第110期丨环境犯罪事实认定中自由裁量权的运用与规则研究——以“有专门知识的人”之意见为侧重点

 

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环境犯罪事实认定中自由裁量权的运用与规则研究——以“有专门知识的人”之意见为侧重点

作者简介

赵美臣    上海市崇明区人民法院执行裁判庭法官助理

法官刑事自由裁量权是法律赋予法官根据罪责刑相适应原则和刑罚目的，在法律允许的范围内合理公正的行使审查证据、认定事实、定罪量刑的权力。在审理具有专业性的环境犯罪案件时，借助“有专门知识的人”解释说明案件情况，成了法官释法说理的重要环节，但实务中如何正确面对“有专门知识的人”这一角色定位，还存在很多疑难问题尚未解决，法官如何在纷繁复杂的案件情节中抽丝剥茧，运用裁量权认定“有专门知识的人”作出的意见真伪，还“绿水青山”一片盎然，亟需建立一条推理路径，照亮环境司法前行之路。

一、实践检视：自由裁量权于“有专门知识的人”意见认定方面的实践现状

自2012年《刑事诉讼法》新设“有专门知识的人”这一制度以来，司法实务界对于如何准确定位“有专门知识的人”开展了很多有益的探索，介入的案件数量以及适用的深入程度都在不断的提升，但却一直没能形成共识。《刑事诉讼法》对于“有专门知识的人”并没有一个相对确定的概念，比如第146条规定中将“有专门知识的人”界定为鉴定人；但是在第197条第2款规定中又将“有专门知识的人”完全与鉴定人相区分。因为法律界定的不清晰，导致在实务中，对于“有专门知识的人”的诉讼地位及法律属性都存在分歧，进而直接影响法官在环境犯罪案件中，借助“有专门知识的人”认定事实时自由裁量权的合理运用。

（一）趋势明显：“专门知识的人”引入环境犯罪事实认定的数量攀升

环境犯罪案件涉及到的大多是野生动植物资源、生态环境等公共领域，与普通刑事案件相比，环境犯罪案件有其自身特点，如危害结果的隐蔽性、污染过程的复杂性、证据材料的易逝性等，这些特征导致环境犯罪在事实认定方面也有别于普通刑事犯罪。在司法实务中为了有效解决环境犯罪专业性强等问题，鉴定意见逐渐成为认定事实的主要依据，但我国的环境司法鉴定并不够成熟。“有专门知识的人”这一制度的引入，很大程度上对于以庭审为中心的改革产生“鲶鱼效应”，不仅可以提升鉴定人出庭作证的可能性，加强庭审中对鉴定意见的质证效果，而且有利于法官充分理解专业性问题，合理运用自由裁量权，撰写出说理清晰、逻辑严密的判决书。

通过在中国裁判文书网上检索“环境资源”“有专门知识的人”“刑事”，查询到自2014年起至今共有197件案件，经过仔细筛选，排除其中将“有专门知识的人”等同于鉴定人的案件，剩余共有156件。

图1 “专门知识的人”引入环境犯罪事实认定的数量图

相较2014-2016年的案件数量，2018年在环境犯罪案件中引入“有专门知识的人”的案件数量有了大幅度提升，此现象的产生与2018年2月11日最高人民检察院通过试行的《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）有着密不可分的联系。《若干规定》第二条对于“有专门知识的人”有较为清晰的规定，明确排除了鉴定人的身份。在这样的背景下，“有专门知识的人”真正作为鉴定意见的补充路径活跃在司法实务中。

（二）认识分歧：“专门知识的人”参与诉讼的地位不明

“有专门知识的人”究竟在规范层面及实务领域有何种诉讼地位，并没有统一的规定，通过对分散于各层级的规定进行检索分析，归纳分析如下：在规范层面，“有专门知识的人”出庭作用有三：一是就鉴定意见发表意见、协助本方就鉴定意见进行质证；二是在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门问题提出意见；三是协助公诉人做好开庭前的准备工作，或者协助公诉人进行证据材料的展示。在实务层面，环境犯罪的判决文书中对此类人大致有如下三种称谓：“有专门知识的人”“专家辅助人”“专家证人”。结合法条规范分析，第三项的工作属于事务性工作，可以直接被定性为专家辅助人，而前两项的作用在于发表意见，直接影响事实的认定，这两项作用与第三项有着本质的差别，若仍采用专家辅助人的称谓对该类“有专门知识的人”进行界定确有不适。

图2 环境犯罪案件中不同称谓的案件数量图

更让“有专门知识的人”的诉讼地位模糊不清的是司法实务界对此类意见的看法，在实务案例中“有专门知识的人”的意见不仅是对鉴定意见发表看法，甚至在没有鉴定意见或是超出鉴定意见内容之外的层面发表独立的意见，有些案件中虽然将“有专门知识的人”以“专家辅助人”称之，但其实在本质上其诉讼地位已经发生了根本的改变。“有专门知识的人”的诉讼地位不明是目前实务中现存的重要问题，该问题无法解答的必然后果就是法官在认定相应事实时如何准确判断其在自由裁量权适用中的作用。

（三）定位偏差：“专门知识的人”意见的法律属性不清

关于“有专门知识的人”意见的法律属性，理论上主要有“证据说”和“非证据说”两种说法，“证据说”的支持者认为，赋予“有专门知识的人”作出的意见具有证据属性，更有利于开展庭审质证，通过充分的质证环节，有助于法官形成完整的自由心证结论。“非证据说”的支持者主要通过对于现有法律规定的解读，认为不应当将《刑事诉讼法》第197条第2款作扩大解释，仅理解为控辩双方均有权向法院提出“有专门知识的人”出庭的申请，此处的“有专门知识的人”作为提出申请一方的辅助人，发表的是针对鉴定意见的质证意见，并不具有证据属性。

图3 不同称谓下 实务中法律属性的认定图

通过相对典型案例的情况梳理，可以将目前“有专门知识的人”“专家辅助人”“专家证人”在环境刑事案件判决书中认定的法律属性问题总结如下：

1.无论“有专门知识的人”以何种诉讼身份进入环境犯罪案件审理之中，其当庭作出的陈述，或是提供的书面意见均可能被法官按照“证据”或“非证据”处理。

2.在法官运用自由裁量权对“有专门知识的人”作出的意见进行事实认定时，很多情况下会含糊其法律属性，或者在确定其法律属性的情况下，含糊其应当归类为哪一种法定证据类型。

3.法官在采信“有专门知识的人”的意见时，并不局限于其必须通过出庭作出说明的形式，往往采用书面形式提交的意见最终也会被法官采纳。

4.对于“有专门知识的人”出庭所发表的意见之法律属性，归纳起来有三种观点：一是认为其属于证据。有的法院将其视为鉴定意见或证人证言，有的则将其归为新的证据类型，即“专家意见”；二是认为其不属于证据，仅是质证意见；三是有专门知识的人之意见是否属于证据不能一概而论，需要具体问题具体分析。

（四）论证匮乏：“有专门知识的人”意见是否采信的认定说理不足

除了鉴定意见之外，引入“有专门知识的人”的意见，对于法官在庭审过程中审查鉴定意见的合法性和合理性，以及对于非鉴定类事项作出事实判断提供了有益的帮助。但无论是鉴定意见或“有专门知识的人”作出的意见，在采纳和采信方面，只能由裁判者定夺。但实务中不乏“专家们怎么说，我就怎么判”的情形，判决书对于“有专门知识的人”的意见是否采纳和采信缺少明确说理，或以一笔带过的形式采信。

笔者通过对案例进行仔细筛选，选取了其中7个较为典型的案件，说明法院在判决书中对于相应意见的效力认定，数据如下表所示：

表1 “有专门知识的人”意见之效力认定案例分析表

通过以上7个相对典型案例的情况梳理，可以将目前“有专门知识的人”意见在环境刑事案件判决书中法官在采信说理方面存在问题总结如下：

1.法官在认定”有专门知识的人“意见是否采信时说理过于简单，仅是将专家作出的意见在文书中进行简单摘抄，再表述其意见具有专业性和科学性，便确认采信，不符合一般证据的认定程序。

2.“有专门知识的人”是否可以出庭作出意见，有时法院会拒绝被告人一方提出的申请，并不说明拒绝理由。

二、困境之因：自由裁量权于“专门知识的人”意见认定中适用现状之原因探究

“有专门知识的人”意见在法官确认相应案件事实上具有不可或缺的作用，通过第一部分的分析不难看出，“有专门知识的人”意见在实务中存在诸多问题，只有探究出法官在运用自由裁量权判定“有专门知识的人”意见于事实认定上困境之因，才能为开展下一步路径的完善打牢基础。经过分析总结，造成实务中适用现状的原因主要包含以下三大方面。

（一）法官于环境犯罪事实审查中专业性有待提升

对案件事实的自由裁量会受到法官自身阅历、教育、经验等各方面影响，甚至在依据特定证据进行事实认定过程中，法官运用自由裁量权作出具有倾向性的事实裁判是无意识的选择。尤其在专业性极强的环境犯罪案件中，法官不仅要进行法律关系的分析，还要对环境科学进行分析，而且环境犯罪案件中并不是只有鉴定意见中会出现专门性的问题，整个诉讼过程中需要确认的专业性问题层出不穷。“有专门知识的人”的意见作为一种全新的表达专业意见的方式，对于法官判断认定案件中涉及到的专门性问题提供了多重的选择途径，但是通过实务案例的检索不难发现，在环境犯罪案件中法官过度依赖鉴定意见或是“有专门知识的人”之意见时有发生，将技术规则与法律规则相混淆的做法，很大程度上损害了运用自由裁量权认定事实的科学性和必要性。

（二）概念混淆：对“专门知识的人”意见审查认证不区分采纳和采信两步骤

1.认定为“证据”时缺乏合理阐述

通过实务案例的检索及分析发现，在“有专门知识的人”作出的意见超过鉴定意见含涉的内容或是相应案件中并未开展鉴定时，常常被法院认定作为证据被审查，但是现实中法官在以“专门知识的人”意见为审查对象，开展事实认定的过程中，并未按照证据规则逻辑下区分采纳和采信两步骤进行，直接导致对“专门知识的人”意见的判断和分析过于简单。审查认定证据的内容主要包括两个方面:其一是审查证据能力,确认其是否具有证据资格,是否可以进人诉讼的“大门”;其二是审查证明效力,即审查获准进人诉讼程序的证据是否真实可靠或者其证明是否有效,是否具有充分证明案件事实的证明力,是否足以作为认定案件事实的根据。但常见情况是，法官在行使自由裁量权时将采纳和采信两步骤杂揉，导致两者在一定范围内存在重叠。

图4 采纳与采信两者在实操时的关系

2.认定为“非证据”时缺乏必要回应

“有专门知识的人”在围绕鉴定意见内容作出回应时，实务中常将此类意见作为“非证据”处理，依照《刑事诉讼法》第197条第2款规定，在环境犯罪案件中能够向法院申请“有专门知识的人”出庭表述意见的主体并不局限于控方，辩方也具有法律赋予的权利，但是在很多案件中，法官并不同意辩方提出的要求“有专门知识的人”出庭表述观点的请求，将其“过滤”在庭审范围之外，这一明示拒绝也是法官行使自由裁量权的表现之一，但行使裁量权的合理性并没有给予明确回应。

3.案例分析

A:益正环卫工程有限公司晨光亚克力塑胶有限公司吕某体等污染环境案

判决书论述：本院经庭审查明的案件事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实——8.专家证人证言证实：成都华展环境监测服务有限公司、成都产品质量检验研究院均具有定性检测委托样品性质的能力，其对送检样品的结论意见具有可靠性。

分析：控方申请专家证人出庭对于鉴定机构资质及鉴定能力作出说明，法院在判决文书中并未说明采纳及采信专家证人证言的论证过程。

B:方鑫冷轧薄板有限公司、张某慧、汤明某等污染环境案

判决书论述：未说明理由，仅从辩护人的辩词中看出其曾经申请专家证人出庭，但未得到法院准许。

分析：法官驳回了辩方要求“有专门知识的人”出庭应诉的申请，但却未说明行使裁量权作出决定的理由。

（三）规则缺位：“专门知识的人”意见未形成严密的认定法则

对于“有专门知识的人”之意见应当按照何种审查认定逻辑开展自由心证，并未形成严密的规定，由此导致针对环境犯罪中专业性证据的审查、相应事实的认定对于法官而言较为困难，一般选择对于控方申请“有专门知识的人”出庭表述的意见全盘接受。2010年6月13日，最高人民法院等部门联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规定，其中相对明确了证据裁判原则和程序法定原则,明确了非法证据排除的证明责任和标准等，对于环境犯罪案件中法院审查“有专门知识的人”作出的意见具有一定的借鉴意义，但是考虑到环境犯罪案件具有特殊性，在审查专门性证据时需要考量的因素及运用的逻辑有所不同，我国目前对于环境资源案件中证据审查及事实认定并没有构建一个专门的法则，以供法官在行使自由裁量权时作为指导，因此无疑导致法官在处理涉及“有专门知识的人”意见问题时有心无力。

三、心证之维：规范环境犯罪事实认定中“有专门知识的人”意见裁量的进路

环境犯罪中引入“有专门知识的人”是解答专门性问题的一种手段，法官在借助“有专门知识的人”出具的意见作出事实的认定时，需要运用自由裁量权，为了解决实务中法官在应对此类意见时存在的现实困境，需要建立一种相对富有逻辑的路径去实现自由心证的可视化和可推演化。

（一）裁量基础：保障当事人借助“有专门知识的人”表述观点的特点权利

1.放宽进入庭审视野的裁量标准

对于当事人的诉求、辩论理由、证据列举等权利法院应当对其予以充分的保障，并纳入到司法审查的范围之内。因此，法官正确行使自由裁量权的基础就在于尽可能的赋予当事人借助“有专门知识的人”表述观点的权利，放宽“有专门知识的人”进入庭审视野的裁量标准，从而实质上发挥的以庭审为中心的司法审查职能。

2.扩大纳入考量范畴的意见类型

“有专门知识的人”作出的意见法律属性究竟为何，在司法实务中确实颇具争议，但是笔者认为，“有专门知识的人”作出的意见具有复合性的法律属性。对于围绕案件中鉴定意见内容和结论发表观点的意见，应当被认定为“非证据”属性；对于超越鉴定意见内容和结论独立发表自身意见的，或是具体的环境犯罪案件中并没有启动鉴定，未形成鉴定意见时，“有专门知识的人”作出的意见应当被认定为“证据”属性，需要运用证据规则对其进行审查认定。

（二）裁量手段：加强法官运用自由裁量权对“有专门知识的人”意见认定的程序规制

1.认定依据“清晰化”之明确环境犯罪证据规则

在界定“有专门知识的人”作出的意见属于“证据类”时就存在证据审查的现实需求，环境犯罪中对于科学证据有着很大的依赖，从犯罪行为的确定、危害结果的测算，再到行为与结果的因果关系等，科学证据发挥着不可或缺的作用，因此认定此类证据的三性尤为必要，法官如果没有可供依靠的证据审查规则以及程序规制，则自由裁量权还未等被滥用，就不得不面对不知道如何使用的困境。面对这一难题，需要将“有专门知识的人”意见的认定依据规定的“清晰化”，作为刚性规定，能有效防止法官滥用自由裁量权造成定罪量刑的错误。

2.认定方式“步骤化”之构建证据采纳和采信两步走程序

证据的审查严格来讲应当包括两个步骤，即采纳和采信。明确区分证据的采纳和采信，可以使司法实践中对证据的审查认定活动更加有序和有效，当采纳问题被淹没在采信问题中的时候，法官的认证活动自然而然地采取一步认证的模式。在应对环境犯罪等较为复杂的案件时采用一步认证的方式并不能确保证据审查的深入性以及事实认定的完整性，因此在环境犯罪中法院应采用证据采纳和采信两步走的方式，分别完成对证据能力和证明效力的审查认定工作。

3.认定理由“透明化”之强化裁判文书说理可接受度

在环境犯罪案件中普遍存在对于科学证据的认定和科学性问题的解答，尤其是在“有专门知识的人”出庭作出意见时，更是考验法官的证据审查能力和待证事实的认定能力，此类案件一旦没有在判决文书中合理说明认定的过程和理由，无疑会造成当事人对于判决结果的质疑，因此在环境犯罪案件的判决书制作过程中，法官需要将认定理由“透明化”，对于案件中认定的事实和相对应的推理分析等内容进行详细的说明，提升当事人的接受度。

（三）裁量逻辑：建立法官运用自由裁量权对“有专门知识的人”意见认定的推理思路

“有专门知识的人”作出的意见根据上文的分析可知，应当被视为具有复合属性，即在某些情况下其属于“证据”，在某些情况下其属于“非证据”。由此必然引发的问题是，在应对不同类型的“有专门知识的人”作出的意见时，要进行推理思路设计上的二分法。

图5 “有专门知识的人”意见类型

1.作为“证据类”时推理思路的建构

如果“有专门知识的人”发表的意见并不局限于鉴定意见涉及的内容，或者案件中并不存在鉴定意见，则“有专门知识的人”作出的意见被视为证据，具体的认定推理思路如下：

（1）“有专门知识的人”意见的采纳问题

所谓证据的采纳，即审查证据能力，确认其是否可以进人诉讼的“大门”。针对“有专门知识的人”此类具有科学性的证据类型，要从两大层面审查其证据能力，首先，要审查控辩双方提出申请出庭的专家是否具有资质，目前我国司法在应对鉴定机构及鉴定人资质时主要是查看其是否有相关机构颁发的许可认证，这一选择极大程度的限制了成为“专家”的可能性，无法应对目前我国环境资源问题鉴定难的问题，本人认为，在专家的“资质”认证上，可以适当放宽标准，仅从“专门知识”与“一般知识”的角度识别“有专门知识的人”，任何人只要在具体问题上有常人所没有的知识都可以成为“专家”。其次，要审查“有专门知识的人”作出的意见的有效性。要求控辩双方在提出专家出庭申请时附带书面版的专家意见，法官对于该意见先进行形式上的书面审查，以决定其是否具有证据能力。围绕环境犯罪提出的专门性意见，具有科学证据的属性，科学证据的作出必然有依据的原理、方法，法官应依照不同的案件类型，在初步审查时依照较为成熟固定的原理、方法进行判断，若提供的证据符合一般此种类型的原理与方法即可认定，证据具有证据能力。以上便完成了“有专门知识的人”作出的意见的采纳问题考量。

图6 “证据类”采纳问题分析图

（2）“有专门知识的人”意见的采信问题

所谓证据的采信，即审查证据的证明力，确认是否可以作为定罪量刑的依据。针对“有专门知识的人”作出的意见在证明力上的审查，要从三方面入手开展。首先，要审查证据是否具有真实性。要求证据所反映的内容应当是真实的，其作出的意见是否是依据具有可靠性的检材，需要审查检材的提取和保管以及检验的设备和技术。其次，要审查证据是否具有相关性。证据的相关性直接影响证据的证明力大小，“有专门知识的人”得出的结论与案件事实之间关联的性质和程度的深浅影响法官认定相应的事实，“有专门知识的人”作出的意见要对待证事实具有实质性证明作用，才能说具有相关性。最后，要审查证据是否具有充分性。若专家作出的意见是确定性的、针对特定检材得出的、专家作出的意见与案件事实间的关联性是直接必然，则对案件待证事实的证明力较为充足。

图7 “证据类”采信问题分析图

2.作为“非证据类”时推理思路的建构

如果“有专门知识的人”发表的意见局限于鉴定意见涉及的内容，则“有专门知识的人”作出的意见被视为非证据，可能是控辩双方申请出庭对于鉴定意见的三性等问题作出说明，或是法院依职权根据案件的情况邀请“有专门知识的人”出庭提供智力支持。此时法官也在一定程度上行使自由裁量权，具体的认定推理思路如下：

（1）是否同意其出庭

此时“有专门知识的人”实际上是代表申请其出庭的一方就鉴定意见发表专业的质证意见，应当将其意见视为申请方的控诉意见或者辩护意见的组成部分。因此在此时对于专家的资质要求应当必认定为“证据类”时标准更为降低。

（2）是否认可其意见

当“有专门知识的人”系控辩某方申请出庭的，对于其发表的质证意见或是控诉意见，法官应结合鉴定意见的内容和结论加以分析，无论是否认同，都应当在判决文书中回应，并说明理由。

综上而言，在认定“有专门知识的人”作出的意见时，需要先行考虑意见的法律属性，针对不同法律属性的意见，按照不同的推理思路认定，围绕以上思路构建指导法官运用自由裁量权对“有专门知识的人”意见的审查认定格局。

结语

在环境犯罪中引入“有专门知识的人”意见成为司法实务中频繁出现的情况，对于法院有效认定案件事实起着重要作用。法官对此类意见在审查认定过程中如何运用自由裁量权，本文认为，应对实务困境时，要立足于“有专门知识的人”意见本身，保障当事人借助“有专门知识的人”表述观点的权利的同时，建立相应的证据规则，并借助区分“有专门知识的人”意见的法律属性这一点，分步骤对“有专门知识的人”作出的意见进行审查。属于“证据类”时，以采纳到采信两步，分别论证专家的资质、意见的有效性、真实性、相关性和充分性，属于“非证据类”时，充分审查专家的出庭权利和意见的可接受性，进而实现法官自由裁量权的合理运用，达到环境犯罪案件合法合理定罪处罚的目的。

* 由于篇幅原因，脚注未予显示，敬请谅解。

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛 赵佳怡

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