第112期丨高空抛物罪入罪情节的司法判断

 

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高空抛物罪入罪情节的司法判断

——以中国裁判文书网生效裁判文书为样本的实证研究

作者简介

蔡祎雯  上海市虹口区人民法院审判监督庭法官助理

吴远麒   上海市虹口区人民法院民事审判庭法官助理

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》新增高空抛物罪之前，司法实践中早已通过刑法规制高空抛物行为，已知最早的高空抛物刑事案件裁判时间为2012年。2019年10月，最高法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称：《高空抛物审理意见》），依据行为的损害结果分别通过以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪规制高空抛物行为。《刑法修正案（十一）》制定过程中，曾以“危及公共安全”作为入罪要件，将高空抛物罪定位为刑法第二章的危害公共安全罪，刑罚范围设定为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。草案经征求意见，最终定稿时作出了较大幅度的改动，体系上将高空抛物罪移至刑法第六章第一节“妨害社会管理秩序罪”；内容上将其构成要件修改为“情节严重的”，高空抛物罪随之转变为典型的情节犯；法定刑上增加为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。

高空抛物罪是我国积极刑法立法观的又一尝试，对于防止重罪被误用和滥用，实现妥当的处罚，具有重要意义。轻罪虽轻，但其构成要件不可疏忽。以“情节严重”代替“危及公共安全”作为高空抛物罪的入罪要件，固然使刑法的立法体系更加协调，但“情节严重”的表述隶属于即定性又定量的立法模式，包容性虽强但明确性欠缺，其具体认定标准依赖司法解释的进一步细化。本文尝试通过实证研究的方法，研究高空抛物罪的案件定性、情节构成、情节严重的判断标准等具体问题。

二、高空抛物罪入罪情节的实证考察

《刑法修正案（十一）》新增高空抛物罪之后，相关刑事案件数量明显增加（详见图1）。理论上，高空抛物罪情节犯的规范构造，是期望裁判者在定罪量刑时更加重视情节的认定。然而，司法实践中却反映出弱化情节判断的倾向。具体来说，主要存在以下问题：

图1：2012年至2021年中国裁判文书网已生效

的高空抛物刑事案件数量趋势图

（一）事实认定中重要情节点有所缺失

从高空抛物罪的条文表述来看，高空抛物是指“从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为”，以此为基础，行为动机、抛掷高度、抛掷时间、抛物属性、抛落区域、抛物次数、行为后果均为影响高空抛物情节严重程度的重要因素。当然，并非所有案件中都必须包含前述全部要素。例如，若高空抛物已经造成人身伤亡或财产损失，损害后果就是入罪情节的主要因素，抛落区域对于案件情节判断的重要性则相应降低。而在抛物并未造成实质损害后果的情形下，抛掷时间、区域就是衡量情节严重程度不可或缺的因素。

然而，一部分高空抛物刑事判决认定事实部分表述较为简略，甚至缺失部分情节点，以至于难以从裁判文书中直观地反映出高空抛物情节严重程度。如被告人曹某高空抛物一案，仅以两行文字认定抛物行为事实，“2021年6月13日0时许，被告人在本市某楼703室内，酒后无故将电茶壶底座扔出窗外”，未载明行为是否造成了实害后果，亦未说明抛落地的具体情况。又如被告人黄某高空抛物一案，法院认定“2021年7月13日7时许，被告人饮酒后在租住的深圳市宝安区某房阳台处，向楼下扔扫把、垃圾铲、酒瓶、锅铲等物品”未提及被告人抛掷物品的高度及抛落地点等。事实认定中关键情节点的缺失主要出现在简易程序、速裁程序中。高空抛物罪作为《刑法修正案（十一）》的新增罪名，对其构成要件的研究尚不成熟，事实认定的简化一定程度上加剧了高空抛物罪定罪量刑不均衡现象。

（二）个案情节的判断标准缺少说理

 本文检索到的100件高空抛物罪案件中，仅17件案件在文书说理中分析情节轻重程度，其中9件造成了车辆等财物损失，3件砸中被害人造成被害人轻伤、轻微伤后果，5件尚未造成损害结果（详见表1）；60件案件仅有“被告人从建筑物高空抛掷物品，情节严重”的判断性陈述；另有23件案件全文均无“情节严重”的表述。

 总体上看，对于情节说理较为谨慎，多数判决只在事实认定部分描述相关行为，而在本院认为部分具体分析行为人的何种行为达到情节严重的程度，则表现出回避态度。高空抛物罪本就是轻罪入刑，对入罪情节的把握不严，易使轻微违法行为入刑，引发刑法过度扩张的风险。

表1：部分判决书对“情节严重”的说理表述

（三）相似情节罪名适用仍有分歧

中国裁判文书网的数据表明，《刑法修正案（十一）》实施之前，高空抛物刑事案件主要被认定为以危险方法危害公共安全罪。《刑法修正案（十一）》实施之后，高空抛物案的罪名适用相对集中（详见图2、图3），但高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间还有适用争议。

图2：《刑法修正案（十一）》生效前高空抛物

刑事案件适用罪名

图3：《刑法修正案（十一）》生效后高空抛物

刑事案件适用罪名

例如，赖某以危险方法危害公共安全一案中，法院认为 “首先，赖某从八楼往楼下公共通行道路，先后多次抛物，与放火、决水、爆炸等犯罪行为具有相当性，已危及不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。其次高空抛物罪……保护的法益系社会公共秩序，并非公共安全，如果以高空抛物罪追究赖某的刑事责任，无法对赖某侵害公共安全法益作出充分评价。”但从其它相关刑事判决看，相似情节下，亦有以高空抛物罪定罪量刑（详见表2）。高空抛物行为能否与放火、决水等行为相当，理论上亦有争议。

表2：部分高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪案件适用分歧

（四）量刑与情节的均衡

经梳理相关刑事判决，高空抛物罪量刑问题主要体现在两个方面：一是类似情节不同罪名之间的量刑。例如，以危险方法危害公共安全罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，若致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，法定刑可达十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相比之下，高空抛物罪的法定刑仅为一年以下有期徒刑、拘役或者管制。适用罪名的起刑点、最高刑不同，对于量刑结果产生较大影响。二是同罪之间不同情节的量刑。主要体现在，当案件情节相似，且被告人自首、坦白、认罪认罚等从宽情节相同的情况下，量刑存在差距（详见表3）。

表3：关于部分情节相似的高空抛物罪量刑的分歧

三、高空抛物罪情节严重之审视

行为与情节是成立高空抛物罪的两大要件，有学者认为“如果认为犯罪构成包括质和量两方面，情节严重可以理解为‘量’上的规定，它的作用是行为达到一定程度而具有了严重的社会危害性，值得用刑罚来处罚”。“情节严重”具体之“量”，须从高空抛物罪保护的法益及其罪质中寻求标尺。

（一）高空抛物罪保护法益的认识偏误

“刑法的任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害。”从阶层论的视角看，情节严重属于客观违法阶层的要素，法益对其具有绝对的指导性作用。作为整体的评价要素的“情节严重”中的情节，并不是指任何情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节。研究高空抛物罪行为人违法性程度，必然离不开对其侵犯的法益的准确定义。

1.从公共安全到公共秩序的法益变迁

高空抛物罪是少数法益发生过变化的罪名，《刑法修正案（十一）草案》第二审议稿将高空抛物罪从《刑法》第二章调整到第六章第一节，意味着高空抛物罪保护的法益从“公共安全”转化为“公共秩序”。这一转变是缘于，学界和立法者逐渐意识到，高空抛物对社会造成的危害与《刑法》第二章中的危害公共安全并不相称。通说认为，《刑法》第二章中所称“公共”，特别是“以危险方法危害公共安全罪”中所称“公共”，指的“不特定多数人”。即使是“不特定或多数人”的少数观点，也会认为其中的“不特定”随时有可能向“多数”发展，即“犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。”而从高空抛下物品的行为，虽然确实有一定概率对不特定人或财物造成伤害，但不太可能在脱离行为人控制之后扩大，这种危害远远达不到与《刑法》第二章所列放火、决水、爆炸、投放危险物质等相当的程度，主观恶性也相对较小。有学者指出，高空抛物罪作为轻罪却列入危害公共安全罪之中，“容易引发评价的模糊和失衡，进一步下降了刑法对公共安全的敏感性。”而情节更轻的高空抛物罪“本质上是一种违背公共社会生活准则的，损害公共道德、公共秩序的行为，不宜轻易上升到公共安全层面。”

2.高度抽象性的公共秩序法益在微观上存在具体保护的利益

公共秩序的概念比公共安全的外延更加广泛。经典定义认为，公共秩序是指根据法律和社会公德所确立的公共生活规则所维持的社会正常状态。上述对公共秩序的定义是对整个《刑法》第六章的公共秩序的共同点的提炼，但是“保护法益的抽象化必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有机能。”公共生活的规则并不是凭空出现的，其原本也是为了保护一定的社会公益而被约定俗成地遵守。因此与《刑法》其他章节保护的法益不同，妨害公共秩序一节中的每一个罪名，都有其需保护的更具体的法益：例如，妨害公务罪保护的具体法益是正常执法活动；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪保护的具体法益是国家机关的正常管理活动和信誉；组织考试作弊罪保护的具体法益是考试公平；寻衅滋事罪保护的具体法益是公民的人身、人格或公私财产安全等，上述罪名保护的法益虽然都能笼统地归为“公共秩序”，却都有其更深层次的根基。

与此同时，公共秩序的外延虽然极为广泛，但并非所有违反公共秩序的行为都被视为犯罪行为。例如乱扔垃圾、排队插队等行为虽然也可以被视为广义上的违反公共秩序的行为，然其社会危害性较小，并不至于通过刑法予以调整。因此，高空抛物行为被视为刑法调整的对象，必然应有其具体侵犯的，值得刑法保护的利益。

3.高空抛物法益中人身安全属性的回归

受公共秩序法益的影响，有观点认为高空抛物罪造成的危害结果是“造成公共场所秩序混乱”。这一解读略显牵强，纵观高空抛物罪的相关案例，造成公共场所秩序混乱显然不是高空抛物的常见危害后果，也并非新增高空抛物罪的主要原因。

翻阅高空抛物罪的立法资料，不难发现，立法机关设立高空抛物罪的本意是要“维护人民群众‘头顶上的安全’” 。该表述与《高空抛物审理意见》中“保护人民群众生命财产安全……确保人民群众‘头顶上的安全’”一脉相承。根据通常的文义理解，“头顶上的安全”可以有两种解释，一者为公众的安全感，例如有观点认为“行为人高空抛物行为造成公众产生不安全感或畏惧感即可成立本罪” ；二者为公众的生命财产安全。前者的理解有其合理性，因为“公共秩序”的概念本身就与“安全感”存在内在联系，但将“安全感”本身视为法益是广受批判的，盖因“安全感”的主观性、模糊性、一般性，削弱了法益的定型性、界限性、特定性，冲击刑法的明确性，丧失法益的本质属性。或者说，安全感应当是刑法良性运行后自然达成的效果，而非法律保护的利益本身。

但将高空抛物罪的法益解释为保护“生命财产安全”似乎不免与前文所述“‘高空抛物罪’保护的法益并非‘公共安全’”相矛盾。这是因为，此处的社会公众生命安全与公共安全并不完全一致。“公共”指的是“不特定或者多数”，在《刑法》第二章中，“生命、身体等个人法益被抽象为社会利益作为保护对象。‘公众’与‘社会性’要求重视量的‘多数’。即使‘不特定的’，也应意味着随时有向‘多数’发展的现实可能性，会使多数成员遭受危险和侵害。”在体系上，《刑法》第二章的公共安全已经有其固定内涵，因此高空抛物罪保护的法益并非公共安全，但这并不意味着高空抛物保护的法益内涵与人身安全无关，否则无法解释高空抛物行为与一般的乱扔垃圾行为的区别，也难以将高空抛物与仅违反道德义务的行为进行区分。

从高空抛物案可能造成的损害结果看，相对于集合法益，高空抛物罪保护的法益更倾向于个人法益，为避免引起歧义，本文将高空抛物罪的具体法益表述为“不特定他人的生命、财产安全”。此处的“不特定他人”与“公共”的区别在于可能存在的潜在受害者的数量，即高空抛物所造成的损害或危险，不要求需要危及“多数人”，也不必有向“多数人”发展的趋势。

（二）高空抛物罪应为具体危险犯

在明确高空抛物罪保护的法益系不特定他人的生命安全的前提下，判断高空抛物罪究竟是具体危险犯还是抽象危险犯，主要是为了解决“行为人从高空朝下抛掷足以造成人身伤害的物品，若该时间段内物品抛落区域无人经过，且其周边一定范围内也无人时，是否构成高空抛物罪”的问题。“根据犯罪类型不同，情节严重的内容或者范围也会不同，但情节犯无法被简单划归为抽象危险犯、具体危险犯或者实害犯，或者说情节犯的概念与这一犯罪分类没有必然关联”。因此，对于这一问题的判断应结合高空抛物罪的罪质本身作具体分析。

1.高空抛物罪符合具体危险犯的特征

学理上，抽象危险犯与具体危险犯之间的区分标准主要有两种理论，试予以逐一分析。

通说认为，抽象危险犯与具体危险犯之间是立法技术的区别。抽象危险犯是立法者在立法时已经考虑到行为本身就会对法益造成危险，而具体危险犯则需要司法者结合行为时的情形对行为是否产生具体危险予以独立审查。前述定义下，抽象危险犯几乎等同于行为犯。这一定义下可以从法律条文的表述中清晰地区分抽象或具体危险犯。典型如《刑法》第一百四十四条与第一百四十三条，前者只需要行为人作出在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即符合入罪要件。而后者需要司法者判断生产不符合安全标准的食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。显然，这一判断标准难以适用于情节犯。

第二种观点认为，抽象危险犯与具体危险犯的区分标准在于发生危险的程度。即“具体危险犯以法益侵害的现实性、具体的危险发生为必要，而抽象的危险犯以法益侵害的抽象危险发生为已足……具体的危险犯的危险是高度发生的危险，抽象的危险犯的危险是比较缓和的危险。”根据上述区分标准，高空抛物罪应属具体危险犯。其一，从客观规律上看，高空抛物行为造成人身损害的实害，需要至少同时符合两个条件：（1）抛掷的物品重量及高度，能够造成实害后果；（2）抛物时正好有人经过。而同时满足前述两项条件在高空抛物案中并不常见。其二，根据日常生活经验，从高处向四周无人经过的地上抛掷物品，无论如何不能被评价为高度发生的危险。其三，从现有案例来看，2021年3月1日新增高空抛物罪后，高空抛物行为入罪的案件数量大大增加，但造成受害人轻微伤以上后果的案件不到8%，高空抛物行为难以被归类为“高度发生的危险”。

2.高空抛物罪不符合抽象危险犯的特征

总体来看，持抽象危险犯意见的学者主要基于以下理由：（1）《刑法》规定的一百一十四条以危险方法危害公共安全罪系具体危险犯，若高空抛物罪同为具体危险犯就没有增加新罪的必要；（2）高空抛物案取证困难，仅凭民事责任或行政责任难以化解，因此需要“将仅仅产生抽象危险的高空抛物行为犯罪化”；（3）从法定刑配置来看，高空抛物罪与危险驾驶罪法定刑相当，而危险驾驶罪是典型的抽象危险犯。笔者试逐一予以分析：

第一，以危险方法危害公共安全罪实际上并不应适用于一般的高空抛物案。首先，以危险方法危害公共安全罪的法益针对“不特定多数人”或者“随时存在向多数发展的不特定人”，与通常只有小概率危害少数人安全的高空抛物罪不相符；其次，以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”应与条文所列“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”具有相当性。张明楷教授将“放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为”的特征概括为“在行为终了后结果范围还会扩大”，而高空抛物行为显然不符合这一特征。显然，无论是从主观恶性、行为可能造成的后果和社会评价来看，两者都无法相当。

过去，审理高空抛物案时并非没有注意到通过以危险方法危害公共安全评价高空抛物案件的违和之处。例如，有作者指出，“虽然学者们在阐释时认为该危险方法应当与放火、决水等行为危害后果相当，然而，法律所列举的放火等行为其实已经涵盖了社会生活中所有与该类行为相当的危险方法……换言之，以危险方法危害公共安全罪的危险方法其实并不要求与放火、决水等行为危险性相当。”正是因为将高空抛物行为与放火等行为并列十分牵强，早期司法实践中才试图否认以危险方法危害公共安全罪中对危险方法相当性的要求。虽然这一观点明显违反了同类解释原则。

另外，有学者分析高空抛物案型中以危险方法危害公共安全罪案件，同其他以危险方法危害公共安全罪的量刑进行对比，发现涉高空抛物案件的量刑整体明显轻于其他以危险方法危害公共安全的犯罪。这一调研进一步说明了以危险方法危害公共安全罪并不适宜评价一般的高空抛物行为，只是《刑法修正案（十一）》实施之前，并无适当的罪名与情节严重的高空抛物案相适应，迫使司法机关退而适用似乎具有一定兜底性质的以危险方法危害公共安全罪，才使其在一定时期内成为评价该类案件的主要选择。

第二，以取证困难为由降低入罪标准，是对刑法谦抑性理论的误读。德国刑法认为，刑法的谦抑性表现为刑法是社会治理的最后手段，只有在其他解决问题的社会治理手段失灵时，刑法才被允许使用。这里的“社会治理手段失灵”是需要综合行为人的主观恶性、行为的危害性、司法后果及社会影响，绝不是仅事实查明困难。现实中存在大量隐蔽性高、难以查明事实的民商事案件，例如医疗损害中的过错、合同不能履行的责任归属等，虽然事实查明不易，但也不会有人认为上述行为须以刑法予以规制。对不特定人的生命、身体切实造成具体危险或实害的高空抛物行为应当构成犯罪，这是行为人本身的责任与对法益的侵害所决定的，仅以取证困难为由将产生抽象危险的高空抛物行为纳入刑法的适用范围，则缺乏说服力。

第三，作为具体危险犯的高空抛物罪与其法定刑罪责基本相当。“具体危险犯的法定刑一般高于抽象危险犯”的结论是建立在两种或多种能评价同类犯罪行为的多种罪名之间的，例如行为人违反交规造成事故，根据具体情形可能构成危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪，因此前述三罪的法定刑符合这一规则。但危险驾驶罪与高空抛物罪调整的是两种完全不同的行为，两者的法定刑是否相当与其是否为具体危险犯并无必然联系。

作为具体危险犯的高空抛物罪与一年以下有期徒刑的法定刑设置是基本适当的。其原因一是大多数高空抛物行为的社会危害性小于刑法规制的其他危害他人安全的行为，造成实害的可能性相对较小。行为人的故意只是针对高空抛物本身，主观上通常不积极追求甚至排斥危害后果的发生。根据社会经验，即使行为人因激愤有意从高空朝着他人所在方向抛掷物品，也难以真正命中目标，造成实质危害的概率较为有限，故而对于并未造成严重实害后果的高空抛物罪设置最高一年以下有期徒刑的法定刑与行为人应当承担的责任基本相当；二是高空抛物罪条文中明确强调“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，故即便是造成严重后果的高空抛物罪，也不会存在量刑过轻的问题；三是行政处罚可以作为轻微高空抛物案的补充。有学者提出，高空抛物入罪是“要形成这样一种规范意识，即单纯的高空抛物行为，就是扰乱社会生活秩序的行为，不得实施。”这一观点具有一定的合理性，即使单次高空抛物行为对法益造成实害危险的概率不高，但如若高空抛物成为社会普遍问题，足够频繁的高空抛物行为必定会造成难以挽回的损失，故而高空抛物行为确有入罪的必要。然而，刑法不能因此将只具有抽象危险的高空抛物行为列入“情节严重”的范畴，因为刑法并非惩罚失范行为的唯一手段，行政处罚足以调整只具有抽象危险的高空抛物行为。只是目前我国关于高空抛物行为的行政处罚规定仍处于空白，以至于情节轻微与情节严重之间的高空抛物行为的司法后果缺乏过渡，加剧了前文所述的入罪标准不统一、量刑不均衡等问题。

综上所述，从高空抛物行为性质、法益保护本身看，高空抛物罪应为具体危险犯。对于高空抛物行为，若其已造成严重实害后果，依照处罚较重的规定定罪处罚；若其对法益具有抽象危险或造成轻微实害后果，不构成其他犯罪的，以高空抛物罪定罪处罚；若其对法益仅造成抽象危险，则予以行政处罚；若其连对法益的抽象危险都不具备，则不构成犯罪，也不应予以任何处罚。

四、高空抛物罪入罪情节之判断路径

新增高空抛物罪对于相关案件的定罪量刑主要产生了两方面影响：一是使原先勉强被纳入具有兜底性质的以危险方法危害公共安全罪规制范畴的行为回归到高空抛物罪的适用范围，量刑更趋于合理化。二是原先未被刑事处罚的高空抛物案也被视为犯罪处罚，因此2021年3月之后判决的高空抛物案超过了前9年相关案件数量之和。后者将原先不视为犯罪的社会失范行为犯罪化，更应严格限制“情节严重”的外延，避免刑罚的不当扩张。具体来说，“情节严重”应包含以下内容。

（一）高空与抛物

1.高空与抛物应作整体理解

有研究者尝试为条文中“从建筑物或者其他高空”定义具体高度，实际上并无必要。对于一项行为是否符合高空抛物本身难有歧义，焦点在于何种行为属于“情节严重”的高空抛物行为。以此为思路，则应将抛掷高度与抛物视为一个整体，具体判断某一高度抛掷的某一物体，是否对他人的人身安全造成具体的危害，即抛掷高度与抛物本身是否能够对法益产生危险。高空抛物之所以对他人生命构成危险，是由于高空抛下的物品增强了物本身的冲击力，同时扩大了抛落地的范围，增加了抛掷物品原有的社会危害性。例如从二楼向下抛掷钢板足以对不特定人的安全产生抽象危险，而从八十层楼抛下的塑料袋则不具备这样的危险，即使后者在形式上也属于高空抛物行为。遵从这一逻辑，若行为人从高处抛掷烟蒂，虽然如果被抛落的烟蒂未被掐灭，确有导致燃烧的危险，但高空抛掷并不加重这一危险，从高空抛掷烟蒂与在平地乱扔烟蒂危险性并无差别，因此不能将高空抛掷烟蒂的行为评价为高空抛物罪。

抛掷高度+抛掷物具有抽象危险是“情节严重”的前提，但并不充分。例如，从十楼抛下纸巾连抽象危险也不具备，无论行为人主观恶性为何，无论楼下聚集多少人，该行为都不可能构成高空抛物罪。此谓“情节严重”之前提。与此同时，若抛掷物与抛掷高度的冲击力已经足够大，那么高空抛物整体的行为是否具有具体危险，仍取决于抛落地点、危害结果等其他因素，需要进一步判断其他情节因素是否能够造成现实、紧迫的危险。此谓构成“情节严重”条件之不充分。

2.两种特殊的抛物

一是本身具有一定危险性的物品是否能跨越其他情节因素，直接被认定为“情节严重”。一种意见倾向于可以，如《罪名补充规定（七）理解与适用》中提到“有的行为人抛掷菜刀、玻璃、花盆、建筑垃圾等，这些物品本身具有一定的危险性，从高处抛落更加容易造成严重的损害后果，应根据相关情况，考虑是否具有刑事追究的必要。”另一种意见则认为，即使物品本身具有危险性，仍然要结合其他因素判断行为是否具有具体危险。

首先，分析2021年3月1日之后的9件造成人身实害的高空抛物案（详见表4）可知，影响高空抛物行为危险性的是抛物本身的重量、体积与抛掷高度叠加后产生的冲击力，而与抛物本身是否危险相关性较小。司法实践中，抛掷危险物品但并未造成实害的案件不在少数。其次，只要抛物和高度达到对生命安全造成威胁的程度，那么是否会对法益产生紧迫危险更多地取决于危害结果或发生危害的可能性大小，在人流较少的区域无论抛掷何种物品都难以对法益造成实质损害，仅将抛物种类视为入罪的充分条件不符合法益保护原则。最后，仅凭抛物种类也无法推断行为人的主观恶性大小，实际案件中，夫妻等争吵时砸掷物品不慎掷到窗外是高空抛物案的典型场景，该场景中抛掷的物品包括但不限于：菜刀、花盆、带有玻璃的广告框、电饭锅、重6.8斤的书包，行为人在相关案件中的行为动机基本一致。

不过，如果抛物达到了危害公共安全的程度（如抛掷爆炸物等），构成以危险方法危害公共安全罪的，则应通过以危险方法危害公共安全罪定罪论处。

表4：2021年3月1日后造成人身伤害的高空抛物案情节简表

二是虽未造成损害，但可能造成精神伤害的抛物是否能构成高空抛物罪，如污水、秽物等。鉴于抛掷此类物品一般不会对不特定人的生命安全产生抽象的危险。既然连抽象危险都无法构成，也就不能被认定为高空抛物罪。但是，应视行为人的主观意图和行为后果，判断其是否构成故意毁坏财物罪或侮辱罪。

（二）危害后果包括具体危险和实害

后果主要表现在三个方面，“要么是对公共秩序造成的危险状态，要么是对他人人身、财产造成的实害后果”。

1.危险状态。前文已述，此处的危险状态应为具体危险，且并非狭义的公共秩序混乱，而进一步指不特定人的生命安全。一方面，非人流密集的公共区域也可能构成“情节严重”，例如柴某过失致人重伤罪一案中，被告人柴某高空抛物致一人重伤，法院认为“本案案发地为柴某家楼房南侧，属农村房前屋后范畴，区域较狭窄……该区域不属于公共区域……被告人系本村农民，其熟知所扔垃圾的掉落地点，认为该地方没人经过，不会出事也不希望出事，其往自家楼下扔垃圾的目的只是为了图方便，对造成被害人损害后果不积极追求也不持放任态度，主观上属于过失。”因此排除以危险方法危害公共安全罪。该案中，被告人柴某行为的抛落地点并非公共区域，抛掷时仅受害人一人通过，也并无可能造成狭义的公共安全失序，若柴某抛掷物品时的抛落位置稍有偏差，并未造成受害人重伤，而仅造成轻微伤或仅产生了具体危险并未造成实害，此时若以抛落地并非公共区域为由认定柴某的行为不属于高空抛物罪中“情节严重”，则缺乏合理性。另一方面，向公共区域抛掷物品也可能不构成“情节严重”。例如，若抛落地系公园绿地，但行为人从高处抛掷重物时恰为夏季正午，公园中长时间无人经过，此时虽然行为人抛掷的物品已对不特定人的生命安全产生了抽象危险，但实质并无可能造成实害，难以被评价为情节严重。高空抛物行为是否造成危险状态，应以行为时抛落物可能掉落的区域范围是否有人经过为标准，抛落地是否为公共区域、行为时间等只能作为佐证。

当然，虽然抛物未造成实害后果并不影响高空抛物罪的成立，但判断其是否入罪应更加谨慎。高空抛物行为与刑法中其他以生命安全为法益的犯罪行为不同，大多数行为人在抛物时主观上不希望也不愿意发生实害后果。多数情况下，对其处以行政罚款、拘留足以使其认识到其行为不当，取得良好的社会效果。因此，需严格把握高空抛物行为是否产生具体危险，如果该危险缺少紧迫性则不宜以犯罪论处，防止违法行为过度犯罪化。

2.造成人身损害的实害。行为人故意实施高空抛物行为，造成他人人身损害结果的，应属“情节严重”。此处的“故意”仅指对高空抛物本身的故意，如果行为人另有致人伤亡或毁坏财物的故意，则构成故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪的既遂或未遂。如果行为造成他人重伤、死亡及以上结果，但不追求也不希望实害结果发生，对于实害结果主观上属过失的，则应认定为过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。特殊的，在生产、作业中从高空抛掷物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，应以重大责任事故罪定罪处罚。

3.造成财产损失。高空抛物罪保护的法益主要是不特定人的人身、财产安全，造成财产损失实害的也可视为“情节严重”。但是，仅对财产损失产生危险，不宜认定为“情节严重”。从比例原则的角度来看，仅对财产损害产生危险或仅造成轻微财产损失，也不宜认定为犯罪，适用行政处罚更为适宜。例如程某高空抛物罪一案，被告人从宿舍洗手间窗户处（高度未描述）抛掷一包生活垃圾，致车辆损失972元，案发后被告人积极赔偿了被害人的损失。考虑到该案损失较为轻微，危害相对不大，案发后被告人悔罪态度较好，主观恶意不大，可以不认定为“情节严重”。

（三）行为人的动机可以作为减轻情节的因素

高空抛物罪中常见的行为动机依次为：向楼下抛掷生活垃圾或建筑垃圾以图方便，酒后或醉酒、发泄情绪或为某事泄愤，与人争执过程中情急抛掷物品（详见图4）。相对而言，为图方便或情急失手的行为动机恶性较小。从责任主义的立场出发，行为人的动机并不应作为加重情节的因素，但可以作为高空抛物行为中的情节减轻因素。例如，行为人醉酒后为发泄从高空向无人经过，且附近一定范围内均无人的绿化带抛掷重物，不能仅凭其动机，就认定为“情节严重”。因为从其客观行为本身看，其并未对法益造成具体的危险。但是，行为人从高空抛掷物品，虽已对法益造成具体危险但并未造成实害或仅造成了轻微财产损失，若此时行为人的动机恶性较小，且为初犯偶犯，可以考虑不认定其为“情节严重”。

图4：截至2022年5月10日高空抛物罪行为动机与案件占比

（四）多次实施或一次抛掷大量物品可以认定为情节严重

若行为人多次向无人经过的区域抛掷物品，虽然从单次来看对法益不能造成紧迫的现实的危险，但是多次行为的叠加无疑会大大增加高空抛物的危险性，使危险从缓和趋向于紧迫，可以认定为情节严重。对于“多次”的具体定义，可以按照通常理解规定为三次或三次以上。同样的，一次抛掷多件物品，延长了危险持续的时间，增加造成实害后果的概率，使危险具体化，视抛物性质、高度、持续时间的具体情况，也可以认定为情节严重。

另外，有学者认为因抛掷行为受过行政处罚后又实施的行为也应认定为情节严重。这一观点值得商榷，高空抛物行为的入罪本身就带有浓厚的“预防性惩办主义刑法立场”，而经劝阻又实施以及曾受行政处罚主要反映行为人再犯可能行较高，无法说明案件本身违法程度，属于典型的预防性要素，将预防性要素视为高空抛物罪的入罪要素，无疑会进一步扩大入罪范围。上述做法违反了并合主义和责任主义原理，近年来多已受批判，仅以此作为情节严重的入罪标准并不妥当，但若其行为已构成犯罪，则可以在量刑时作为预防刑予以考量。

五、结语

综合本文研究，高空抛物罪的“情节严重”可以从以下几方面考量：（1）从高空抛掷物品，造成他人轻伤、轻微伤的；（2）从高空抛掷物品，造成财产较大损失的；（3）抛掷高度与抛掷物足以产生致人伤亡的冲击力，且抛落时抛掷物坠落区域内或附近区域有人经过，对他人人身产生具体、紧迫危险的；（4）从高空抛掷物品，足以产生致人伤亡的冲击力，未对他人人身产生现实、紧迫危险或对财产造成较大损失，但多次实施的；（5）从高空一次分别抛掷多个物品，且足以产生致人伤亡的冲击力的；（6）其他情节严重的情形。其中，行为人符合第二、三项情形，但系初次实施且主动赔偿损失，认错态度良好，主观恶性不大，情节轻微的，可以考虑从轻、减轻或者免除处罚。至于行为人曾受行政处罚、经劝阻仍然实施等情形，可以在行为构成犯罪之后从量刑、是否适用缓刑等方面予以规制。

 * 篇幅有限，脚注未予显示，敬请谅解。

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛 赵佳怡

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