现集约审理次数，提高庭审效率。
综上所述，有必要畅通在线、线下庭审转换机制，即使在特定时期强制适用电子诉讼的情形下，也应当保留程序转换通道，这也是程序保障原则的表现。经调研，参加访谈的法官于在线向线下庭审转换的过程中，没有具体规则可以遵循，由各自把握操作。在线向线下转换规则不清晰，如何界定在线庭审的部分内容在诉讼程序法上的意义，倘若由法官个体裁量，未免留有程序失范之嫌，转换规则亟待明确。
三、完善建议：在线庭审规则的构建
（一）在线庭审的分类适用规则
1.非讼程序的强制适用规则。非讼程序的基本功能是对无争议法律事实或法律关系的确认，效率和预防功能是该类案件的特点，在线庭审的程式化特征契合非讼案件的程序需求，应当对非讼程序案件强制适用在线庭审，包括特别程序、督促程序和公示催告程序案件，甚至引入异步庭审模式，提高庭审效率。
2.特定类型案件的准强制适用规则。对矛盾争议小、程序特征明显、涉及隐私少的案件准强制适用，主要包括小额程序案件、速裁案件、公告案件、以及对抗性不强、财产范围明确的继承纠纷案或遗赠纠纷案、双方对诉请无争议的合同纠纷等以及虽然对抗性强,但双方对诉讼效率有迫切要求,主动申请在线庭审的案件。
3.在线庭审的排除适用规则。民事诉讼法规定不公开审理的案件，应当排除适用在线庭审，以免产生不利影响。对于侵权责任纠纷、公司纠纷、离婚纠纷及衍生诉讼、确权纠纷，各方矛盾争议大，一方利用在线庭审容易引发其他矛盾，应当排除适用在线庭审。对于需要证人或鉴定人员出庭的案件，在线庭审有碍言词证据对于法官自由心证产生影响，原则上排除适用在线庭审，在证人配合时，允许证人参加在线庭审。
（二）对于小额诉讼、批量案件，探索异步庭审模式
在借款合同纠纷、追偿权纠纷、物业服务合同纠纷、融资租赁合同纠纷、服务合同纠纷、教育培训合同纠纷、信用卡纠纷等合同类案件中，小额程序适用率高，各方订立合同时多采用格式合同，债权人诉至法院时呈批量化趋势，其中符合《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第五条规定的案件，适用小额程序。小额诉讼构造简单，当事人在小额诉讼中对高效率、低成本的追求更加紧迫于程序质量。
从小额程序案件中，法官选择债务人对欠款本金和违约金数额、利息和滞纳金的计算方式等确认或债权人认可债务人部分履行的案件，采取异步庭审模式在线审理，最大程度地优化当事人的时间、空间利用率，提升审判质效。杭州互联网法院作为首家采取异步审理模式的法院，制定了《涉网案件异步审理规程（试行）》，设置了“24小时询问、48小时回复、24小时陈述最后意见”流程期限，通过交互式的异步审理模式，促使各方充分行使诉讼权利，从受理到审结的时间为20天，值得借鉴。作为正常形态下的普通规则，各地法院应当对适用小额程序、争议不大、批量化三个条件的案件，积极推行异步庭审模式。
（三）对相关证据材料进行分类处理
1.在线庭审的庭前准备以各方签署《案件证据清单表》《案件审理要素表》为要式标准。庭前，法官对于各方签署《案件证据清单表》《案件审理要素表》中的内容，审核电子化材料的真实性：第一，对于审核难度相对较小的诉讼材料，通过公安机关和工商登记系统在线核实公民身份和企业信息，对授权委托书等材料电话核实，采取在线模式。第二，对于双方都占有的证据材料，视对方当事人提出异议情况而定，无异议的直接认定，采取在线模式，有异议且理由正当的要求提供原件核对，采取线下模式。第三，对于仅单方占有的证据材料，首先考虑是否系制式化、标准化或第三方出具，如发票、交费收据等，这类证据若对方当事人无异议的，直接认定，采取在线模式；对于单方提供的非制式化并对案件审理具有关键性作用的证据，法院认为无法核实真实性时，应当要求提供原件核对，采取线下模式。
在线庭审模式下,当事人在证据交换中认可、签署双表确认、庭前经审核的证据，法官可以直接认定后裁判，这亦是当事人处分原则的体现；对于尚存异议的案件，在线庭审中，法官紧紧围绕双表确认的证据进行质证、组织辩论，进一步归纳争议焦点，充分听取当事人意见后作出裁判。在线庭审中，各方须严格遵守证据交换的时限制度，证据交换之日即为举证期限届满之日，证据交换期间不提供证据的应当承担逾期举证的法律后果。为防止故意拖延新证据开示、导致在线向线下庭审转换，法官应当在征询当事人同意开展电子诉讼并充分告知权利义务和法律后果的同时，向其释明必须严格遵守举证期限及逾期的法律后果。
2.运用技术手段严控逾期提交新证据问题。在线庭审模式中，各地法院应当运用好网络技术手段，避免诉讼程序的随意性，防止诉讼程序回转。技术部门在网上庭审的步骤中应当设置材料提交、举证质证、排庭等不同阶段性模块。在线庭审开始前，法官和各方当事人均可以查阅原告提交的起诉材料，举证期限届满后，在线庭审系统跳至质证环节，移动微法院小程序同步转入质证、辩论环节，法官引导当事人在线发表质证意见，对证据真实性、合法性、关联性勾选，各方补充意见后上传至在线庭审系统，在线庭审时各方可以查阅。
网络技术手段前后阶段屏蔽功能的设置，限制各方当庭提交证据材料的阶段和范畴,通过物理方法阻止证据突袭，在符合新《民事证据规定》的前提下，科学合理地处理好逾期举证问题。至于在线庭审中，一方违反证据规则，在视频中展示新证据，法官应当明确制止，不作为有效证据予以采信，并对相关人员科以惩戒措施。北京互联网法院的诉讼规则值得各地借鉴，具体技术方法可以参见《电子诉讼平台软件用户手册》。
（四）对违反庭审秩序的后果进行统一规定
1.加强身份验证的技术支持。为确保“人、案、账号”匹配一致，必须保证移动微法院小程序注册登记人员、系统登陆人员、参诉人员为同一人。各地法院应当通过技术手段设置人机合一的登陆准入模式，增设在线庭审人脸生物特征识别、实名身份验证来弥补核验身份环节的缺失，以确保到庭人员的真实性、准确性。若一方当事人预知无法使用注册微信号进入庭审，应当至少于庭审前一天通知法官，法官批准后，通知技术部门增加准入设备号。若发生不可抗力等情况，在另一方当事人无异议的情况下，法官择期在线庭审，或允许与注册人不一致的代理人参加庭审，并由缺席者提供相应书面证明；经法官判断属于恶意拖延诉讼的，应当择期线下庭审。
只要以非注册微信号进入庭审的，法官除对其发起电子笔录签名并要求完成外，还须发送验证码至其原始注册号，要求其在限定时间内再次确认，重复确认笔录是对正当程序之当事人适格的回应，亦是当事人处分原则的体现。为确保在线参诉人员的真实性和准确性、规范在线庭审，防止登陆者与参审者非同一人，除了依赖技术甄别手段的提高，需要法官增强敏锐度、风险意识，提高在线庭审的驾驭能力。
2.未按时在线、中途擅自离线的区分处理。一是根据缺席者主观是否恶意区分处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条规定，只有经过法庭通知程序，原、被告无正当理由拒不到庭或中途退庭的，才能依法判令其承担不利后果。如果法院采取直接送达、邮寄送达、电子送达等方式送达传票且开庭信息确已到达当事人，在线庭审开始前法官已告知当事人未按时在线、中途擅自离线的法律后果，庭审仍因上述事由中止并且排除网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因造成，此时应当推定缺席者主观恶意，法官应当依照民事诉讼法规定，按原告撤诉处理，或按被告缺席审理。如果送达有瑕疵或法律认知水平偏低的当事人确实不理解未按时在线、中途擅自离线的法律后果，或在线庭审前法官未尽法律释明义务，此时不足以推定缺席者主观恶意，则不应简单地按原告撤诉处理，或按被告缺席审理。二是按主观区分处理的理论支持。程序正义强调的是法律制定过程中操作规则的公平，包括诉讼过程的平等、对诉讼规则的恪守以及诉讼规则体现形式上的合理性。庄严的法庭和庭审过程是保障司法权威性的重要手段，可以减少当事人对审判工作的质疑，在庄重的庭审仪式中当事人更易于领悟、感受审判工作肩负的公平正义以及背后的强制力保障。相比之下，在线庭审在追求诉讼效率的同时，在司法庄严性和仪式感方面具有不利条件，当事人对法庭秩序的敬畏感亦有所削弱。虽然民事诉讼法对于原、被告缺位的处理原则是违反者承担言词不能的不利后果，但考虑到当事人在司法庄严性和仪式感体验不足时可能作出不当行为，且对不当行为造成的后果感知不充分，司法程序应当从正当程序角度，尊重当事人处分原则和辩论原则，作有利于当事人的解释，只有明确依法送达传票且开庭信息确已到达当事人，当事人确已知晓未按时在线、中途擅自离线的法律后果,仍作出上述行为且排除不可抗力原因造成，方能推定其主观恶意，由其承担相应之不利后果，不能缺席即一概而论地简单处理，否则有违反正当程序之嫌。
（五）明确在线庭审与线下庭审的转换规则
1.对已经确认的事实，法庭制作阶段性笔录。在线庭审开始前，法官应当向各方当事人告知其有义务核对笔录后完成电子签名，以及即使当事人未完成电子签名或掉线，经法庭归纳的案件事实、争议焦点，仍作为裁判依据。在线庭审转为线下后，各方当事人不得作出与之相反的陈述，除非其提供相应证明包括新证据等，否则法庭依据首次笔录作出裁判。出于技术风险因素的考量, 法官须对庭审中各方陈述、辩论意见、事实经过等作阶段性总结，熟练驾驭庭审，妥善处理在线庭审向线下转化中的衔接问题。
2.在线庭审转为线下后证人出庭问题的处理。对于需要证人出庭而转为线下庭审的案件，须防止证人从在线庭审开示的证据、当事人陈述、辩论意见中受到影响，作出不客观的陈述，影响案件的公正审理，应当从以下方面妥当处理：首先，法官在开庭前要求各方签署《案件证据清单表》《案件审理要素表》，明确重点审查对象，尽可能在一次庭审中完成质证和归纳争议焦点，避免转为线下庭审后依赖证人证言和各方补充事实来完成法官的自由心证。其次，庭审中法官对于无争议事实及时或分段归纳，对于事实清楚、证据确实充分的案件，法官尽量当庭宣判，或当庭确认各方无补充后，择日宣判。最后，如确有必要转为线下庭审，传唤证人出庭的，应当在转为线下庭审前、在线庭审中将证人出庭以外的待证事实予以明确。
结语
在线庭审是电子诉讼的重要组成部分，关于其运行规则理应纳入诉讼法的框架中，而非各地法院司法政策类文件中。现阶段在线庭审规则在适用案件标准、异步庭审、证据交换、庭审秩序、在线向线下庭审转换等五方面出现了问题，各地法院缺少统一规定，且有违诉讼法原则之嫌。对此，应当以正当程序的司法理念重新审视传统庭审与在线庭审的关系，通过明确在线庭审的分类适用标准、异步庭审的适用范围，规范在线证据交换和在线庭审秩序，完善在线庭审向线下庭审转换规则等，重构在线庭审规则体系，进而不断完善电子诉讼制度。
责任编辑：李瑞霞 贾文超
执行编辑：吴涛
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