第136期丨涉欺诈的商品房买卖不应适用《消费者权益保护法》中的“退一赔三”规则

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编者按

       涉欺诈的商品房买卖纠纷能否适用《消费者权益保护法》中的“退一赔三”规则，一直以来都是理论界和实务界争议的焦点。本期案例争议焦点在于，被告在商品房预售合同签订过程中是否存在欺诈行为？原告是否有权据此要求被告承担《消费者权益保护法》中“退一赔三”的法律责任？本案中，原告主张被告将毛坯房宣传为精装房来出售的行为构成欺诈，但双方签订的商品房预售合同明确约定房价为不包含装修的价格、涉案房屋为毛坯房，即便被告存在虚假广告宣传，但合同已明确约定将广告宣传等排除在合同内容之外，故被告的虚假广告宣传对于原告进行商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定并无重大影响。原告对于其购买的涉案房屋系毛坯房应属明知，其并未基于被告的广告宣传而做出错误的意思表示，故原告主张被告的行为构成欺诈，不能成立。再者，因商品房并非普通的商品，原告应基于《商品房预售合同》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“商品房买卖的解释”）等特别法主张权利，而非基于《消费者权益保护法》主张权利。

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涉欺诈的商品房买卖不应适用《消费者权益保护法》中的“退一赔三”规则

——印某诉上海SM置业有限公司商品房预售合同纠纷案

裁判

要点

商品房买卖中，即便行政机关对于虚假广告、虚假宣传等行为已经进行了认定，法院仍应根据民事法律关于欺诈的规定，对于该行为是否构成民事法律意义上的欺诈进行严格认定。即便构成民事法律意义上的欺诈，商品房预售合同纠纷也不应适用《消费者权益保护法》中的“退一赔三”规则，而应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。

基本案情

原告印某向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2015年12月29日签订的《上海市商品房预售合同》；2.判令被告返还原告支付的所有购房款1,139,575元；3.判令被告赔偿原告损失3,418,725元（1,139,575元的3倍）。事实与理由：2015年下半年，原告经中介了解到被告开发的SM假日城项目。开发商的广告宣传将商铺宣传为精装修房。2019年12月29日，原告在与被告签订《上海市商品房预售合同》时,发现被告提供的合同文本内容与被告的讲解和宣传不符(如面积、装修和赠送的花园等)。原告当场提出质疑,并与被告公司销售人员赵某和管理人员郭某进行了2个下午的合同条款谈判。最后，被告公司销售人员和管理人员亲笔写下了关于装修以及赠送花园面积等内容的承诺,并签名作为凭证。另外,原告在2015年12月29日与被告签署了关于装修的《补充协议》,被告以盖章为由,拿走了《补充协议》，此后就再也不承认签署了该协议。原告按约支付了相应房款。原告基于被告宣传的内容才选择购买涉案房屋,但被告却没有按照其宣传内容交付房屋,涉案房屋不仅是毛坯房,更没有其宣传的赠送面积、空间和相应配置。2017年12月30日,上海市松江区市场监督管理局针对其虚假宣传行为作出《行政处罚决定书》,对被告进行了处罚。因为被告应当提供实测面积表而没有提供，其逾期交房的行为构成违约，且被告实施欺诈，故原告根据《消费者权益保护法》要求解除合同、退一赔三。

被告SM公司辩称：不同意原告的诉请。1、被告按照合同约定在具备约定交房条件下向原告发出了交房通知书，原告却迟迟未办交房手续，被告不存在违约行为。2、原告购房时并没有受到广告影响，原告提交的广告也不是被告作出的，而是案外人作出的广告，被告不存在欺诈行为。3、原、被告之间合同约定购买的房屋就是毛坯房，且合同明确约定，签订合同前所有宣传材料都不属于买卖合同的相关内容，不得以样板房追究对方的责任。4、涉案的合同是商品房预售合同，且涉案房屋是商铺而不是住房，故不适用消费者权益保护法。

松江法院经审理查明事实如下：2015年12月29日，原告（乙方）、被告（甲方）签订《上海市商品房预售合同》一份。合同第二条约定，乙方向甲方购买松江区SM假日城某室,政府批准的规划用途为店铺。合同第三条约定，乙方购买该房屋的总房价款(不包含房屋全装修价格)暂定为人民币1,058,051元。合同附件三约定，该房屋为毛坯装修；该房屋建筑结构、装修及设备标准最终以实际交付时的现状为准。合同补充条款一第七条约定，如甲方不能在本合同第十一条规定期限交房，乙方同意给予甲方六个月（至2017年6月30日，含当日）的交房宽展期，允许甲方在该宽展期届满日前具备本合同约定的交付条件，并将该房屋交付乙方，乙方同意宽展期内合同继续履行，且甲方不承担违约责任，甲方亦有权提前交付，此不构成甲方违约，乙方同意根据甲方通知接收该房屋并承担自交付日起应由乙方承担的相关费用。合同补充条款一第十条约定，若乙方未在交房书面通知规定的交房期限内对该房屋进行验收、交接的，甲方无需另行书面催告乙方收房，自交房书面通知规定的交付之首日起即视同该房屋已按本合同约定交付。合同补充条款一第二十条约定，本合同一方按约定向另一方送达任何文件、回复及其他任何联系,须采用书面形式,并应采用挂号信邮寄或特快专递或直接送达或本合同补充协议约定的方式送达。送达地址为双方在本合同中填写的地址或另一方以本条所述方式通知变更后的地址为双方文件的实际送达地址。任何一方变更其通讯地址需及时书面通知对方;地址变更方因未通知另一方变更后的地址,需承担因文件、回复及其他任何联系送达不能的责任。以挂号信或特快专递方式邮寄的,投邮(以寄出邮戳为准)后2天视为送达。直接送达的,以另一方或其代理人、同住人签收时视为已送达。若乙方为多人时,乙方同意甲方向其中任何一人进行送达,即视为对乙方全体进行送达。乙方同意甲方根据合同“书面通知乙方”的行为可直接采取挂号信、邮政特快专递邮寄、直接送达、登报告示或在甲方售楼处张贴公告等形式,直接送达根据合同及本补充协议约定送达或视为送达之日、公告张贴于甲方售楼处或公告登载于报纸之日为甲方已书面通知并到达乙方之日,乙方不得以未实际见到邮件或公告等理由向甲方提出异议或追究甲方未书面通知之责任。合同补充条款一第二十一条约定，未经甲方书面允诺之任何条款,对合同双方当事人均不具有约束力。该房屋的交付标准和条件以本合同约定为准,本合同未作约定的,以该房屋交付时现状为准。甲方的广告、样板房、宣传材料、模型、展示版、规划设计效果图、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释(包括但不限于照片、录像、录音等)及互联网上的信息及其它宣传资料仅供参考,不构成本合同的组成部分,乙方不得以样板房或以上宣传资料内容为由追究甲方责任。合同首部，原告住址载明为上海市嘉定区某弄。合同另对其他相关事宜进行了约定。

2017年6月28日，被告向原告的住址上海市嘉定区某弄寄送《告业主书》，载明被告将于2017年7月2日起至2017年7月15日接受业主收房或退房的申请，请被告在以上时间前往办理地点进行正式登记。对此，原告表示其因为搬家所以没有收到上述《告业主书》。

2017年8月6日，原告到被告处验收房屋，因涉案房屋系毛坯房而非精装修房发生争议。

2017年12月30日，被告被上海市松江区市场监督管理局作出了行政处罚，认定被告的相关行为构成虚假广告、虚假宣传。

2018年5月4日，原告至被告处索要装修协议即补充协议，被告表示双方并未实际签订补充协议。双方因此发生纠纷，原告遂报警。

审理中，原告认为房款是包含装修费的，故交付的房屋应该是精装修房；被告则表示原、被告之间买卖的就是毛坯房。被告表示赵某、郭某均不是被告的员工，也不存在委托关系。

裁判结果

上海市松江区人民法院于2020年4月24日作出（2019）沪0117民初17843号民事判决：驳回原告印某的诉讼请求。一审判决后，原告不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2020年7月15日作出（2020）沪01民终6984号民事裁定：本案按上诉人印某自动撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。

裁判理由 

法院生效判决认为，原、被告双方签订的《上海市商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行自己的义务。现原告以被告欺诈为由主张合同解除，缺乏法律依据，本院对此不予支持。原告以被告逾期交房为由主张解除合同，但是，从查明的情况来看，被告已于2017年6月28日向原告寄送了告业主书，通知原告于2017年7月2日至2017年7月15日来收房。根据合同约定，投邮后2天视为送达，原告未在交房书面通知规定的交房期限内对该房屋进行验收、交接的，被告无需另行书面催告原告收房，自交房书面通知规定的交付之首日起即视同该房屋已按本合同约定交付。虽然原告表示其未收到上述收房通知，但根据上述约定，应当视为涉案房屋已经于2017年7月2日交付。从交付日期来看，被告交付房屋仅超过合同约定的宽展期2017年6月30日2天，原告据此主张合同解除，缺乏合同和法律依据，法院对此不予支持。原告在2017年7月2日交房之后的2017年8月6日要求被告提供实测面积表，又以被告未提供实测面积表为由拒绝收房，缺乏依据，法院对此不予支持。

一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，原告主张被告将毛坯房宣传为精装房来出售的行为构成欺诈，故根据《消费者权益保护法》应承担退一赔三的责任。对此，法院认为，首先，根据双方签订的上海市商品房预售合同第三条，房屋总价1,058,051元系不包含房屋装修的价格。其次，从合同附件三的装修标准来看，涉案房屋也明确约定为毛坯房。再次，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，虽然被告相关的广告宣传行为由行政机关认定为虚假广告、虚假宣传，但原、被告签订的上海市商品房预售合同明确约定，被告的广告、样板房、宣传材料、模型、展示版、规划设计效果图、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释(包括但不限于照片、录像、录音等)及互联网上的信息及其它宣传资料仅供参考,不构成本合同的组成部分,乙方不得以样板房或以上宣传资料内容为由追究甲方责任，该房屋的交付标准和条件以本合同约定为准,本合同未作约定的,以该房屋交付时现状为准。故合同已明确约定将广告、宣传等排除在外，其对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定并无重大影响。综上，原告对于其支付1,058,051元购买的涉案房屋系毛坯房应属明知，原告并未基于被告的广告而做出错误的意思表示，故原告主张被告的上述行为构成欺诈，缺乏事实依据，本院对此不予支持。

原告主张《补充协议》《告业主书》都表明涉案房屋应该包含装修，被告的工作人员郭某也向原告承诺了房屋装修、赠送花园等，但被告又均不承认，故被告的行为系欺诈。对此，法院认为，首先，原告并未提供充分证据证明原、被告已实际签订了关于涉案房屋装修的补充协议、被告应向原告交付精装修房；其次，原告并未提供充分证据证明郭某系被告的员工或受被告委托、郭某作出的承诺对被告具有约束力；再次，原告主张其签署《上海市商品房预售合同》的时间系2015年12月30日，与合同载明的签署时间2015年12月29日相悖，法院对此不予采信，而郭某在2015年12月30日作出的承诺显然无法影响原告在2015年12月29日签订《上海市商品房预售合同》时作出错误的意思表示。故原告主张被告欺诈，并依据消费者权益保护法要求退一赔三，缺乏依据，本院对此不予支持。另外，原告基于消费者权益保护法主张权利，但商品房并非普通的商品，确定双方权利义务关系的依据应为商品房预售合同，若原告认为被告存在违反合同约定的行为而应当承担相应的违约责任，原告可另循合法途径维护自己的合法权益。

案例注解

本案具有典型性。双方当事人对于被告是否存在民法意义上的欺诈，原告是否有权据此要求适用《消费者权益保护法》的“退一赔三”规则发生了巨大争议，而该法律适用的问题也是当前学术界和司法实务界所争论的焦点。对此，本文从民法意义上的欺诈的构成要件，以及“退一赔三”的法律适用问题两个方面进行阐述。

一、对于“欺诈”应根据民事法律规定的构成要件严格认定

根据现行有效的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行) 》第六十八条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。即便当事人被市场监督管理局依据相关行政法律法规认定存在虚假广告、虚假宣传的行为，法院仍然应该根据民事法律法规所规定的欺诈的构成要件，来认定当事人的行为是否构成民法意义上的欺诈行为。根据上述规定，民法意义上的欺诈具有如下构成要件：

（一） 主观方面，须有欺诈的主观故意

通常认为，欺诈必须是行为人故意或者恶意，过失不构成欺诈。欺诈的主观故意表现为行为人明知所述事实为虚假，或明知其行为会隐瞒真实情况，会使得对方产生错误认识，仍然希望或者放任该种结果的发生。如果行为人亦受他人所欺诈，其主观上并未认识到自己的行为构成欺诈，则不在此列。

（二） 客观方面，须有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为

虚构事实、隐瞒真相实质上违反了如实告知的义务，有违诚实信用原则。如果已经告知的真实情况发生了客观变化，行为人亦应及时将该变化告知对方，否则仍然违反了如实告知的义务。至于沉默是否可以构成不作为的欺诈，若经营者的信息提供义务产生于当事人的约定，法律明确规定或者交易习惯，则其不得对消费者保持沉默。

（三） 因果关系方面，须使得对方因欺诈而作出错误意思表示

错误的意思表示，是指对方基于该欺诈产生了错误的认识，基于该错误的认识而作出的意思表示。错误的认识必须是进行意思表示的直接动因，才能构成欺诈。如果该错误的认识并非基于行为人的欺诈而产生，而是基于对方自身的认知能力、过错或过失而产生，或者该错误的认识对于最终的意思表示没有直接关联、并无重大影响，则该因果关系链条因其他因素而被切断，不能成立。本案中，若当事人在签订合同之前受到虚假广告宣传的欺诈，而签订合同时合同明确约定将广告宣传排除在合同内容之外，则不能认定当事人签订该合同时受到了虚假广告宣传的欺诈。

二、商品房买卖中的欺诈不应适用《消费者权益保护法》

商品房买卖中的欺诈是否应适用《消费者权益保护法》的“退一赔三”规则，应重点考虑三个因素：该权益是否受消法保护，行为人是否存在欺诈行为，是否存在特别法的规定而不应适用“退一赔三”的规则。

（一） 该权益是否受《消费者权益保护法》的保护

根据《消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。该法第三条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。由此可知，该法规制的市场主体为经营者和消费者，其中，消费者购买商品必须为满足生活消费之需。如果当事人购买店铺以作经营之用，显然不属于满足生活消费之需，则难以援引《消费者权益保护法》保护其权益。

（二） 经营者是否存在欺诈行为

《消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。在虚构事实的情形中，也要区分上述欺诈与普通的夸大产品性能和服务效果的不同，对于一些明显违背常识、凭借普通消费者的生活经验完全可以识别的夸大性销售宣传，就不可一概而论地认定为消费欺诈。需要强调的是，该欺诈并非一般生活语境中的欺骗，亦非行政法意义上的虚假广告、虚假宣传等欺诈行为，而应属于民法意义上的欺诈。至于是否构成民法上的欺诈，应对于是否符合上文所述的构成要件进行仔细考量，在此不作赘述。

（三）是否存在特别法的规定

根据《合同法》和《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿原则精神，可以在商品房买卖合同中有条件地严格限制适用，对此，《商品房买卖的解释》明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则，而不是对于《消费者权益保护法》直接适用。

根据《商品房买卖的解释》第九条的规定，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人至多可以主张“退一赔一”。首先，根据“特别法优于一般法”的原则，《商品房买卖的解释》作为特别法，是对于商品房这一特殊商品的特别规定，应该优先于《消费者权益保护法》而适用。其次，根据“举重以明轻”的原则，对于无预售许可证、存在抵押、已另售他人等造成合同无法履行的最重大的阻碍性因素进行隐瞒或虚假陈述，司法解释尚且仅仅至多支持“退一赔一”，更遑论其他程度的欺诈行为应适用《消费者权益保护法》的“退一赔三”。否则，将与司法解释的精神相悖。再次，根据“比例原则”，惩罚性赔偿的金额不能畸大，适用范围不能过宽，否则可能会导致惩罚性赔偿制度的滥用，引发消费者过度的诉讼。《消费者权益保护法》对弱者进行倾斜性保护的权利配置，旨在追求经营者与消费者之间的实质平等，而非鼓励消费者滥用法律赋予的权利获得不义之财并可能助长不劳而获的恶习，从而产生新的不平等现象，对于大件商品如房屋尤其如此。商品房买卖所涉利益重大，其有别于一般商品的买卖，随意适用《消费者权益保护法》“退一赔三”的惩罚性赔偿极易造成利益的严重失衡。只有根据《商品房买卖的解释》规定的惩罚性赔偿的适用条件和类型来平衡双方的利益，才能真正发挥惩罚性赔偿应有的制度性功能，维护市场经济秩序的稳定。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十三条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条

【案件索引】

一审案号：上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初17843号

二审案号：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终6984号

一审合议庭组成人员：

上海市松江区人民法院 王凌琼、梁峙涛、黄坤生

编写人：

上海市松江区人民法院 李明、王凌琼、梁峙涛  

责任编辑：牛晨光

执行编辑：吴涛

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