第196期丨教辅书“适当引用”的判定原则
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编者按
教辅书“适当引用”的判定原则
——孙某诉上海教育出版社有限公司著作权侵权纠纷案
裁判
要点
根据我国著作权法的规定，“适当引用”作为合理使用的一种情形，依法不构成对著作权人权利的侵害。判断被控侵权行为是否符合“适当引用”的情形应当遵循五要件：1.使用目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；2.引用的是他人已经发表的作品；3.引用必须是在适当范围；4.必须指明作者姓名或者名称、作品名称；5.不得影响著作权人对自己作品正常使用且不得不合理地损害著作权人的合法权益。
基本案情
原告孙某诉称，其创作了诗歌《西部畅想》，并于2007年编入上海沪教版九年义务教育八年级语文教材，而其创作的另一篇作品《我为西部开发鼓与呼》于2008年11月发表在《语文学习》杂志第356期。上海教育出版社有限公司（以下简称教育出版社）未经许可，在其2012年出版发行的《语文教学参考资料》（以下简称涉案出版物）中部分引用了《西部畅想》及全文引用了《我为西部开发鼓与呼》，侵犯了孙某对上述作品享有的复制权与发行权，故起诉要求判令教育出版社赔偿经济损失及维权合理费用合计58,700元（其中经济损失为56,700元，合理开支包括交通、住宿费等2,000元）。
被告辩称：涉案出版物属于必要的教学辅助资料，应认定征得了孙某的许可，且涉案出版物为了介绍和评论而少量引用《西部畅想》，属于合理使用；涉案出版物虽全文引用了《我为西部开发鼓与呼》，但该引用系为了对语文课本中《西部畅想》进行解释与说明，且进行了署名，教育出版社主观上并无侵权故意，现涉案出版物已停止出版发行，且销量较少，孙某主张的赔偿金额过高。
经审理查明：孙某创作了诗歌《西部畅想》、文章《我为西部开发鼓与呼》，其中《西部畅想》曾入选教育出版社出版的八年级语文课本（2007年出版）（以下简称语文课本），教育出版社曾为此向孙某支付了稿酬。2012年，教育出版社出版了《语文教学参考资料》，该书第五单元第十六课标题为“西部畅想”，分为“教学目标”“课文理解”“教学建议”“相关链接”四部分。在“课文理解”中详细分析介绍了诗歌《西部畅想》每一节所表达的意境、含义、与之契合的古诗词和诗中涉及的“敦煌飞天”“大雁塔”等景观的介绍。在“相关链接”中列有作者孙某简介并全文引用了孙某撰写的《我为西部开发鼓与呼》一文。
裁判结果
上海市徐汇区人民法院于2019年12月11日作出（2019）沪0104民初15958号民事判决，判决教育出版社赔偿原告孙某经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支合计22,000元。
一审判决后，教育出版社不服，上诉至上海知识产权法院。
上海知识产权法院于2020年6月15日作出（2020）沪73民终153号民事判决，判决撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初15958号民事判决；教育出版社赔偿孙某经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计1万元。
孙某向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2020年12月28日作出（2020）沪民申2416号裁定驳回了孙某的再审申请。
裁判理由
法院生效判决认为，被控侵权图书使用《西部畅想》的部分内容是为了配合语文课本使用的教学参考资料及课后练习精讲，书中的相关内容详细分析评论了语文课本中《西部畅想》这首诗的意境、含义，并结合诗中的内容介绍了与之契合的古诗词及相关人文和自然景观等。故该部分内容系为了向读者介绍、评论和分析语文课本中的《西部畅想》这首诗，虽引用了诗中的部分内容，但引用目的或是为了分析诗中部分语句所代表的含义、体现的意境或是为了介绍诗中所出现的相关自然景观和人文景观，供老师教学或学生理解使用，这种使用方式均在适度范围内。相关内容亦无其他不当损害孙某某利益的内容并已指明了作者姓名、作品名称。因此，教育出版社在被控侵权图书中对《西部畅想》的使用符合我国著作权法规定的合理使用情形，不构成对孙某某著作权的侵害。
教育出版社在被控侵权图书中擅自使用《我为西部开发鼓与呼》的行为构成对孙某某就涉案作品享有的复制权和发行权的侵害，依法应当承担相应的法律责任。
评析
著作权人的合法权益应当受到保护，但为了促进文化的发展和繁荣，为了教育事业的发展、便于公众获取相关信息等公共利益，《伯尔尼公约》[1]、TRIPS协议[2]等国际条约均有关于著作权限制和例外的条款。我国著作权法也规定了多种对著作权权利限制的情形，其中“适当引用”为合理使用的其中一种情形，依法不构成对著作权人著作权的侵害。
一、“适当引用”适用的司法现状
根据我国著作权法（2020年修正）第二十四条第一款第二项规定，适当引用是指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。在法院受理的各类著作权侵权案件中，“适当引用”是被诉侵权的被告经常采用的抗辩意见，但真正被法院采纳作为“适当引用”情形的并不多。鉴于每个案件使用的情形和程度都有所不同，对该类案件，如何审慎甄别事实，厘清著作权侵权和著作权合理使用的界限，平衡好权利人和新作品创作者之间的利益，始终是审判实践中的疑难问题。
根据我国法院对该类案件的判决，目前，我国现有判决大多数是从以下三方面判断是否构成“适当引用”：第一，被告在创作过程中引用的作品篇幅或长度是否合理，是否进行了全文引用。主要体现为引用作品的篇幅占被控侵权作品的比例是否过高，有判决指出比例达到13.75%的即算过高[3]，若引用比例过高，法院通常认为构成侵权；第二，被告引用他人作品是否是为了介绍、评论的目的[4]；第三，被告在引用他人作品时是否通过适当的方式指出作品名称和作者姓名[5]。
二、“适当引用”的构成要件
判断被告行为是否符合“适当引用”的情形应当遵循以下五要件：1.使用目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；2.引用的是他人已经发表的作品；3.引用必须是在适当范围；4.必须指明作者姓名或者名称、作品名称；5.不得影响著作权人对自己作品正常使用且不得不合理地损害著作权人的合法权益。
（一）使用目的分析系第一要素。按照美国学者的解释，使用目的是合理使用的第一要素，是界定合理使用规则的“灵魂”[6]。因此，对于该类案件，首先应当对被控侵权作品的使用目的作出正确判断。根据我国著作权法的规定，“适当引用”的使用目的分为两种类型，一种是为了介绍、评论某一作品；另一种是为了说明某一问题。有观点认为，在判断是否属于“适当引用”情形时，应当以是否以营利目的作为判断标准[7]。但是从上述两种类型的使用目的分析，无论是为了介绍、评论某一作品还是为了说明某一问题，其主要目的都是为了创作新的作品。创作的新作无论是用于实体书籍的出版、还是发表在报刊杂志和网络上，创作者可以通过出版或发表行为获得报酬，这种行为也是有商业利益的。故不能将使用目的仅仅局限于非营利目的，否则将使大部分符合合理使用的情形均无法适用该制度，这无疑会打击文学创作者的积极性，亦会不当阻却优秀文学作品的发扬和传播，违背著作权鼓励创作和传播的初衷。鉴于审判实践中，使用目的是否是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在判断时较为复杂，需要在每个案件中根据案情及被告使用情况独立分析判断。因此，倘若行为本身系用于非商业目的，可以作为法院放宽审查标准的酌情考量因素，但是否符合“适当引用”还是需要结合被控侵权作品的上下文详细理解和分析。并且该要件系该类案件的首要判断要件，往往直接影响案件的定性。
本案中，一、二审不同的处理结果就是两级法院对被告使用目的的认定有所不同。一审法院认为系直接使用行为，构成著作权侵权。二审法院在详细分析被告作品内容后，认为被告对诗歌的使用目的系为了介绍评论原告的诗歌，而被告对《我为西部鼓与呼》的使用系擅自复制原告作品的著作权侵权行为，故就上述不同的使用行为分别作出了两种不同的处理方式。二审判决厘清了该类案件的适用标准，既保护了著作权人的合法利益，对于属于合理使用范畴内的行为亦通过对该制度的适用，鼓励了新作创作者的独立创作行为。
（二）引用的必须是他人已经发表的作品。我国著作权法明确将“适当引用”的范围仅限于已经发表的作品，对此学术界一直有不同的观点，认为从促进文学艺术作品传播和再创作角度考虑，应当允许在不损害著作权人利益的前提下，对未发表作品一定范围内的合理使用[8]。但是与权利法定原则相同，在我国著作权法已经明确将引用他人已发表作品作为“适当引用”的构成要件之一的情况下，不宜不合理的扩张法律解释的范围，把未发表作品作为合理使用制度的适用对象。否则，无论是否对未发表作品作者的财产性利益造成损害，以“适用引用”为名不恰当地将本该由作者行使的发表权被引用作品的作者代为行使，这无疑会对未发表作品作者的著作人身性权利造成一定的损害，违背合理使用制度设立的初衷。
（三）引用必须在适当范围。适当的范围通常认为就是质和量的考量，即是否引用了原作中的核心内容，是否超过一定的量以及引用部分占新作的比例。如在冯娴诉天津大学出版社有限责任公司等著作权权属、侵权纠纷案[9]中，被告在被控侵权作品中分别使用原告原作中的4,822字和2,245字，一审法院认为被控侵权作品对原告作品的使用基本都是全文使用，其从使用的比例上远远超出了合理使用限定的“适当”范围。二审法院亦认可上述观点，认为不构成合理使用。但上述考量标准在针对诗歌的介绍和评论文章时就不具有可比性。诗歌受体裁的影响字数本来就很少，有时为了逐句解释诗歌中所欲表达的含义，可能就需要逐句引用诗歌的内容做具体分析。此时，若将被引用的量作为考量标准就未免过于机械，还是应当从创作的作品的整体内容来判断。当然在做分析时引用的内容越少被认定为“适当引用”的可能性就越高。本案中，《西部畅想》系一首诗，加标题及署名51行，字数仅270个字。而被控侵权作品为了说明这首诗，引用了该诗歌中的9行内容，包括诗中所指的地名，诗中表达意境的部分用语，并配上与诗歌契合的古诗词和相关景观介绍等等，若按照质和量的标准可能就不能被认定为“适当引用”。但从被控侵权作品所表达的内容来看，它们是介绍评论类文章，其目的是帮助读者理解和领会这首诗的含义，而不是为了替代这首诗，或者将这首诗中的内容作为自己文章的一部分，故其使用目的还是为了向读者介绍和评论这首诗，与其使用的质和量无关。
（四）必须指明作者姓名或者名称、作品名称。若被告未指明所使用文字的作者及作品名称，实际上是将他人作品作为本人作品使用，会使相关公众对被使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成，这种使用行为当然不能作为合理使用认定。指明作者姓名及作品名称可以采用各种适当的方式，只要这种指明方式能够让相关公众知晓被使用作品的创作者及作品名称即可。如通过脚注抑或尾注将他人创作内容与本人创作内容作出区分，并且引注内容都应该有对应性和具体性，使他人能明显判断出内容的创作归属。另外，由于网络环境的复杂化，当引用网络中作者姓名或作品名称不明确的数字化作品时，若作者通过指明网站名称和网页链接地址使引用内容与其独创内容相区别的，也应当视为已经指明作品名称及作者姓名[10]。考虑到笔名、化名的使用普遍存在，新修订的著作权法将原著作权法中的指明作者姓名扩充为包括姓名或者名称，将使用笔名、化名的情形通过法律形式予以明确。
本案中，被控侵权作品题目中明确了《西部畅想》的作品名称，在“相关链接”中亦有作者孙某某的简介，故被控侵权作品在使用时已经以适当的方式指明了作品名称及作者姓名。而在本案另一起关联案件中，所涉被控侵权图书为给老师和学生教学使用的《说题做题》，所涉文章中明确标有《西部畅想》的作品名称，但无作者姓名，这种情况下，能否认为未指明作者姓名。二审法院并未采纳孙某某的主张，因为所涉文章中并无《西部畅想》这首诗的全文内容，相关公众在阅看该文时必然要结合语文课本中《西部畅想》这首诗的内容才能理解和掌握。而语文课本中的《西部畅想》已经明确列明这首诗的作者并对作者的身份做了详细的注释和说明，故在看到被控侵权作品前，相关公众已经通过语文课本知晓了孙某某的作者身份，这种情况下，也应当认定新作已指明了作者名称。
（五）不得影响著作权人对自己作品正常使用及损害著作权人的利益。是否影响著作权人对自己作品的使用，还需结合被控侵权作品的使用方式。倘若被控侵权作品对原作的使用达到实质替代作用，如全盘复制原作内容，将原作作品作为自己作品使用，这显然攫取了原作的创作成果，必然会严重影响到原作作者对其作品的使用。那么，在指明作者的情况下，是否有可能纳入“适当引用”的范围呢。审判实践中，法院明确指出，即便指明了作者，也因引用的方式和数量不当而会造成对原作作者利益的影响。如在前述冯娴诉天津大学出版社有限责任公司一案中[11]，被控侵权作品基本全文引用了原作内容，即使被控侵权作品在参考文献中标注了来源、在致谢中对原作作者表示了感谢，法院仍然认为不构成合理使用。因为在被全文引用的情况下，被控侵权作品实际上已经起到了替代原作作者的作用。相关公众无需阅看原作，通过被控侵权作品就能了解到原作的全部内容，这当然会影响到原作作者通过其作品获得的利益。同理，即便未全文引用原作，但将原作的主要内容简化概括后作为自己作品使用时，也会影响到原作作者对自己作品的使用。如当JK·罗琳的《哈利波特与死亡圣器》刚刚发表时，图书市场上立马推出了很多介绍该书内容的书籍，有的采用中英文，有的全中文，书中内容就是对原作内容的概括介绍。倘若这些图书作者未获得JK·罗琳的授权，即便其将“适当引用”作为抗辩意见，也不应当予以采纳。因为这种使用方式会使购买该书的读者全面了解原作的主要内容，虽然与阅读原作后的感受尚有一定的区别，但部分读者可能就会丧失再去购买原作的动力，从而起到替代原作的作用，显然会对原作作品的使用造成影响。这也是目前比较红火的各种以几分钟看完某电影为目的的影评类视频网站频频被诉侵权的原因。
本案中，被控侵权作品对原作的分析和解释不但不会起到替代原作的作用，相反还会起到帮助教师和学生更好地理解原作中所表达的意境和含义，且从被控侵权作品的内容中无法得知原作的内容，被控侵权作品需和原作结合使用才能达到更好地理解和领会原作的作用，故根本不会影响到原作作者合法使用其作品，亦不会影响到原作作者的其他合法利益。
[1]《伯尔尼公约》第9条第2款规定：本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益。
[2]TRIPS协议第十三条规定：各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。
[3]北京市西城区人民法院（2020）京0102民初15598号民事判决：两部分内容均构成该章节内容的主要部分之一，比例高达13.75%、15%，超出了适当的标准。
[4]杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初2090号民事判决：崇文书局在被控侵权图书中大量使用涉案作品的许多段落内容，且使用目的系收集高考作文素材……显见并非为介绍、评论涉案作品或用以说明某一问题。
[5]江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏09民初106号民事判决：被告未指明使用文字的作者及作品名称……不构成合理使用，构成抄袭。
[6]郑成思：《版权公约.版权保护与版权贸易》第119页，中国人民大学出版社1992年版。
[7]陈立风：《著作权合理使用制度解析》，载于《当代法学》2007年第21卷第3期。
[8]于玉 纪晓昕：《我国著作权合理使用判断标准的反思与重构》，载于《法学论坛》2007年第3期第22卷。
[9]详见北京知识产权法院(2019)京73民终639号民事判决书。
[10]贵州省高级人民法院（2014）黔高民三终字第19号民事判决：被告未完全或主要以引用作品代替自己的创作，且指明了为“绥阳网络观点”以及引用作品所在的网站名称和网页链接地址，明确区别了引用内容和其独创内容……属于对他人作品的“合理使用”。
[11]详见北京知识产权法院(2019)京73民终639号民事判决书。
【相关法条】
《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第二项
【案例索引】
一审案号：上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初15958号民事判决书
二审案号：上海知识产权法院（2020）沪73民终153号民事判决书
二审合议庭组成人员：上海知识产权法院 何渊、陈瑶瑶、杜灵燕
申诉审查案号：上海市高级人民法院（2020）沪民申2416号民事裁定书
申诉审查合议庭组成人员：上海市高级人民法院 马剑峰、朱佳平、陶冶
编写人：
上海知识产权法院 杜灵燕
责任编辑：牛晨光
执行编辑：吴涛 李木子
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