漫谈公司合同理论 ——关于公司合同理论的读书笔记

Original 高济民青苗法鸣

全文字数 | 7530字

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公司法的合同解释实质是：以经济学的视角借助合同这一工具来考察与公司相关的法律关系。罗培新老师的《公司法的合同解释》中正是依这样的路径对公司章程、股东投票权等问题进行专题的分析，之后笔者又粗略阅读了《公司法的经济结构》一书，在阅读的基础上形成了本文。鉴于学识有限，本文不追求对该理论的全面阐释和突破，期望对该书的一些分析思路进行提取，结合一些体会心得，对公司合同理论及其具体分析范式进行总结。

概说：实质、价值与本土化的困境

正如上文所述，“合同解释”就是以经济学为视角，视角决定了解释的方向，对公司法的“合同解释”就是对公司法的经济分析；这也是为什么公司合同理论的集大成者弗兰克·伊斯特布鲁克大法官和丹尼尔·费希尔教授对其书的命名是《公司法的经济结构》而非《公司合同》。事实上该书的第一章之所以称之为“公司合同”，是因为其所想强调的是公司所涉及的诸多关系是意思自治的产物，这些关系的安排或是经过谈判和协商，或是直接由管理者或者投资者制定格式条款等[1]，而非法律的强制性规定。具言之，公司合同理论所称的“契约性”，实质是订立合同的自由、公司自治。

对公司的经济分析如果仅限于自由，那公司法与民法的差别就那难以体现，真正将两者划分出一定间隔的还是参与公司各方对更高效获得财富的期望。因此，经济分析要关注效率的提高，从法律经济学的角度来说，也就是交易成本的减少。美国经济学家科斯最早在“企业的性质”一文中从交易成本的角度揭示了企业内部治理模式优于纯粹市场交易的原因，交易成本成为法律经济学的核心分析工具。公司合同理论也不例外，并在此基础发展了三层交易成本的分析范式：公司管理层与股东之间、控股股东与小股东之间、公司债权人与公司之间。这三种范式的冲突都在于一方之利益的实现依托于对方，对方自利的机会主义行为反而损害委托人的利益。在股权结构分散的美国，公司合同理论为学者提供了分析这种冲突的工具，成为主流学说。

[1]【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第14页。

但是，其在中国本土化过程中却因为根深蒂固的民法思维而异化，导致误解产生。章程性质的争论放大了这种误解。若依民法理论观之，章程徒有“合同”之名，而无“合意”之实。根据合同法的一般原理，合同之成立需要双方意思表示合致。而公开公司章程在我国是普通多数决通过，章程修改的规则在国内外实证法上也多被规定为绝对多数决通过。在决议过程中，股东的“理性冷漠”和“搭便车”心理往往将不同意见往往藏入深处，待事后股东基于各种原因作出违反章程的行为，而将异议者的法律地位问题浮出水面。许多涉章案件，特别是限制股权转让案件中，一些法官以合同法上的合意规则解释章程，强调股东的一致同意，认为章程修改对异议股东无约束力[2]。这实际上是对公司合同理论的误解。有学者以“章程为自治法”的立场论述合意规则，驳斥了这种误解[3]，但由于立场问题，仍需要重新从公司合同理论的角度释明误解。

这一问题在美国理论与实践中不存在，因为这一理论旨在借合同之名、还自由之实，至于投票表决反而是政治民主在公司中的映射。有学者解释认为，可以修改章程的预期使异议者进行了妥协[4]。对此问题，首先要区分封闭公司和公开公司。就前者而言，成立的基石是股东之间的信赖关系，若彼此之间已经产生较大分歧，还要“忍气吞声地曲线救国”，是否大费周章，不如退出再重新选择；对于公开公司，如果初始章程不能反应其意志，只能说明其在制度初始章程时并非处于控股地位或者还不是公司股东，抑或其根本不在意章程是否反应其意志[5]，如果想要取得足以修改章程的控制权，则需要花费巨大的成本，这样的操作只对于资产雄厚的大公司有意义。

[2] 吴建斌：《公司冲突权利配置实证研究》，法律出版社2014年版，第124页、第140页。

[3] 吴建斌：《公司冲突权利配置实证研究》，法律出版社2014年版，第112页-第130页。

[4] 罗培新：《公司法的合同解释》，法律出版社2005年版，第140页。

[5] “公开公司中股东本身可能不在意章程是否体现其意志”的观点是何宗儒师兄在交流中提出，特此感谢！

退一步讲，公司法也为股东在公司经营与其预期产生冲突时提供了退出机制，为了修改章程而妥协未免勉强。即便存在个中缘由使异议者妥协，这其中的因果关系也不能构成有力解释。如前所述，“公司合同”之意在于自由订立合同，而公司法只是赋权性规范。赋权型的法律允许管理者和投资者自行填写选票以建立公司治理制度，监管者无需进行实质审查[6]。可见费希尔教授和伊斯特布鲁克法官的立论是建立在自由主义之上的，“公司合同”反映的是契约自由原则。这种自由通过市场机制实现。事实上即便是公司合同理论者不能否认，公司合同条款的改变不依靠全体一致同意而是依靠于投票决策[7]。结合该书的用语，至少可以认为公司合同关于治理体系的条款并不是真实的合同[8]。这些条款（主要涉及公开公司）能否如何真实合同一样完全被价格（包括股票价格）所反映，是疑问所在。根据两位学者所述的公司定价机制，股票价格由专业投资者所确定[9]，而他们需要研究公司的利润和前景。于是问题产生了：公司的治理结构多大程度上能反映公司的利润？以最近颇具争议的“双重股权结构”为例，这在众多理论家眼里会增加代理成本，而实证研究的结论并不一致。[10]也就是说，市场机制并不能解释一些投资者为什么接受公司的治理条款、这些条款如何对后加入者产生约束力。

对此，费希尔教授和伊斯特布鲁克法官承认，这些以非真实的合同展现的公司治理体系应当被视为共和政府[11]。但这一解释回避了公司合意机制的问题，只是抽象地约束力的问题；换个角度来说，用“共和政府”来解释约束力的问题也是因为“要约承诺”这种传统合同法合意机制解释力不够，而不得不在公法上寻求支持。公法上的决议制度，如议会的运作直至作出决议都更为成熟，可以成为公司法的借鉴对象。但是这种借鉴仍有经济学的基础，即克服共同决策行动的困难，减少交易成本。

[6] 【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第2页。

[7] 【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第17页。

[8] 关于“真实合同”的释义可参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2016年版，第19页。

[9] 【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第18页。

[10] 蒋小敏，美国双层股权结构：发展与争论，《证券市场导报》2015年9月号，第75页至第77页。

[11] 【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第18页。

基本框架：关系合同理论

公司合同理论认为，公司是长期的关系合同，这是对麦克尼尔关系契约理论的借鉴。麦克尼尔认为，关系合同是规划将来交换过程的当事人之间的各种关系[12]。定义中“规划将来各种关系”决定了关系合同中存在“计划”这一因素；而“计划”具有不完备性：包括对未来交换的有限认识、现存习惯和思维的惯性使然、对未来风险的低估。“计划”的不完备性是订立“计划”的系统性缺陷，不可避免。但是，关系合同的触发需要这样的立约机制——原始参与方的多数同意，这样的冲突就决定了关系合同始终处于变动之中，其对权利义务的安排始终是面向未来的、开放的。因此公司章程具有一定概率的可变更性，如果章程修改的条件苛刻，根据该国的资本市场环境难以达到，法院可以基于股东预期理论认定章程相关条款无效，从而适用公司法的相关规则。但这在成文法国家存在实践上的困难。[13]

值得注意的是，这一关系合同的修改可以依据当事人的事实行为推定其意思，不要求当事人必须做出修正合同的意思表示。罗培新老师以“空股”纠纷一案为例进行说明，当事人对彼此不符合约定的事实行为不表示异议，即认为各方下意识的同意改变了原来的“公司合同”。[14]

在这一框架下，公司的性质也往往被解释为合同束、合同的联结，这与大陆法系的法人说迥异。虽然公司合同理论承认公司的法律人格，但其目的在于承认公司财产的独立性，为公司提供“实体保护”，具体而言包括对公司财产的“优先权规则”和“清算保护规则”，原则上公司债务不波及股东个人财产，股东债务也不波及公司财产，两者泾渭分明。从这种意义上说，契约说与法人说的区分在于如何认识公司的主体性，不论是拟制体还是组织体。这一点使英美法与中国大陆在解散公司上态度相异：股东压制能否成为公司解散的事由。如果承认法人说，股东之间的纠纷不能危及第三人的主体性，所以《公司法司法解释二》第一条第二款中规定，股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。而采取公司合同理论的英美法将股东压制作为公司解散的原由，甚至更激进者认为法院可以依职权在认定股东压制的场合下解散公司（见后文“非自愿解散公司”）。

[12] 【美】麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第26页。

[13] 此处应有相关论述的出处，因笔者疏忽一时遗漏，带查证后补漏。

[14] 罗培新：《公司法的合同解释》，法律出版社2005年版，第396页—第397页。

分析工具

1.概述

笔者认为公司合同理论主要有以下三个分析工具：成本分析、公司法规则的性质分析、标准策略。这三个工具各有作用，又不是完全独立的。成本分析范式是公司合同理论的重要基础，为公司法学者发现公司纠纷的内在利益冲突提供了有力的经济学工具，并使公司法规则的性质认识和权力配置有了更可靠的依据。公司法规则究竟是何种性质，又应当如何配置，关系到公司有多大的自治空间，也关系到能否为解决当事人之间的纠纷提供妥当的依据。商事活动纷繁复杂、千变万化，商事法的规则必须要跟进商事活动的变动才能体现商法的灵活性，但成文的规则总有疏漏，或者有些商事活动的内在要求难以具体成文化，这时候需要运用标准策略，综合运用信义义务规则和商业判断规则，解决纠纷。另一方面，标准策略也是具有潜在威胁性的，这种“弱式”规则也具有降低代理成本的功能。

2.成本分析范式：集体决策成本和代理成本

成本分析最能体现公司合同理论的经济分析属性，前文也反复论述，仍值得再次思考。通常而言，交易成本包括集体决策成本和代理成本。集体决策成本是指股东在利益上存在异质性而产生的额外成本，包括艰难作出决策所浪费的成本和各方争议下次优决策所失去的可得的成本；此处的代理成本是狭义的概念，指企业为监督管理人员和因为管理人员的机会主义行为而承担的成本。从法理上看，两者关系紧密。由于股东之间存在异质性利益，如果想要就任何公司事务达成一致，就要在调查、谈判等事项上付出金钱和时间成本。然而，与其承担这么多成本做自己可能不擅长的事情，不如把大多数繁杂的公司事务交给少数有专业知识的代理人（即董事）来处理，自己只需就少数重大事项作出决议即可。此时股东需要处理的就是，确保这些代理人能为自己的利益尽职尽责。于是，减少集体决策成本的同时，也产生了可能的代理成本，但实践证明公司运作的效率总体而言是提高了。

笔者推测，代理成本这种分析范式虽然经济学在法学领域的延伸，但可能仍有法学上的根源。英国公司法学者高尔（Gower）教授曾研究公司法在确立公司行为方面的历史渊源，认为公司法原理最初源于合伙法，由于合伙人之间互为代理关系，因此代理法在作为合伙的规范模式时也成为公司法的根源。这一法律史的解读视角有利于我们理解代理成本中所谓的“经济学意义上的代理”。

3.公司法规则性质与公司一般规则的适应

依照传统公司合同理论，公司作为一个合同束，完全由合同当事人之间的合意进行个性化的定制，故而可以任意排除公司法的适用，公司法对公司仅具有补充价值。这源于传统公司合同理论者的理想化认识：有关公司治理的规则向所有公众都是开放的，因此不存在欺诈的问题，对任何规则的隐形违反都将被合意“选出”。反对观点认为，公司法是强制性规范，不得由公司排除适用。也有更为缓和的观点，爱森博格提出了类型化的公司规则范理论：依规范对象为标准，公司法规则可以分为结构性规则（公司治理架构）、分配性规则（公司财产分配方式）和信义规则（董事和控股股东义务）。以规范形式为标准，可以分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则。

相比于前两种理论，爱森博格的理论更具有参考性，对问题进行适当的精细划分有利于分析。根据这一理论，我们结合公开公司和封闭公司的特点，可以总结一些合理的规则配置方式。封闭公司中，当事人人合性较强，有更稳当的合意基础，更容易安排出符合自身利益的公司运作规则，所以结构性规则和分配性规则在公司法中主要以赋权性或补充性规则表现即可；而为了对股东权益和公司利益提供兜底性保护，信义规则为强制性规范更为合理。在公开公司中，公司所有权和经营权分离程度远高于封闭公司，股东“理性的冷漠”和“搭便车”心理更突出，代理成本和决策成本更高，在权力配置上需要倾向于股东，所以将信义规则和结构性规则主要表现为强制性规则。分配性规表现为赋权性或补充性规则。[15]

以上分析仅是公司法规则应然配置，反映了公司法规则的一些价值特征，最终目的是要处理公司法与公司一般规则的关系，为当事人划清意思自治的区域。

4.补充合同的标准策略:信义义务与商业判断规则

代理成本是公司合同理论永远无法回避的问题。在第一层代理成本中，董事是在为股东的利益行事，行事的多样性决定了合同无法列举董事的所有职责。订立合同后，处于信息优势地位的董事仍不免遭到股东的怀疑。董事消除股东顾虑的最好方式是作出承诺：努力并且诚实的工作。[16]这样的承诺确实过于宽泛，但也足以让股东安心，因为只要能证明董事的行为违背了信义义务就能追责。美国的大量判例告诉我们，股东们确实是以此为依据提起诉讼，让自私自利的董事承担责任。在这种意义上，信义义务作为一种事后的追责标准，补缺了事先监督（主要来自人力资源市场、控制权交易市场和企业相关的产品市场）的不足或乏力，具有更强的威胁作用。

这一标准专门在在合同未能明文涉及之处大展身手。那么违反信义义务是否有更进一步的标准？笔者认为，股东预期理论可以从正面与信义义务衔接上。参与方订立合同时往往会对合同的效果产生预期，最明显的就是所期望的法律效果和损害赔偿的可预见性限制。同样，在公司成立之初，股东对公司的安排也会存在预期，股东预期理论正是在此基础上强调对其的保护。

[15] 罗培新：《公司法的合同解释》，法律出版社2005年版，第112页—第114页。

[16] 【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第91页。

法律对股东合理预期保护，不仅是对股东合意的尊重，更是对封闭公司人合性的尊重。这里有两个原因：一是，封闭公司股东的预期一般都包括参与公司的经营，兼有经营者身份的股东对公司的预期不仅仅是如普通投资者一样希望取得分红或者投机套利；二是，封闭公司中，股东是基于彼此之间的信赖而成为合同的一方，信赖构成了股东的最基础预期，维护股东合理预期也就是维护信赖这一公司存续的基础。由此可见，股东预期理论如同信义义务一样是一种标准策略，赋予法官一定自由裁量权，规制管理层或者控股股东侵害其他股东利益的行为。

私力救济方面，股东预期理论为救济异议股东的评估权提供了基础：当公司将要发生重大变更（修改章程、公司合并分立、增减注册资本、出售资产等），持反对意见的股东可以行使评估权，要求公司支付公平价格回购其股份，然后退出公司。同时，股东预期理论也为司法介入提供了合理依据。美国的一些州规定，在“非自愿性解散”情形下，股东各方未就解散公司达成合意，在满足严格条后，法院仍然可以强制性解散公司[17]。这里“违背股东合意”的依据就是保护股东的预期。“非自愿性解散”条款掌握了公司的生死大权，对控股股东和董事都是极强的威慑，但由于严格条件的限制，处于“蓄势不发”的状态。此处的严格条件从另一个层面来说就是对董事或控股股东压迫行为的认定：是否违背了股东的预期。在Ebrahimi v. Westbourne Galleries Ltd. 一案中，被告（控股股东）行使公司章程赋予的权利，免除原告（合作股东）的董事职位和工资，法官基于衡平法上公平公正的理念，认为被告行为挫伤了原告的潜在预期，支持了原告的诉请[18]。

股东预期尽管存在一个一般标准，但仍需要个案的具体化。在“曹义诉江苏苏豪国际集团股份有限公司股权纠纷”一案[19]中，被告在股份制改革背景下颁布了内部职工招股细则，其中第12条规定：“职工调离本公司或死亡的，其所得股份无条件按原价转让给本企业内部职工，转让对象应经公司法定代表人同意。”在原告被除名后，公司为催告原告就将其股份转让给了其他职工。公司的转让行为违背了股东“自主转让、有偿转让”的合理预期，违背了招股细则第12条的约定，应当承担违约或侵权责任。

[17] 罗培新：《公司法的合同解释》，法律出版社2005年版，第119页。

[18] 罗培新：《公司法的合同解释》，法律出版社2005年版，第338页。

[19] 案例引自吴建斌：《公司冲突权利配置实证研究》，法律出版社2014年版，第162页—第164页

需要申明的是，股东预期理论固然可以帮助法官更精确地判断信义义务的违反，但仍射程仍然有限，不能完全阻止信义义务泛滥的危害。如果随意对董事会的决定提起诉讼，进行司法审查，那授予董事会公司经营权的意义就丧失了，甚至可能阻止对股东有利的商业决策。美国特拉华州最高法院通过大量判例建立起了商业判断规则，其中Smith v. Van Gorkorm一案提出了更具体的标准：商业判断规则只适用于在掌握充分信息的基础上做出商业决定的场合。[20]这实际将法官审查的对象转移到董事会应当掌握的信息上，这仍然是一个无底洞，而且掌握了足够多的信息不能认定董事就遵守了信义义务。所以该法院观点也有微妙转变：“完成某项任务的决定是否合情合理，正如其他经营事项一样，本质上也是商业判断问题。”

无论是信义义务还是商业判断规则，终究是公司治理的一种标准策略，体现了董事行为标准与股东行为标准的动态界限。这种弹性标准与商事活动的灵活性和复杂性相契合，构成了公司这一合同束的默认规则，在出现意想不到的问题时给合同补上漏洞。

一点反思

公司合同理论实际上贯穿着自由主义的精神，在期望市场机制调节“合同关系”的同时，又要面对一些系统性困境，最典型的的就是代理成本。代理成本的引入反映了经济分析范式在法学领域的大放光彩，其中经济学意义上的代理仍然要回归一些基本法学原理，如代理人需为本人利益行事。三层代理关系所隐含的复杂利益冲突不禁让人疑问：公司究竟为谁的利益服务，公司又在代表谁？在相关利益者理论中，公司似乎对谁都负有维护其利益的义务，但这恰恰又是其对谁都不负责的症结所在。而传统公司理论都坚持“股东至上”原则，似乎自身营利的目的仅限于股东利益最大化，董事会为股东的利益行事。但是往往也存在一些股东利益与公司利益冲突的情形，这时候董事会代表谁，为谁而经营公司？或许可以动态、发展的观点来看问题：公司处于复杂的社会关系中，牵动着很多相关人的利益，或者称之为“矛盾”，阶段性地看待“矛盾”中主要矛盾与次要矛盾的转化是非常有必要的。这在公司合同理论中也有体现，剩余索取权人始终与风险挂钩，在公司正常经营时，股东负担最大风险而享有剩余索取权；公司破产时，债权人负担清偿不能的风险而享有剩余索取权。但仍然不能完美回答上述问题。

公司合同理论的另一个思想基础——个人主义，或许是开辟另一条认识路径的工具。上述利益的归属都是个人，形成一个公司独有精神显得困难，更谈不上传承。如果说承认公司的主体性，甚至认为其在社会活动中产生了自己独有的精神，抹去其冷冰冰的赚钱工具的形象，那么公司的团体性和人情味就会凸显，所有人都承认这种精神并在生产合作中秉承这种精神，无论是董事高管还是普通员工都会为公司利益工作，从公司的营利中获得回报。这时，股东会的地位不再是公司的所有者，只是监督者，因为公司拿了他们的钱在做与他们无关的事情，他们对公司的最低预期就是不要亏损，营利之事则多多益善。最终结果是公司在为自己“战斗”，在公司分权机制上更倾向于董事会中心主义，因为董事会是公司“进行战斗的指挥中心”。这种认识路径建立在团体主义之上，解释的一个重点在于“何为公司的精神”。当然，两种对公司的认识并无优劣之分，只取决于坚持何种价值取向。

[20] 【美】弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第107页。

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