第69期丨陈克：法定资本制存废之效率、路径依赖、寻租等诸因素考察

 

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编者按

       公司法修改讨论中，不少观点以法定资本制中资本与公司信用错配、强监管弱化股东有限责任等为由，建议采纳授权资本制。本文不赞成单纯以价值判断决定制度存废，而应顺应经济发展大势，厘清何谓公司整体效率内涵基础上，立足于资本制更替为实现加总效率提升之目标，正视公司集合财产说主导的，从股东利益导向到股东会中心主义，有限责任到法定资本制等规则进路，所构成现阶段我国公司制度主线。在此背景下，法定资本制对公司制度深度嵌入、司法续造对法定资本制的缺陷填补又加深了融合度。后发的资本制改革必然受制于该路径依赖，支配群体因控制利益形成阻却激励，更增添了该路径依赖的深度等，而股东协议对资本制的规则输入有限，不足以摆脱原有发展进路。并据此得出，除非资本制改革能够产生足够大的效率优势，采用授权资本制才有现实可能。   

法定资本制存废之效率、路径依赖、寻租等诸因素考察

陈克    上海市高级人民法院三级高级法官，审判员。

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一、引言

即便经历了2013年年底的资本登记制度改革，我国现时公司法还是坚持了法定资本制。虽然废止了一般性公司的最低资本标准和实缴要求，也明确股东可以按照章程约定认缴后多次、长期限实缴出资，但也仅意味缓和法定资本制，毕竟章程确定的公司注册资本必须一次性认购完毕，出资的确定、认购、实缴与董事会无涉，不同于授权资本范围内，赋权董事会股份发行的决定权之授权资本制。

法定资本制源于托管资金理论，1824年Story法官在Wood v. Dummer案判决中，提出资本股票应当视为对债权人保障的信托资金，法律应当为此目的设定标准……，该标准就是公司的法定资本，可简单理解为注册资本，背后是将公司视为财产的集合，视为信托财产等，希望通过类似“担保”的注册资本实现债权安全。不过公司的偿债能力是个即时的状态，设立时注册资本若干年后还说明什么，债权人与公司交易时会相信现时的公司资产，还是彼时的公司资本？答案毋庸置疑。而且为了维持并无意义的资本数额，牺牲资金的流通；为了注册资本的确实、维持、不变，添加了更多的规则；交易成本、制度成本上也是得不偿失的。

法定资本制的负面清单还可以继续下拉，循此思路下去，推倒法定资本制好像是水到渠成，那么法定资本制的相应配套制度也要推倒吗？下一步是实行授权资本制抑或其他资本制吗？授权资本制等与国内的经济生态适配吗？如果择定了，而后再创设一套与其匹配的制度体系吗？

该问题反过来看，法定资本制改革还是在保护债权人上打转，资本制不是简单的保护一类利益群体，首先是服务于现代化的发展历程，任何制度在该历程中都可以被修改被调整，只要能满足我国经济和社会发展以及国家治理的需要，这也决定包括法定资本制的改革必然是功能主义的。

那么公司法修改就不是保护谁，保护的好不好，这是价值取向的。也不应该像会计准则那样，过份精细化研究标准化表达，这是技术取向。而要对现行公司制度是不是要调整要有整体把握，抓大放小，要有明确的方向感，所以能否推动经济发展，才是评判资本制最重要标准，之后才是具体保护哪一类主体的问题。这两者分别是做大蛋糕与切蛋糕，既然推动经济发展是做大蛋糕，也就没有什么可犹豫的，应采取卡尔多-希克斯的加总的效率标准，如果全部收益大于全部损失，就可认为是有效率的，而不是强调每个群体都获益的帕累托最优。

随后本文就要以公司整体加总的社会效率标准来衡量法定资本制，授权资本制是参照物。效用相较于效率意思表述上更为精准，且有部分差异，考虑接受程度统一采效率表述。

二、制度更替的逻辑与

反向的路径依赖

已如前述，法定资本制，源于早期的公司本质理论，是从托管资金脱胎而来。上世纪后期因无面值股票的发行挑战了法定资本，美国法上逐渐转向了授权资本制，给予董事会授权资本范围内发行股份的自由。因授权资本对公司外部人的误导性，市场要求公司实事求是的“声明”实缴发行股份情况，章程不再规定不真实的授权资本，将发行权全部赋予董事会，并安排利害关系人对不实声明的相关责任，对于该发展型的授权资本制，也要学者称之为声明资本制。 

（一）法定资本制被替代的推定

授权资本制核心是公司融资、资本征收，分别由股东承诺和董事会决策来控制，特别是扩大、减少资本，董事会根据公司经营状况确定。相较于法定资本制将公司资本视为集合财产的静态观念，进而造成变更资产、资本闲置、转投资限制等不便。融资多元化背景下，债与股界限日趋模糊，一个持续经营公司的资产是变动不居的，法定资本只是一种形式主义，技术上有内在不足，不考虑以前、当前、未来某些事件大会的差别，逾期10年、逾期10天债务不加区别，现金和需要长时间才能变现的资产不加区别，此背景下让董事会等管理层来维持法定资本保障债权人利益，是通过授权狐狸来保护小鸡。此情况下授权资本制直接让管理层对公司资本动态控制，并就违反资本制度承担责任，无疑是恰当的。另一方面，LLSV四位教授组成的哈佛大学法律金融研究团体发现，股权分散与经济发展呈正相关，股权分散带来的是资本控制的宽松化。

那么一定意义上，从法定资本制到授权资本制，再到声明资本制，不是多样性的表现，而是资本制度历史进化过程。如果将此理解为社会生活中的制度进化，再将资本制视为类似于生产技术的公司技术，甚至是一项制度技术，那国家之间资本制度会趋向高度统一，并向标准模式进行融合。进言之，资本制无非是解决公司制度中某些利益冲突的解决方案，若是法定资本制作为既有的解决方案，不如授权资本制更有效率。那么采取更有效率资本制公司的成功，就会引致其他公司模仿和学习，从而鼓励该资本制的扩散。另一方面，通过市场竞争，采用了更有效率资本制公司也会很容易的清除采用低效率资本制的公司。

（二）制度更替与路径依赖

按此推演下去所有的制度和安排都会被提升到最可能有效率的那个位置，推论的基础还是自然选择理论，即假定环境将生存奖励给那些选择了接近最优策略的个体，把灭绝给予了那些选择了劣后策略的个体，在此环境中，制度将趋向最优，因为远离最优的会趋于灭亡。

实然情况却不是这样，虽然英美法系国家，从授权资本制到声明资本制已是大势所趋，我国香港地区还是施行授权资本制；韩国引入授权资本制时有所保留，对公司设立时发行股份要求全额缴纳，可理解为折中主义的吸收；欧盟国家还实施法定资本制，公开发行公司要具备2.5万欧元的法定资本，且成员国还可制定更高门槛。

其他国家为什么没有采取更高效的资本制度呢？进言之，股票及作为其载体的公司，就是资本市场中产品，看上去与市场中的其他产品电脑汽车没有本质差异，为什么不采用公司新制度技术提高公司的市场价值呢？更何况资本制此种公司技术的传播运用并不困难。

推演结果与实然的悖反触及了一个核心问题，即竞争市场如何能做到有效率的选择？一般而言，如果新制度预期的净收益超过预期成本，旧制度安排就会被替代，就像生产在大公司完成比小公司更为经济，小公司就会增资扩容，或通过合并重组扩大规模。而公司制度中，为什么没有都上马看似更有效率的授权资本制呢？粗略的答案是因为制度更替都是有成本，假设新制度能增加利益，旧制度却没有被替代，意味整体增益没有能够覆盖替换成本。

若再细化为三个具体问题可表述的更加清晰：首先，被选择的制度为什么是有效率，有效率是如何判断的，是不是事先选择了有效率的制度来供挑选；第二，原有的制度对制度环境的长期适应，如果是相生相随的，现行制度环境与拟替代制度的适应性调整是否增加了替代成本；第三，竞争市场也被认为是自然选择，选择过程中新对旧的替代过程如何运行，有哪些反向因素。

具言之，上述三个问题对应了先前制度限制了后续制度替代的三个方面：第一，制度更替都为了更有效率，但此问题不是抽象的，而是针对某一目标更有效率，那么择定制度更替目标就是前提性的，且与正当性有关。第二，效率提升是指新制度更替对公司制度体系影响重大，现行某些制度是建立在既存旧制度之上的第二层次，后续的另一些制度又是设立在第二层次制度之上第三层次的安排，绵延不绝。这里又有法律规则与组织结构两个方向，现存法律规则影响了公司组织结构设立运行，公司组织机构又推定了法律规则的固化，交叉影响制度固化增加着制度更替的难度，特别是涉及公司基础性的法律规则与组织结构。新制度是否有效率，与原制度体系的适配性有关。第三，制度更替会产生权力分配，支配者的变化导致权力寻租利益的丧失，而不愿意承受制度变化失去该利益，他也会利用现有地位来阻止制度更替。权力寻租是指公司组织中的支配者，居于高位获取高额私有的控制利益，

故且套用“路径依赖”来表述制度更替中的反向因素，结合上面分析本文关注路径依赖中目标选择、效率提升、寻租阻却（包括反向股东协议消解）三个重点因素，路径依赖正是替换成本的构成。上述选择、效率、寻租三个要素共同发力，公司制度初创时某项基础性制度安排对于其后的该制度演变有直接影响。该项制度安排设立运行后，影响规范公司行为的法律规则的制订，法律规则确定后又固化该制度安排，后续的演进更可能在该规则基础上，以修补、发展形式进行，增强了保持该项制度的可能性，此路径依赖又蕴含了制度驱动的属性。

三、资本制改革的目标是什么

目标的正当性是进行资本制改革的前提，需要先行明确。而我国现行法定资本制，以及与拟替代的授权资本制的比较，是确定目标正当性的两个方面。

（一）现行的资本制状况

1993年制订公司法的主要目的是服务于国有企业公司化改革的，落实的所有权与经营权的分离，不是公司法理论上经典的所以权与控制权分离，该法第4条第3款规定公司中国有资产属于国家，立法者要放松经营权管控来搞活企业，不是放弃保护国有投资者对公司集合财产的所有权，法人观念欠缺是与生俱来的，与之适配的股东“责权利”一体化强调，自然把债权人保护重点放到了资产额度上，强化“资本真实”就是顺理成章的，法定资本制也就成了不二之选。2005年的修订，将实缴变为认缴，原外资企业分期缴付模式引入内资公司；2013年12月的修正，非但取消了最低资本限额、验资环节，将缴纳期限交由章程约定；2018年10月对第142条的调整，丰富了上市公司回购事由，延长了回购股份再转让或注销期间，并允许股东会授权董事会决定。

针对资本规制的逐步放松，有观点提出我们现在实行的是折中法定资本制，这是建立在法定与授权资本制等是多元化的理解之上，法定资本制放松一点就靠授权资本制近一点。这是错误的，长期缴纳替代短期实缴，还是以章程约定替代法定，无非是资本收付实现责任向延时支付的权责转换，不是实质性修改。现行资本制背后还是集合财产理论，还是围绕股份发行价格展开的，还是法定资本。出于对债权人保护，强迫公司维持一个资本数额不变，为了防止股东出资撤回，要求股东可“置信的承诺”；且保证把出资转移给公司没变。如此纯粹的法定资本制下，分期章定等外挂，只是增加制度的复杂性，只会在实践中徒增问题。

基于上述认识，借公司法修订之际，许多学者把法定资本制提上修法计划，并提出以授权资本制替代法定资本制，也在情理之中。如果放在制度改革背景下，就要对资本制改革的定位有所了解。

（二）资本制更替的目标确定-效率

制度改革是目标是使受益者所得能够补偿受损者的所失，即卡尔多-希克斯的加总的效率标准，该效率是广义的社会效率或者说是福利最大化，涉及效率、公平、民主，选择集包括提高生产效率，重新分配收入、重新配置经济机会、重新分配经济优势四类制度更替目标，比照法定资本制与授权资本制，分析如下。

首先，授权资本制替代法定资本制能实现效率最优吗？是整体更有效率资本制对低效率资本制的替代，即改革是为了多赢的，公司各利害群体都会过得更好，或者有些更好其他也不至降低过多，也就前面说的做大蛋糕。

不能实现！之所以称为授权资本制，是因为在公司章程载明一定数额资本，毋需设立时全数发行，公司设立后视实际需求分次发行，发行事项通常授权董事会行使，所以称为授权资本制。当然授权资本制有使公司易于成立便于筹措资金的优点，同时登记资本可能还没着落，不能为债权人提供有意义的保护；对董事会的赋权也增大了其滥权的可能。英美法上其替代法定资本制，是源于社会发展各个阶段公司制度需解决主要矛盾的变迁，不是说只要采用授权资本制，就带来了公司制度整体效率的提供，所以资本制更替不能带来公司效率整体提升，董事会为代表的管理层权利扩张，带来股东权利限缩，股权融资的弹性也带来债权人保障减低。卡尔多-希克斯的加总的效率标准能否实现，没有实证上的依据。

其次，授权资本制替代法定资本制能实现特定群体的福利配置吗？像提高富人的边际税率，并对未达到一定收入数额的穷人免税的税制改革，是为了实现富人与穷人之间收入的重新分配。而股东是投资人且是公司剩余价值请求权人，这是公司制度咬定不放松的，该原则不改变，资本制改革实现公司利益群体间收入重新分配，可能性较少。

该替代是否重新配置了经济优势？好像也不是！经济优势的重新配置，都基于社会福利考虑的变化，授权资本制下董事会更具主动权，法定资本制下股东势力较强，授权资本制替代法定资本制，要消除股东主导地位。但是现阶段下无论立法偏好也好，管理层与股东之间权力权重的变化也好，国有公司做大做强的要求也好，都没有促发经济优势再行配置的理由。

国资主导地位没有动摇，股东于公司制度中权力配置的高权重就不可能变化。授权资本制替代法定资本制，融资弹性促使股权融资从股东事前认购，到管理层适时发行，即便承认授权资本制可以满足董事会融资权限的灵活性，相较于法定资本制能规范公司事务，附随而生催缴出资义务，也不能说董事获得了经济优势。至于债权人保护重心从事前公司确定的责任，到事后的催缴出资义务，对股东出资的规制也是随之后延，也不能导出对股权融资重视就导致股东获得了相对于债权人的经济优势，更何况通行公司融资理论学说中，股权融资与债权融资并没优劣之分。据此要说实行授权资本制，是在公司利害关系群体之间重新分配了利益，也是牵强的。

最后，授权资本制对法定资本制替代是为实现重新配置经济机会吗？是！一个制度的效率边界是基于该制度中可用制度资源和技术的分配状况，如果制度更替提供了资源或技术的增量，就跃升了该制度整体效率。比如将妇女视为制度资源，妇女不参加经济活动的穆斯林社会，与参加经济活动的其他社会生产效率边界就不一样，作为制度技术的资本制也会产生相同作用。

去除双M理论限制性假定，公司最优化资本结构取决于一系列变量，有稳定现金流的公司，可以有更高的杠杆率，有形资产少但有可观未来增长预期的高科技公司，杠杆率就要较低；当公司开展大型项目投资时，会暂时高度依赖债权融资；都说明管理层要应市场、应公司状况调整资本结构。该多维度复杂情况下，需要董事会为代表的管理层因时度势，制度技术层面上调整解放了资本操作层面上的管理层行动，带来融资选择项的扩张。由此，授权资本制增加的经济机会，对公司融资和经营就能发挥更大作用，就能超越法定资本制下公司生产可能性边界。

基于上述粗放式的分析，得出授权资本制更替属于经济机会重置，可能提高公司整体效率的结论。然而该分析仅是针对“收益的升”而言的，还需考虑另一方制度的“替代成本”。假设授权资本制替代实现之后，一方面与法定资本制适配的公司制度环境之间，需要调整。另一方面，权利配置在管理层与股东之间的调整，也会带来公司制度内部寻租问题，它附生于资本制更替，现时支配者可能失去控制利益，阻止制度改革的是他的选择项。下文将就该两方面予以讨论。

（三）以公司整体利益为效率导向的标准

以加总效率为资本制更替标准的原因在于，看似其所需的价值判断似乎非常少，除此之外其效率具有整体性。

1、不是相对效率而是整体效率

所谓有效率即便有其客观性，实际也是在说对谁有效率，或者说只存在每一种可能的既定制度条件下，某种有效率的选择。的确，公司每类利益群体都有自己的价值判断，对资本制的满意程度也有差异，可能对该利益群体有增益，对另一群体就是有损害，所以效率是相对，甚至是冲突的。但恰恰是在公司制度该条件下进行效率选择，公司各类利益群体都被组织到一个公司制度结构内的时候，资本制改革的有效率就是对公司来说的，是公司整体效率的最大化。

理由在于：资本制是为公司服务的，公司又是作为一个实体而存在，是独立于公司各类利益群体而存在。同时，不同要素提供者对彼此关系，通过公司作为一个载体继续性协调，便于共同为市场提供产品和服务，公司作为协调机制，其本身的整体利益最大化也就实现了各利益群体利益最大化。此认识基础上，那么对公司而言的资本制更替之有效率，而对公司的各利益群体是价值中立的，也没有立法者对制度安排的偏好。这时就引入了更深层次的问题，公司是什么？

2、公司是财产还是实体

公司是股东财产还是独立实体，此为公司理论的争议源头。如果公司是股东的投融资载体，它就是股东手臂的延伸，就产生了股东利益导向型法律规制。董事等管理层自然要忠实勤勉的为股东利益服务，那股东必然有公司事务的最后决定权，也当然是股东会中心主义的。如果公司是有独立人格的实体，它要最大化的公司本身的长期利益，是所有公司利益相关群体的整体利益，而不是实现单个股东群体利益，董事等管理层顺理成章的是公司雇佣者，为公司而不是为股东服务，既然代表公司整体利益，就要是实行董事会中心主义。

两条路线的斗争辐射到公司的各项具体制度中，资本制的选择也是。若是公司是股东投融资载体，就被作为了集合财产，就要强化出资确定和资本维持，采取法定资本制也是自然而然的。现行学界占上风的公司契约理论，把公司视为合同联结体，对合同中形成的公司财产，股东享有财产权（产权），大陆法又用更狭窄的物权理论来解释产权，集合财产理论也是它的内核。另一种可能，公司被视为实体，其具有独立意志，董事会作为代表该实体利益的层级组织，要按公司经营发展情况，来确定资本的动态状况的当与不当，并据此调整，就形成了授权资本制。由此，法定资本制与公司集合财产论的是适配的，授权资本制与公司实体论是适配的。

（四）小结

阶段性结论是，仅就授权资本制与法定资本制比对来看，授权资本制提供的经济机会重置，可能提高公司效率，但还考虑其与既有公司制度环境的适配性、权力寻租关系，为关系调配而产生的替代成本。一加一减才能最后确定对公司整体利益提升与否。

四、作为路径依赖的资本制规则

从法律进化路线上，即便我们承认授权资本制的相较于法定资本制，效率占优。如果法定资本制已与公司制度环境“锁定“，该整体性结构就会成为资本制改革的限制条件。比如早期打字机因解决联动杆的碰撞，为延缓打字速度，键盘顶行设计为QWERTY延续至今，即使电子打字已经不存在联动杆问题，即使其他的键盘排列更为便利。那么为配合法定资本制采取的配套措施，就像顶行的QWERTY的设计，是不是会对资本制更替也起到类似作用呢。

（一）制度发展与路径依赖

当初某个时点无论是有意为之，还是偶然与临时形成的各项制度都被嵌入到整个制度环境中，与该制度环境中各项制度相生相伴，并产生一系列的规则群，该规则群又影响后续资本制的进化路径。表面上是该项制度的单独存废，巨大转轨成本隐藏其后，因此只有替代制度潜在的效率收益远大于现有制度替换成本，改革才能发生。

问题就转换为收益与成本的衡量，前为次后为主。对收益问题前已论及，再增加三点简要判断：第一，授权资本制替代法定资本制需要事后的实证分析，故制度改革收益是预判，不具可证实性，除非有特殊目的，人类风险厌恶偏好会尽量避免不确定性的选择。第二，既有其他公司都采取法定资本制情况下，选择熟悉的资本制类型更有利的，一方面是集体行动问题的影响，另一方面某个公司采取另一类资本制，单打独斗就要自身承担制度成本，既无前人经验，亦要单独承担制度风险。第三，效率上有优势的资本制类型要能解决公司主要矛盾。我国现阶段公司制度中，控股股东独大情况下，管理层面听命于控股债权人，债权人与股东才是主要矛盾，管理层与股东矛盾，侧重解决该矛盾的法定资本制可能更符合阶段现状。

替代或转轨成本问题。原制度普遍采用情况下，制度自发生长导致制度规则的持续性，一个与现行制度环境相适应的规则群成长起来了。这已经不再是书本上的制度，它在实践中发展出来行动中的制度，包含了法律的程序实施和执行诸要素的，也衔接着其他周边制度规范的。就不是单个制度的更替成本，而是与该制度伴生的整个规则群，以及周边制度（统合为制度环境）的替换成本。这里先谈原理上认识，具体的结合资本制在后一节展开。

还要再次强调，两个制度效率孰高孰低是个相对论述，更要考虑，具体制度与其所在的制度环境是个整体。在 判断上，是要考察前面的特定制度在已经发展起来与之相适配的制度环境中有效率，还是后续制度在现行制度环境中有效率。

（二）法定资本制整体效率优势形成之分析

延续上面的问题，法定资本制与公司制度环境的融合程度，是资本制改革的考察重点。先谈法定资本制作为一种思考范式的存在，后论司法实践对法定资本制的规则填补和扩张，双重影响下稳定的该资本结构，足以抵销与其他规则并不适应的授权资本制之单个效率优势。

1、作为思考范式的法定资本制

范式应理解一个领域研究者共同接受的一组理论、准则和方法的总和，不得不说法定资本制就是我国现阶段公司资本制的思考范式，上接公司集合财产论，并体现于民法典总则编，下启公司融资与公司治理制度，表现为内部体系之核心与外部结构之线索。

内部体系内核之法定资本制。已谈及1993年公司立法是围绕国有企业改革来设计、确定资本制的，加上受计划经济和传统文化影响，诞生之际就有浓厚的政府管制色彩，采取严格的法定资本制系水到渠成的。现实中对资产信用与资本信用区分，资金稀缺强化了对资本效率的要求，导致了2005年公司法在最低资本制、资本形成等方面规制的放松。之后行政导向下的2013年资本登记制度改革，借鉴了外资公司分期缴纳制度，到此还是法定资本制背景下，对公司财产形成端的降低行政许可标准。而后，2018年调整第142条，确认了实质上一直实行的上市股票回购制度，是公司财产释放端的放松监管。由此，投资便利的释放到了极限，但作为债务人的公司设立时，被认缴固定的财产数额“资本确定”；公司运营时，维持满足债权清偿的资产数额“资本维持”；两项规则没变，隐身其后的公司为集合财产的认识也没变。

思考再深入下去，法定资本之内嵌于公司集合财产论。公司如果是财产就不是实体，哪怕民法典第57条言之确凿说，法人独立享有民事权利，占优势地位的公司契约理论，无论是把公司理解成合同连结体，还是再反转到合同，从不完全合同中信息不穷尽，赋予某一方所有权来确定最后决定权归属的产权理论，法学家又把产权解读为更狭窄的物权，至此完成作为集合财产之理论构建，之后公司是股东财产的延伸，公司控制权就是核心，公司法的功能就是授权性，都是理所当然的！公司不是独立的社会成员，是股东实行利益最大化的载体，董事高管是股东的工具，强调股东利益导向也就变的必须了。

可见，从法定资本制出发，到公司集合财产说，再到公司的股东利益最大化导向，向上构筑了契约属性的股东所有的公司定位。民商合一之下公司财产说内涵向物权的进一步靠拢，更增加了其体系内在说服力。之后公司立法中被贯彻被具体化，渗透到公司法规制群及其意思脉络，形成了公司法内部体系的核心是可预期的，而法定资本制恰是其核心组成部分。

不能忽视，公司财产说包括其涵盖的法定资本制，于我国法典化过程中，被提炼成民法典总则编的法人制度主要内容，有些规定对集合财产说的显现更为明确，比如民法典第76条指出营利法人成立目的是取得利润分给股东，那形为上位法后，成为公司法的规范化指导性标准，制约公司法特别是资本制改革是必然的。

外部结构线索之法定资本制。作为公司内部体系内核之法定资本制，又外化为公司法之外部结构，呈现于资本规制与公司治理两个方面，两个方面之间又会产生交叉。

有限责任提升公司融资能力，也容易形成风险决策将成本外部化，债权人要求人合性高的封闭公司控股股东等提供个人责任，是减低监督和收取成本的私人安排。公司法将其上升为强制性法律，确定股东出资，并监管公司在经营中运用财产数额，形成对抗公司违约风险的“保护垫-责任资本”，规制公司与债权人间交易，由此形成以下三套主要结构规则。

第一套，要求公司具备初始可处置财产，并且限制公司财产向股东转入的规则群。公司法第26条明确公司实际筹集到资本价值是界定公司责任财产的基准，第27条、第28条、第35条都属于出资对价控制条款，把公司资本充分义务分配给股东，以对应股东的有限责任优惠。

2013年资本登记制度改革后，资本章定认缴弱化资本确定原则，不得不做强资本维持，但仍然没有放弃以认缴资本来确定偿债能力，在经营中复制了破产规制，红利、回购、减资，乃至于对赌协议履行都以此为据。从出资充分的强调，到资本弱化的强防范，其中都隐含了声明认缴“注册资本”该核心概念。股东认缴是公司设立应收账款科目；减资是资产负债表中声明资本科目的减少；股东分配是公司盈余在声明注册资本之外，再排除资本盈余、减资盈余、增值盈余，是基于公司净收入对债权的强保护等等。

更需指出为实行股东加速到期，有观点从股东认缴出资表象上是股东财产，本质上属公司责任财产来立论证成，核心还是以结合财产说来解读公司，没有于公共维度下理解组织之公司。多变的公司财务政策受不变的法定资本监管，也源于此。

需要反思的是保护债权人固然重要，保护投资安全不是更高层次上的制度安全吗，解决了投资安全才能更好的保护债权人。要求股东承担资本充足义务，仅以股东是最后剩余价值索取权人的理由，是缺乏充分性，但也不难窥见“谁投资谁所有谁收益”才是引而不发的真正理由，这恰恰是公司集合财产说的延伸。

第二套，限制内部人通过增加公司责任实施投机行为的规则群。相对于股东转移公司资产的积极行为，内部人（采实然控制说，不做展开论述）通过投机行为让公司承担额外责任，属于损害公司资产的消极行为，也属于内部人与外部人债权人、非控制股东之间利益冲突的公司治理，已部分进入了公司治理的领域。公司内部人决定继续经营但公司随后破产，没有进行法律规制的理由。如果对董事已有的激励依赖于公司营业，或者董事同时是公司控股股东，激励或有限责任都意味着可能向债权人转嫁继续经营的风险，此情况下有过失作出继续经营的董事控股股东应承担潜在的民事责任。英美法上称之为加深破产责任，就是指公司已经陷入困境时拖延进入破产，管理层应当对债权人承担勤勉义务，许多立法例上还类推至控股股东等实质管理者。我国现行法上的依据是破产法第125条、公司法第147条、第149条，前者笼统规定了民事责任，后者明确的是赔偿责任。

该套限制规则重点，还是规制内部人投机行为的成本外部化，既然内部人决策增加了外部债权人风险，内部人公司经营决策的权利，特定情况下要对应债权人的成本，内部人如果是基于自己利益进行了决策，外部成本与内部人利益产生冲突，法律作为公共政策要予以纠正平衡，不能让他只有收益没有成本。该规制的临界点还是那个声明认缴的“注册资本”，方法只能是规制不是标准。因为立法者不能精准确定什么时刻公司应停止营业，所以采取监管策略中的事后标准，要求司法机关事后深度计入决策的评估和形成过程，衡量内部人决策时的公司状况，该事后诸葛亮式的界定，通常借助于以注册资本为起点的“资本维持”形式标准“，设定内部人注意义务，可能要求采取每一个意在使债权人损失降至最小的措施“。

上述操作已陷入了道德性的注意义务，源头还是所有权与控制权分立带来的价值判断，作为股东代理人的内部人注意义务，与代表公司整体利益的内部人（控制者），背后分别是作为合同连接体的公司，与作为实体的公司。前者强调围绕立足于注册资本的静态的”资本维持“，为股东加总授权的注意义务；后者落实包括债权人股东等在内公司利害关系人利益加总的，贯彻动态”偿债能力“标准的业务判断规则，前者导致内部人责任加重，后者扩大管理层的自由裁量权。

第三套，减少公司控制人利用关联关系实施投机行为的规则群。关联交易产生的利益输送，不仅涉及债权人利益，更关涉公司利益保护，已更深层次的整体进入了公司治理领域。

在对关联交易进行强监管形成共识后，法定资本制变成了公权力介入公司治理的强度控制阀。关联交易中内部人有的是侵害公司资本，有的是侵害公司资本之外的公司资产。前者定性为抽逃出资，是强介入，既有公司法上的出资瑕疵责任、协助抽逃人连带责任，还有强制执行法上的追加被执行人可能；后者属于损害公司财产权，属中等程度介入，公司意志自行启动为前置程序，不具备后才由公司内部人启动介入。

有疑问的是，一旦从单个公司跃入公司集团领域，资本作为治理要素就丧失作用。将高风险的营业项目指定给公司集团内特定公司，实质将债权限制于该特定公司的资产，换言之也是使得集团其他公司免受债权人追偿。公司集团作为统一整体经营，却可以运用资产分割，以独立人格来人为限定责任财产，与否定公司人格的实质经营标准来相悖，也与一直突出的公司资本与责任对应性有违，因为都强调法定注册资本是便利了有限责任，如果责任客体可以选择，法定资本就无地安置了。德国股份法第311条出发的对302条的类推适用，再到303条，控制公司对从属公司亏损承担弥补义务，如果从属公司没有资产，债权人对控制公司有直索请求权。还有317条第三款明确，促使控制公司采取该项措施的董事会成员，也作为债务人承担责任。值得借鉴之处在于，至少法定资本制作为主线，一体化的规制了所有公司，包括公司集团，而不是用零碎的关联交易规制来治理。

再深入思考的话，公司间的平等要贯彻始终，你是公司集团，我是小公司，你就是集团内的资源调配，我就是人格混同。司法实践中强调的明股实债，以股抵债等，以穿透式审理来否定股的安排，认定债的实施。而公司集团中有了一个财务公司，就是公司间的调配。法学理论和司法实践中确定这些所谓的规制意义在那里，尊敬的卢埃林说过，在研究法律问题时候，仅有技术没有道德，这个法律制度出来就是有害的。

那么如果视平等对待是一种道德，法定资本制效率故且不议，作为一种债权保护、公司治理的思考范式应贯彻始终的，至少保障了最有限的公司相关利益群体中的平等，我国公司制度在大部分领域也是如此实践的，把这个深深嵌入公司躯体中的骨架再行打碎重塑，是需要伤筋动骨的。

2、作为制度延展的法定资本制

最高法院于司法实践中就法定资本制，既在公司法规范文义边界线内，做了较多狭义上法律解释工作；并在立法计划内，制定法自身目的范围内，也做了逾越文义边界的制定法内之大量法续造工作。后果是法定资本制具体化、明确化同时，其作为基础性制度也进一步固化，作为公司法秩序的主要组成部分，更变得不可动摇了。

公司债权不能清偿情况下，诸多司法解释让债权人直接追究出资股东而不是控制公司股东、管理层，一源于公司的有限责任不利于债权人，有保护债权人的冲动；二潜台词还是公司是股东集合财产，是披着法人外衣的合伙，要求责权利同一。从公司法解释二开始，著名的18条把有限责任公司股东定位为清算义务人，怠于清算造成不能清算的还要承担连带清偿责任，虽然九民会纪要第14条将不是管理层的非控股股东排除出该清算义务人担保范围，但还是可能要承担相应赔偿责任，至于纪要第118条明确区分了不配合清算有关人员责任，也只是请求权基础上的明确。到了公司法解释三，先是12条对股东虚构债务关联交易等形式抽逃出资的定性，再是14条抽逃出资股东对公司债权人进行补充赔偿的定责，再是16条抽逃出资股东财产权限制、17条剥夺股东身份权的定罚。而后瑕疵、抽逃出资股东补充赔偿责任，各类司法解释又出现了不同层次的递延规制，解释三第18条出现了，向有过错受让人等的责任主体延伸；九民会纪要第6条加速到期，可向未到出资期限股东主张的时间延伸；变更追加规定第18条执行阶段追加抽逃出资股东为被执行人的程序上延伸。

上述种种列举，体现了在公司经营阶段，最高院基于股东资本充足义务，赋权给债权人向抽逃出资股东出资补充责任请求权。若重视公司的法人人格，只有欺诈产权转让、人格否认、完全控制规制等及其例外情况下，股东才会与债权人产生直接关系。否则考虑到公司的资本弹性，出资认缴形成的不过是公司设立时声明注册资本，与公司实际经营时财产差异很大，法律要解决时间段的责任切割。出资是公司与股东的发行关系，是合同关系就要强调相对性，公司初次股东会后，应强调设立公司的独立人格，发起股东责任结束，责任转由管理层担责。该责任是其没有正当理由导致出资缺陷不能纠正，是勤勉义务的承担。这不仅是法定资本制的机械理解，还是把公司作为物权客体来理解了，把公司视为股东集合财产为债权所作担保，才有向作为担保人“股东”追偿的逻辑。

可能带来的后续问题是，第一，多次修法后法定资本制于公司制度的监管安排上，已经从规则到标准，立法层面的已经放松了法定资本制，面对控股股东或其他公司内部人淘空公司资产，损害债权人利益，司法没有从公司治理上对症下药，还是坚持熟悉的资本三原则，本身就是路径依赖。第二，债随物走的思维，在早先的1994年《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》、到2003 年《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，再到后续的公司法解释二、三，甚至九民会纪要中都没有完全放弃，把公司作为客体，视为股东的物，股东财产的延伸，而不是独立的主体，物权式公司模式没有改变，股东中心主义也好，法定资本制也好等等，都是该思考模式的组成部分，没有精细的股东与公司之间、管理层与股东之间关系界定也是理所当然。第三，债权人保护带来的个别清偿，一方面对有限责任进行突破，债权人频频救济对公司经营秩序的“干预”，该外部人实质以特定形式介入公司治理；另一方面公司资不抵债下，与破产平等受偿原则背离，再加上执行中追加，执行分配制度的泛化，破产受到前述实质破产下个别受偿的冲击、吞噬。第四，法定资本制对应的静态公司资产维持理念，前端资本固定，后端救济频发，以固化资产价值来保护债权。高成本的资产维持原则是刻舟求剑，不能适配公司经营中财产变动实然情况，债权需要动态保护。九民会纪要承认与公司对赌协议的效力，又以减资来控制协议履行，已经隐含了保护债权人与投资安全同样重要的理念，问题在于减资还是在贯彻法定资本制，股东主导下减资程序来保护投资人，似乎不是最优选择，而不采用偿债能力标准(衡平偿付不能测试)，更好实行履行可能之利益平衡。理由还在于这里还是源于对公司定位产生的两条路，后者走的是“公司实体论→管理层主导下公司治理→偿债能力标准”，这也是最高院在法定资本制下必然之选。

（三）小结

由此可见，授权资本制与法定资本制之争联结的是整个公司制度，牵一发动全身，更重要的是具体制度与整个制度环境的适配，只是就某个具体制度单独比对，得出的结论可能并不完整。

从第三节分析来看，单个制度效率授权资本制相对于法定资本制占优，但公司集合财产说贯穿了我国公司制度结构，法定资本制又是居该说的基础制度，它不可避免的渗透到公司制度运行各个环节。法定资本制与现行制度环境的高度融合，抵销了授权资本制的优势，也许在现阶段是法定资本制的整体效率占优。

五、导致路径依赖其他可能原因

本节中提及不是形成法定资本制的路径依赖中决定性因素，而是固化路径依赖的增强性要素，另一方面也是基于分析的完整性考虑。

（一）权力寻租产生的路径依赖

资本制度替代的正当性应源于卡尔多-希克斯的加总的效率标准，然而立法过程中，决断可能是基于有利于公共利益的价值判断，所谓公共利益又可能受利益博弈的影响，由此寻租就成为因袭原有制度的原因。理由很简单，即便某项选择整体是有效率的，如果原制度支配者不能获得利益，而是损失了私有控制利益，就会遭到后者的阻挠。每个利益群体都有防止自己失去利益的激励，而且该利益群体拥有资源和权力越多，激励越强，原制度被沿袭下去的可能性就越大。

1、权力寻租的核心是既得利益效应

即便资本制改革是有效率的，更替带来的效率收益没有全部流向法定资本制原支配者，如果产生效率收益不能大于其原支配地位带来的控制收益，他就会反对该制度更替。因为控制利益源于支配地位，又称为权力寻租的收益。

进言之，资本制的选择像其他治理结构选择一样，有不同制度之间总效率谁多谁少的衡量，还有某些权力在制度中分配给不同利益群体的影响，因资本制更替将导致公司控制权减少的那个利益群体，它更倾向于保留原来的法定资本制。授权资本制替代法定资本制，董事为代表的管理层权力增加股东权力减少，对股东而言，法定资本制对自己更为有利，股东群体就不会轻易的同意制度更替。有了阻止更替的动力，现行公司制度股东中心主义，也保障其有权力反对改革，甚至利用现有公司中控制权，转换成立法活动中话语权，从而影响公司资本制度的选择，民法典制定过程中金融机构强力推行的动产担保制度功能化改革就是适例，此情况下现行的资本制度就会持续下去。

2、科斯世界中结论为什么没有发生

本文不否认所有潜在的有效率的制度改革在完美的科斯世界中会发生，科斯世界里制度改革发生机制是，由受益者付给受损者一定金额来获得进行改革的同意。比如资本制更替通过契约来实施，管理层给付股东一定对价来填补其控制利益损失，只要该对价小于制度更替产生的总收益，对公司而言，资本制改革总体上还是有效率的。

不过在现实社会中，受损者的集体行动问题可能会阻止这个交易，受损群体中有的成员基于搭便车不愿参与谈判，有的成员基于之后可以更高价格成交而不愿参与谈判。为了促使有效率的制度更替发生，解决集体行为问题是应该是更好的路径，证券法要约收购中收购公司的统一要约，并禁止收购期限内变更收购价格、收购数额即为此类安排。

3、特定群体效率消长的细账

资本制改革对应于股东群体的效率消长可再算个细账。某公司有10个股份，法定资本制条件下，公司总价值10万元，控股股东持5个股份，有额外3万元控制利益（声誉、公司开支享有等），该股东共享有8万元利益。实行授权资本制，公司总价值提高至11万元，但是股东没有了控制权，他享有“11×50%=5.5万元”利益，制度更替对公司有10%价值提升，对控股股东是2.5万元的价值耗减，他既有动力又有权力来阻止制度变化，保持其控制利益。

除非控股股东有8/11以上的股份，即8/11×11万元=8万元；或者还是持股50%，制度更替收益增加6万元以上，即50%×（10万+6万）=8万元；以上两种情况下，授权资本制产生的收益足以弥补控股股东失去控制利益的损失，后者才不会有阻止资本制改革。

可能结论还是支配者份额足够大，或者资本更替产生收益要足够大，否则既有法定资本制可能因内部权力寻租因素被阻止。特别对于后者该结论又有两个反向论断：第一，权利寻租因素不可能绝对的阻止制度改革，授权资本制与法定资本制之间的效率差距越大，支配者获得改革收益大于其控制利益，阻却改革的激励就消失了。第二，私有控制利益是导致阻止有效率改革发生的原因，建立了消除该权利寻租的法律制度，就能促进有效率的改革。

（二）影响路径依赖的股东协议？（作为一个补充）

回溯到我国公司制度的源头，是1979年的中外合资企业法，以及后续的中外合作经营企业法、外资企业法等，1993年公司立法也大量参照了上述三法。所有这些商务部主导的规则体系，合资或者合作合同被作为合同对待，完全不同于以章程为引领的内资公司法，最高法院在外商投资企业司法解释中对章程也只字未提，亦是在情理之中。虽然2020年外商投资法施行，内外资公司制度统一，公司制度一路走来合同因素从来就没有缺少过。

若是把三法所涉粗略理解为联营公司，那升级至标准公司之后，契约与组织位置就扭转了，契约可理解为是当事人之间提供私人安排的有效工具，就特定事项另行以股东协议来进行安排，是对于公司该层级组织治理结构的有益补充。

1、股东协议与公司制度的关系

为什么效率层面上组织（公司）已然替代了市场（合同）大环境下，还要加入股东协议。可以这样说，合同与公司作为市场与层级，是治理结构的两端，而现实生活中更多的是混合治理架构，公司上叠加合同是顺理成章的，那么公司制度中章程与股东协议的并存也是恰当的。在公司纵向一体化的自我治理“威权”主基调下 ，引入“平等”股东协议因成本更小，对扰动的适应更及时，是具有补充性的，此意义上股东协议是嵌入公司制度，而不是替代。这本身是种差别匹配，某些事项上交易频率低、不确定因素低、资产专用性程度小，更宜采合同，而非耗减至上而下的治理成本，因此采用公司与合同的混合治理结构具有必要性。

灵活运用股东协议之下，产生的双层融资结构、股权回购等制度逐渐被法律法规认可，明股实债、刚性兑付等法律却说了“不”，至少商主体以股东协议为载体的先行先试，从工具到制度的企图，至少可成为公司制度改革的源泉，或者说选择项。

2、股东协议能减轻制度的低效率吗？

承接上面论述，可得出“即便现行法定资本制的效率较低，公司相关利益群体会通过合同选择有效率的安排来避免”的结论吗？我们把法定资本制理解为公司制度环境下中的股权融资方面的制度安排；股东协议是指全体或部分股东在章程之外，另行订立的协议；再来细化讨论。

首先，制度上的强制。资本制是公司制度中基础性安排，多采用强制性规范，资本类股东协议本身系就资本类规范进行调整，若因效力存疑产生纠纷，转由不熟悉商业安排的法官作出判断。现阶段穿透式审判的倡导，突出实质化审理，会导致股东协议具有高度不确定性，更可能增加交易成本。否则就不会有海富案中对赌协议效力的内外区分处理，再到九民会纪要中区分原则对负担和处分行为切割，认识渐进的历程。

其次，逻辑上的悖反。公司法本身就是填补公司相关利益群体间不完全协议的默示规则安排，特定公司的特别需求都通过章程来体现。章程安排之后，相关漏洞由公司法填补，立法者不鼓励利益群体之间、内部再另行事后安排。一者章程资本安排之上再有新股东合意，结构上叠床架屋，意思上若有冲突，就是出尔反尔。且章程重程式，合同讲合意，两者调整范围也不一致。再者于法律之外再建立一个平行的资本制度安排，代价高昂，且可能存续及交易成本高企。

再次，实践上的疑问。股东协议中对资本制度注入私人秩序，其效力是源于合同法。对公司而言，若它未参与，股东协议对公司就不具有约束力；若参与或事后追认，以协议来规制公司问题，应以不违背公司法为限，但股东协议相关事项与公司法差异不大，意义又在哪里，若有差异，又回到了“不确定”性导致的交易成本增加。对公司以外的参与人，主要是股东而言，即便违反约定，但涉及公司法有相反规定的，约束力也限于违约赔偿，而不应是继续履行，故此点本文更赞同英国法的实践，而不是美国法。故江西华电公司案法院认为按股东协议承诺来拟制投票权行使，仍有探讨余地。若循此思路，调整范围有限。

最后，价值上的坚持。公司制度的核心是承诺，包括公司与投资者之间的彼此承诺，公司法主要任务之一是对承诺的违反进行最有效控制，公司制度也是建立在这套信任机制上的持续发展，公司法也通过法秩序之效力对权利进行确认即保护，轻易的突出股东协议，形成对公司规则的侵蚀，导致当事人以协议安排自己利益。试想认可表决权拘束协议效力，且辅之以强制履行，不就是承认以协议创设了类别股，突破了现行法对无表决权股之审慎态度。组织法领域本来以纵向一体化层级管理结构来替代，至少淡化契约因素，是公司有别于市场的本质特征，若让股东协议喧宾夺主，与公司制度本旨相悖。

由此，可能的结论是股东协议对公司制度的规则输入是有限的。不能否认的是，既有稳定的法律规则会阻止创造性裁判，但随着某些公司，尤其是股东协议此类目的性协议的标准化，法律专业群体有目的的界定利益范围，并且被司法判决逐渐的接受并作为判例，那么被社会广泛接受的授权资本制，就会以超越制定法的法官续造，来形成裁判先例，循序推进的实现。该变化有两个前提，法律漏洞的存在，且法院对其拟采规则对社会经济政策及其他领域影响的清晰预见。可能更多的，还是依托公司法规则的概括性，于司法实践中有利于公司利益的对章程、合同，司法审慎介入顺势而为。 

六、余论

财产还是实体，是公司理论的两条进路，各项公司具体制度都是各自路线上的各个端点。公司集合财产论到股东利益导向，到股东中心主义，对应于法定资本制，都贯穿在“谁投资谁受益谁负责”之下；公司实体论到利益相关者导向，到董事会中心主义，对应于授权资本制，贯穿的是组织所有权和控制权分离。不可能把公司集合财产论线索下法定资本制，放到公司实在论之下，彼此之间的不适配，也就是说法定资本制存废是公司制度的定位问题。至于股东出资对价的控制，资本弱化的规制，资本维持的强制等，无非是前端放开，后端收紧，是法定资本制实施程度的轻与重，而不是存与废。

公司制度环境下两类资本制的效率比对，权力寻租等各因素考虑，得出路径依赖的结论。此时此地的判断可能要转换一下思路，计一时还是计千秋，即便理论的积累还不充分，现阶段考虑的不只是具体制度的改革，而在于体系的创新。限缩于小范围的学者修法，求诸于野，缺乏讨论争鸣，必然依旧是失却于方向感的小修小补。

再多的强调都不过分，公司法作为服务于社会的基础性规则，其修法要服务于经济发展的大势，要定位于社会的合作机制，而不单纯限于保护这类还是那类主体。所以对修法的探讨不能太琐碎，太技术化，要有前瞻性，应意识到未来经济需要更好的法律工具才能审核改革，要通过法律规则改变制度环境，去推动社会进步，提供出符合我们现代化道路的公司制度解决方案。

责任编辑：陈树森

执行编辑：吴涛

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