刑法各论读书笔记系列（一）：故意杀人罪

编者按：

刑法各论的研究能够有效解决刑事司法实务当中的一些“疑难杂症”，而就我国目前的刑法研究现状来看，各论处于薄弱环节。本文作者虽是一名本科生，但数年如一日对刑法的钻研和探索已经使其在相关领域有所思考，形成了自己的观点、看法和探知路径。本文为该读书笔记系列第一篇，接下来我们将不定期推出其他部分，尽请关注，亦期待各位读者就阅读感想、观点商榷等内容向公众号赐稿，凸显思想碰撞之火花！

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一、概述

▪ 故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。

▪ 故意杀人罪的保护法益是人的生命权。

▪ 犯罪构成：

 A.构成要件

     a.客观要件

         1.对象：人（始于出生终于死亡）

         2.杀害行为：可客观归责地剥夺他人生命

     b.主观要件：故意

 B.违法性

 C.责任

二、犯罪构成详解

A.客观要件：

1.犯罪对象：人（始于出生，终于死亡）。尸体不是本罪的对象。

▪ 一般指“他人”，因为自杀行为不成立犯罪。“他人”的范围没有限定。

▪ 出生标准：阵痛说（德国通说）、独立呼吸说、一部露出说（日本通说）、全部露出说。

▪ 我国通说是独立呼吸说，张明楷教授采全部露出说。

▪ 死亡标准：综合标准说（呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止）。

▪ 张明楷教授认为可以对死亡判断采取二元标准，通常情况采综合标准，在器官移植场合采取脑死亡标准（在符合《人体器官移植条例》的场合）。

2.实行行为：剥夺他人生命，即直接或者间接作用于人的机体，使人的生命在自然死亡之前终结。

▪ 剥夺他人生命的方式，可以是作为，也可以是不作为；可以是物理方式，也可以是心理方式。但不论是什么行为，都必须具有致人死亡的紧迫危险性。

▪ 杀害行为的定型性较弱，究竟什么样的行为才构成杀害行为，取决于行为和结果间的归责关系。按照客观归责理论，只要行为可归责地缩短了他人的生命，引起了死亡结果，该行为即是杀人行为。

▪ 杀害行为须具有违法性。积极的安乐死行为，不阻却违法性。消极的安乐死不成立故意杀人罪。

B.主观要件

犯罪故意：明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或放任这种结果发生。[1]

▪ 如果行为人认为正当化事由存在，则阻却故意。

[1]在德国，仅凭借行为本身的客观危险性并不能确定杀人故意，而是要充分衡量全部相关证据，通过对行为和行为人的综合评判得出是否具有杀害故意的结论。这是因为杀人是极其严重的刑事犯罪，相比伤害他人，行为人需要克服极大的心理障碍。此即所谓“障碍限度说”（Hemmschwellentheo-nie）。据此，行为人在酒精或者毒品影响下或者出于愤怒或者其他原因在短时间内冲动行为的，就必须谨慎考虑行为人是否因为没有认识到行为的客观危险性或者因为不能推断其放任危害结果发生而欠缺杀害故意。此外，当行为人只是认识到抽象的生命危险，事前采取了预防死亡结果的措施，或者事后尝试挽救被害人，与被害人关系较好或者对被害人有好感，或者欠缺显著的杀害动机时，有可能否认杀害故意的成立。参见王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年版，第6页。

三、自杀及其关联行为的处理

（一）自杀的概念

自杀，是指客观上被害人自己终结了自己的生命，主观上被害人认识到并且意欲死亡结果的发生。对于自杀及其关联行为的处理，是刑法上的争议问题。[2]

[2] 详细介绍参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的法律评价”，载《法学研究》，2012年第4期。本部分观点如无特别注明，均来自王钢博士。

 ▪ 自杀的成立，在客观方面，需要被害人亲自控制、支配了直接终结生命的行为。[3]同时在主观方面，被害人不仅应当认识到并且意欲死亡结果发生，而且必须是自愿地、也即自主决定地选择了死亡。

[3] 据此，如果行为人在最后关键时刻控制了事态，从而排除了被害人最终决定放弃自杀行为的可能，或者至少造成了妨害被害人自主决定生死的 （即便是抽象的）危险，就应当成立他杀。相反，如果被害人在行为人的行为实施终了之后仍然可以凭借自身的能力自由选择生死，则应当认定为自杀。

▪ 对于自愿性的判断，应当以有效承诺的主观要件为标准。重大的动机错误同样导致不能成立自杀。

▪ 即便客观上是由行为人实施了造成死亡的行为，但如果被害人利用自己相对于行为人的优势认知支配了导致死亡的整体情势，仍应认定为自杀。

▪ 在一些相约自杀案件中，表面上看来是被害人和行为人共同实施了导致死亡的行为，但如果被害人始终掌握着因果流程（在可终止该行为的情况下对他人的加害行为予以容忍），则仍成立自杀。

▪ 在被害人自主地实施了杀害行为之后，行为人再承继性地积极介入其中的场合。应具体认定，如果在此种情况下被害人对死亡结果不再具有支配，则可能不成立自杀。[4]

[4] 原因在于，虽然自杀未遂者再度自杀的可能性较大，但是显然还是有许多自杀未遂者最终放弃了死亡决定。所以，不应当认为本案中的行为人只是 “帮助”被害人实现自己的决定，不存在规避被害人自主意思决定的危险。

 ▪ 在被害人在行为人实施了足以导致死亡的行为之后，仍然有要求救助、避免死亡结果的可能，却选择死亡的场合，是否成立自杀需要具体认定。[5]

[5] 例如，被害人决意自杀，于是与医生商议，让其给自己注射致死的毒剂。医生注射了毒剂之后告知被害人，只要在接下来的５到８分钟内注射解毒剂就可以避免死亡结果，假如被害人在此期间表示放弃死亡决定，马上便可以为其注射解毒剂。然而，尽管医生随后多次询问被害人的意愿并且随时准备加以救助，但被害人直到最后死亡都始终未作表示。此处王钢博士认为，在不可逆转地导致死亡的最后时刻，也即不可能再消解毒剂作用的瞬间，其实并非被害人控制着事态。其虽然可以向医生表示放弃死亡决定，但是这种纯粹的意思表示本身并不能有效地避免死亡结果；相反，只有在医生遵从被害人的意志，为其注射解毒剂时，才能够挽救被害人的生命。换言之，此时被害人实际上必须借助他人行为才能避免死亡，其本身无法确保自己放弃死亡决定的意志得以实现，无法独自决定生死。由于此时被害人相对医生并不存在类似间接正犯的优越意思支配，难以认为其仅仅依据表达自己意愿的自由就在最后的关键时刻控制、支配了导致死亡的情势，故不构成自杀。

（二）自杀行为的法律性质

对于自杀行为的法律性质，学界大体上存在合法行为说、违法行为说与法外空间说三种见解。其中，违法行为说已经在我国受到了较为详细和深入的批评，此处不再赘述。需要讨论的是，自杀行为是否属于法外空间？

a.法外空间，是指亦即居于所谓‘法中性’（Rechtlich Neutral）地带。对于发生于法外空间的行为，虽然不合法，但法律也不禁止。[6] 

[6] 类似于著名的“木板案”（两个落水的人为求生而拼命抢一块木板，其中一人死亡）的紧急避险情形，考夫曼教授指出，如果认为抢木板的人违法，就得肯定对方的正当防卫权，且对正当防卫不得再防卫，那么，结局就是两个人都同时是违法攻击者，而在对抗他方时又都是合法的防卫者！传统刑法学对合法和违法的二分在这里一定会走入死胡同。王钢博士则提出了反对意见，他指出，对生命的紧急避险因符合刑法构成要件已经落人了法秩序的规制范围，不应再认为其属于法外空间。此外，法外空间说也会造成紧急状态下行为指引的缺失，并且无法妥善解决正当防卫的问题。事实上，如果正确地立足于社会团结义务理解紧急避险的正当化依据，就应当认定对生命的紧急避险属于违法行为。因为对生命的侵犯已经超出了自利理性人自愿承担的团结义务的界限，这就使得对生命的紧急避险无法成为理性人普遍接受的行为准则。

周光权教授从法外空间说出发，认为自杀并不是畅通无阻的权利，而仅仅是法律不想作违法或合法评价的法外空间。在中国，刑法并未规定专门的自杀关联犯罪，因此，从自杀不违法出发，同时考虑客观归责的法理，不能对教唆、帮助他人自杀者论以故意杀人罪。[7]

[7] 参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性——法外空间说的展开”，载《中外法学》2014年第5期。

b.王钢博士则提出了反对意见。[8] 

[8] 参见王钢：“法外空间及其范围”，载《中外法学》，2015年第6期。

他认为，可以肯定法外空间的存在，但实际上法外空间的存在范围及其有限。法秩序确实存在难以逾越的范围，但这种范围几乎仅限于自然现象、野生动物行为、意志无法支配的身体动静等。自杀意味着自杀者基于自身的自由意志放弃生命，其是自杀者自主决定权的体现，应当将之纳人生命权与人格尊严等宪法基本权利的保护范围。[9] 

[9] 基本权利并不限于保障公民积极地行使自由权利，而是同时也保障公民消极地不行使或者停止行使权利的自由。宪法在对生命权进行保护的同时，并未限制公民放弃生命权，因而自杀者对生命的放弃实际上是行使生命权的一种方式，法律并不应干预。从人格尊严的角度，也可以得出类似结论，人格尊严不应仅限于传统见解所认为的不受侮辱、诽谤和诬告陷害的人格权，而是泛指公民作为具有独立意志的主体所享有的应当得到尊重的权利。从这种立场出发，公民的自主决定权就必然作为人格尊严的有机组成部分受到宪法保障。当然，与其他基本权利一样，认定自杀属于自由权利并不意味着其具有绝对的排他性。不同的基本权利完全可能在个案中相互冲突，此时需依具体情况确定何种基本权利应当被赋予更为优越的地位。当自杀行为例外地与其他利益相冲突时，法秩序也同样要在自杀者的基本权利与其他利益之间进行审慎的权衡。

当然，国民自由权利意识的形成与发展是较为漫长的历史过程，在我国现阶段，未必所有国民都能接受自杀属于基本权利的价值观念。在这种时代背景下，我国学者将自杀认定为法外空间或许也是可以体谅的折中。但是，从根本上而言，以自由保障为导向的法秩序必然也会尊重公民自主选择死亡的权利，肯定自杀行为的合法性才是彻底维护自杀者自由权利的立场。事实上，也唯有如此，才能妥善处理有关自杀及自杀参与行为的案件。[10]

[10] 在对具体案件的处理上，我国持法外空间说的论者在几乎所有自杀相关案件中都得出了与合法行为说相同的结论。由于法外空间说否定自杀的违法性，故其也不认为应当对自杀（未遂）者予以刑事处罚。同时，由于我国现行刑法中并未将教唆、帮助自杀规定为犯罪行为，法外空间说也主张不得对之以故意杀人的共犯论处。在应当审慎区分自杀与故意杀人的间接正犯这一点上，法外空间说也与合法行为说的立场完全一致。既然如此，考虑到围绕法外空间概念的巨大争议，就应当认为合法行为说才是更为简明的方案。

（三）自杀关联行为的处理

自杀关联行为、尤其是教唆、帮助自杀的行为，如何处理，是刑法理论上存在争议的问题。我国实务上对于类似案件的处理在不同时期、不同地方结论不同。  

▪ 相约自杀的场合，如果均自杀身亡，不存在犯罪问题（张，周，黎，王）；如果相约双方各自实施自杀行为，一方死亡一方未得逞，未得逞者不构成犯罪（张，周，黎，王）；相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未得逞的，对杀死对方的行为以故意杀人罪论处（张，周，黎，王）。[11] 如果相约自杀一方仅为对方提供工具，则属于帮助自杀。

[11] 原因在于此时因果流程被行为人掌控。即被请求一方可以自主决定是否杀害另一方。

▪ 引起他人自杀的场合。需要区分对待：

a.正当行为引起他人自杀的，不构成犯罪。

b.错误行为或者轻微不法行为引起他人自杀的，不构成犯罪。

c.严重不法行为（如侮辱、诽谤行为）引起他人自杀的，需要进行综合评价，如果法益侵害达到犯罪程度，应以相关犯罪论处。

d.犯罪行为引起他人自杀身亡，不符合故意杀人罪犯罪构成的（如强奸引起被害人自杀），应按照该犯罪行为从重处罚。

e.少数加重结果包括了自杀身亡（如暴力干涉婚姻自由引起被害人自杀）的，应按照结果加重犯的法定刑处罚。

f.形式上的教唆、帮助自杀行为具有故意杀人间接正犯性质的，[12]成立故意杀人罪。

[12] 主要包括三种情形：欺骗、唆使不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人使其自杀的，凭借某种权势或者利用某种特权以暴力、胁迫等方式促使他人自杀的；行为人教唆自杀的行为使得被害人对法益的有无、情况、程度等产生错误认识，其对死亡的同意无效的。

 ▪ 对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的场合，我国司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。但在刑法理论上存在争议：

a.我国大部分学者持和司法实践相同的见解。其理由在于，教唆或帮助他人自杀的行为与自杀者死亡之间存在因果关系，是具有社会危害性侵害了他人生命法益并且违反社会伦理规范的行为，原则上应按照故意杀人罪或者通过增设教唆、帮助自杀罪对之加以处罚。与此相对，少数学者提倡否定说。[13]此外还存在着各种折衷说，譬如认为应当在个案中考察教唆者或帮助者是否表现积极、起到了较大作用，从而确定是否应当对之科处刑罚等等。

[13] 如冯军教授和陈兴良教授。

b.张明楷教授认为，中国人和西方对自杀的观念存在差异，国人往往不将自杀理解成行使自由，而是认为自杀是对现实不公的某种反抗，从而更关注“谁逼他自杀”、“谁应当对此负责”，而非“为什么自杀”，对此，司法实践的做法有一定合理性，但由于刑法实行罪刑法定原则，只有在具有刑法理论上的依据时，才能处罚教唆、帮助自杀的行为。目前学界的解释路径有一定合理性，但都可能存在疑问，[14]目前还需要进一步讨论，倘若不能找到合适的依据，就只能认为司法实践的做法违反了罪刑法定原则。

[14] 如将232条的“情节较轻”解释为包括教唆和帮助行为；教唆帮助自杀的场合行为人对自杀者具有基于先行行为的作为义务；采取单一正犯体系认为教唆帮助行为也是符合分则规定的构成要件的行为；采取纯粹惹起说同时承认没有正犯的共犯和没有共犯的正犯；采取最小从属性说认为自杀者的行为符合构成要件但没有违法性同时肯定共犯成立；将故意杀人罪的对象解释为包括本人等。

c.黎宏教授肯定教唆、帮助自杀行为的可罚性。他认为，故意杀人中的“人”包括自己在内，自杀也是杀人，所以教唆帮助自杀的行为可以作为故意杀人罪论处。特别是在我国当前若被害人已经死亡，事实真相查明很大程度上依赖于被告人口供，如果说参与他人自杀不构成犯罪，就可能为故意杀人罪犯的开脱提供渠道。[15]

[15] 黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年第2版，第217-218页。

d.周光权教授基于“法外空间说”认为，自杀属于“法外空间”，属于法律不予评价的领域。由于自杀不能被评价为违法行为，对于教唆、帮助自杀的行为，在现有立法体例下除非另设罪名，不应定罪处罚。但除具有间接正犯性质的行为外，如果是行为人而非自杀者在最终时刻控制、支配事态发展，即在结束他人生命过程中有积极行为的，则不是帮助自杀而是杀害他人。[16]

[16] 周光权：《刑法各论》，法律出版社2016年第3版，第18页。

e.王钢博士也否认教唆、帮助自杀行为的可罚性。他认为，自杀是行使基本权利的合法行为，是行为人意志自由的体现。如果承认客观归责理论，那么基于被害人自我答责的原理，可以较为简明地认为被害人的死亡结果不能被归责于教唆和帮助者。同时，虽然相对于教唆和帮助者而言，自杀者生命的终结意味着 “他人”的死亡，但是这种死亡结果并不能被认为是一种法益损害。因为成立法益侵害必然以特定行为侵犯了权利人对相应对象物或客体进行自主支配、使用和处分的自由为前提，虽然自杀伴随着生命的消亡，但其所表现的正是自杀者对自身生命进行的自由支配与使用，教唆或者帮助他人自杀的行为实际上并没有侵犯自杀者的生命法益。此外，从社会危害性、因果关系或者社会伦理的角度论证教唆、

帮助自杀行为应当受到刑事处罚并不妥当。既然自杀本身都难以被认定为危害社会的行为，就更不可能认为最多只有导致自杀可能性的教唆和帮助行为有损社会的稳定秩序；教唆与帮助行为确实与自杀行为和死亡结果之间存在着自然意义上的条件因果关系，但条件关系的存在并不意味着一定要对行为人科处刑罚，否则会使得可罚性范围无限延伸。只要严格定义自杀，确保自杀是自杀者自主决定的结果，不处罚教唆和帮助自杀行为就不会导致滥用的风险。[17]

[17] 参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的法律评价”，载《法学研究》，2012年第4期。

▪ 在行为人不作为的场合，即如果行为人发现被害人实施自杀行为，却不加以阻止或救助，是否应当构成不作为的故意杀人罪，也是一个存在争议的问题。

从表面看，行为人的作为义务可能来自于先行行为（教唆或帮助）、紧密家庭关系和医患关系。然而王钢博士认为，在以保障自由为己任的法规范中，被害人对自身权益的自由处分并不能成为限制他人自由的理由。既然肯定自杀是自杀者对自身生命的自由支配和处分，就不应当再认为他人有义务对之加以阻止。因为作为义务的目的与意义在于防止对被害人的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保护时干涉其意志自由，[18]作为义务的范围实际上取决于被害人的自主决定。基于此：

[18] 参见王钢：“自杀的认定及其相关行为的法律评价”，载《法学研究》，2012年第4期。

a.劝说具有自主决定能力的被害人自杀或者为其提供自杀工具不是可以导致作为义务的先前行为。因为奠定作为义务的先前行为至少应当造成了侵害法益的危险；如果是被害人基于自主决定使自己陷入了危险，则先前行为不产生作为义务。

b.医护人员当然应当救死扶伤，但医生同时具有“尊重患者”的义务。因此在涉及手术等对患者进行创伤性治疗的场合，只要有可能，就必须取得患者承诺。同理，在自杀者基于自身意志试图终结生命时，不愿接受甚至拒绝救助时，医护人员不能违背其意志加以救助。在必须尊重其自主决定权这一点上，自杀者与其他的 “普通患者”没有什么不同，不应该对其进行区别对待。

c.紧密的家庭关系也不能导致阻止自杀的作为义务。虽然夫妻之间存在相互扶养、照护的义务，但这种义务的成立范围同样应当受到对方自主决定权的限制。

因此，如果心智健全的妻子自主决定自杀，丈夫没有义务加以阻止或者救助。

需要注意的是，如果被害人出于自主决定实施自杀行为，但在死亡结果发生之前改变了自己的意志决定，那么行为人是否有义务对之加以救助？对此应当根据作为义务的不同来源分别进行讨论：

a.与被害人具有医疗关系的医护人员以及被害人的家庭成员此时仍然必须救助被害人。因为这些行为人基于特定的身份或者与被害人之间的特定关系而负有义务保护被害人的法益。虽然如前所述，在被害人自主决定选择死亡时，这种保护义务受到被害人自主决定权的限制而暂时性地被排除。但是，当被害人放弃死亡决定，重新需要保护时，便不再存在阻却保护义务的被害人意志。

b.如果行为人并非被害人的医护人员或者家庭成员，而只是之前教唆被害人自杀或者为其自杀提供了工具，则不负有救助义务。因为被害人的生命法益虽然处于危险之中，但是这种危险是由其之前自负其责的自杀行为导致的，不能在规范意义上被评价为行为人教唆、帮助行为的结果。

▪ 过失导致他人自杀的 （譬如没有保管好枪支或者危险物品，从而使得自杀者可以借此实施自杀行为等），也不应当受到刑事处罚。[19]

[19] 原因仍然在于，在过失导致他人自杀的场合，行为人并没有妨害自杀者自主行使意志自由，没有侵入后者的权利领域，所以法规范不能因此禁止行为人的相应行为。换言之，自杀者自由处分生命的行为不能成为对行为人科处注意义务的依据，此时不能认为行为人违反了注意义务。

（四）自杀相关案件的分析思路

▪ 相约自杀的场合：直接以客观归责理论，判断是否构成被害人自我答责（被害人支配因果流程+不存在意思瑕疵），如果构成，则行为人不成立故意杀人罪。

▪ 教唆、帮助自杀的场合：先判断教唆、帮助行为是否具有间接正犯性质，如果有，则构成杀害行为；如果无，则肯定被害人成立自杀，随即讨论教唆、帮助自杀行为的可罚性。

▪ 对于自杀的不作为，需要结合被害人意志，具体地考察行为人作为义务的有无。

四、故意杀人罪若干重点问题

▪ 以放火等危害公共安全的方法故意杀人的，成立放火、爆炸等犯罪和故意杀人的想象竞合犯（张，周，黎），原则上以故意杀人罪处理（张，周），但通常见解认为，放火、爆炸等犯罪才是重罪，仅在这些行为不足以危害公共安全的场合才成立故意杀人罪（黎）。

▪ 与故意杀人罪相关的法律拟制：

a.非法拘禁致人死亡（238）

b.刑讯逼供或暴力取证致人死亡（247）

c.虐待被监管人致人死亡（248）

d.聚众斗殴（292）[20]及聚众“打砸抢”（289）致人死亡

[20] 在聚众斗殴活动中，有些被告人致人死亡，有些被告人只是致人轻伤的，不宜一概以故意杀人罪论处。

▪ 未经本人同意摘取器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官，致人死亡或者具有死亡危险，且行为人具有故意的，成立故意杀人罪。

 

作者简介：

蒋浩天，西南政法大学2013级本科生。

本文责编：徐梦堃

本期编辑：Ben