文献综述：过失犯的注意义务

编者按：

今天青苗推送一篇文献综述，本文详细梳理了过失犯理论下的国内文献，有利于读者把握过失犯理论的学说史及研究现状。

作者简介：王婉婉，西南政法大学2018级刑法学硕士研究生。

一、引言

过失犯理论自产生至今一直是引人注目的研究热点，尤其是在现代社会经济高速发展的过程中，过失犯呈现出愈来愈复杂的样态，对过失的认定标准进行进一步分析因而也变得非常有必要。较之具有主观不法过滤机制的故意犯罪，过失犯罪天然开放性构成要件的定位和非类型化的条文设定，使之对于归责层面的限定具有更高的规范性要求。从传统的交通事故出发，到如今大规模建设工程、大型设施的火灾事故的频发，再到医疗行为，在这些领域内，对过失的认定标准予以明确化已成为当务之急。“风险刑法观”理论的提出，也为过失犯理论的进一步发展增添了浓墨重彩的一笔。

过失犯构造理论重心的演变，是一个逐渐从主观转向客观的过程。未引进德日体系之前，传统四要件理论对于过失犯违法性的解读一直秉承着一个原则，即过失犯的注意义务仅为主观上的内容，具体表现为悖反刑法所要求的谨慎的生活态度。自引进德日刑法体系之后，注意义务的判断内容逐渐由主观转移至客观。本文所引用的参考文献范围广泛，既有国内外众多学者的刑法学专著，亦包含各个学者针对过失犯理论而发表的众多学术期刊。本文意在通过对这些文献中的观点进行梳理，从而总结出要点，找出过失犯理论中值得继续加以研究的部分。

过失犯理论经历了一个从主观向客观，从旧过失论到新过失论、到客观归责理论以及到如今一些学者提出的“风险刑法观”理念下的格外注重预防的全面客观归责的流变过程。本文的写作内容主要包括对过失犯的注意义务内容的发展过程进行细致梳理，从而作一个详细的考察。

本文主要内容包含以下几个方面：首先是介绍传统的旧过失犯理论，该理论在其发展过程中其注意义务的内容也经历了由主观向客观的转变，即由应受谴责的悖反刑法要求的不谨慎的生活态度向客观的结果预见可能性转变，但该理论中的相当因果关系理论和结果预见可能性等要素在审查标准上具有同质性（“定位判断资料+经验性标准”），二者间的组合实则为无效的重复审查，既不符合理论体系性的要求，同时也增大了判断的不经济性；其次是在旧过失犯理论上进行完善的修正的旧过失论，该理论认为只有具备发生构成要件结果一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为，引入了过失实行行为的概念，从结果出发，通过与结果之间实质危险的关联性对实行行为进行筛查；再次就是新过失理论的提出与发展，其特点在于对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反，才是评价上需要重点考虑的事实，对某些为维系正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险，如果难以避免，就在一定程度上允许其发生。惟其如此，才能对过失不法的成立范围有所限制。另外就是全面的客观归责理论的引进，使得对行为的客观层面的归责成为过失犯理论中最重要的一点；最后就是当下“风险刑法观”思潮下的过失犯理论愈有全面突破刑法理论的倾向，该理论主张在风险社会现状下，应彻底区分故意犯罪和过失犯罪的处罚根据，区分故意犯罪的意志归责与过失犯罪的规范归责两种归责类型，认为在过失犯理论中，对结果的具体预见可能性并非为责任主义原则所要求，隐隐有以所谓的全面客观层面上的“客观归责”取代主观归责（责任主义下的归责）的危险倾向，严重违背了责任主义的要求。犯罪体系需要维持大体上从客观到主观的判断程序，否则就不利于防范司法恣意并保障司法效率，但另一方面以个人能力为基础的客观归责判断可能会导致责任阶层的空洞化。本文的写作目的即希望通过对从传统到现代的过失犯的理论体系的梳理，总结出各个理论的优弊之处，找出现有理论研究的不足，从而为对过失犯的处罚找出一个相对更为合理的处罚依据。

二、正文

我国传统四要件学说中的过失犯理论认为，过失和故意一样，是人的一种心理活动，是人们对其行为会发生的结果所抱的一种心理态度。深刻理解过失的意义，是正确认定行为性质的必要条件。该理论认为过失是人的一种思维意识活动，和人对事物的认识相关联。俄罗斯教育家乌申斯基把注意形象地比喻为进入认识过程的唯一门户，不经过注意就别想进入认识领域。注意义务就是指人们将正确与错误、成功与失败的经验教训，经过加工提炼，科学概括，提升为国家法律，社会、团体、行业等的规章制度，明确规定人们行为时应当注意什么，怎么注意，如何合理调节、适时转移注意，如何排除干扰，防止注意弱化等等，将这些规定强化为责任，强制遵守，不得违反，这就是注意义务。[1]

但是，这种将注意义务界定为行为人主观上的心理态度很容易造成主观归罪，因此理论界在反思的过程中，注意义务的内容也逐渐从主观向客观转变，由很难其进行判断的行为人的主观态度向可以对其进行较为具体直观的客观方面的各种规范转变。在注意义务的内容由主观层面转变至客观层面以后，随着理论界更为深入细致的探究，其具体内容也在不断得以细化，从传统过失论所主张的以结果预见可能性为中心，到新过失论主张的以结果避免可能性为中心，以及到后来客观归责理论所提倡的从风险创设和风险实现两个层面来进行考量，随着引起理论界广泛纷争的注意规范保护目的理论的全面展开以及风险刑法观的提倡，过失犯的注意义务的内容不断得以细化，得以类型化，对行为的客观归责层面的引入，也为过失犯的追责体系提供了更加细致的判断资料及判断标准。

（一）传统过失论

我国早期对过失犯的认识经历了从对过失构成特征的简单法条分析到认识因素和意志因素的过失心理要素的内容描述，再到认识特征和意志特征的过失心理构造的法理阐述这样一个过程。传统理论将过失理解为行为人主观上的心理态度，试图从认识与意志两个维度，对过失犯的主观根据作统一解读。后来在引入德日理论体系后，过失的本质被确立为违反注意义务。不过仍与认识因素与意志因素联系在一起。[2]

传统过失论的特点在于重视结果的预见可能性。该理论认为只要行为客观上造成了危害结果，就考虑行为人有无结果预见可能性，如果得出肯定结论，便成立过失犯罪。当前通行的以结果的预见可能性为中心的过失犯理论，基本上等同于日本刑法理论中的旧过失论，而这种旧过失论又对应于德国古典犯罪论体系下的过失理论。

传统过失论重视行为人的主观心理态度。20世纪初，德国学者拉德布鲁赫等，已对传统过失理论专注行为人心理状态判断的构造进行批判。随后恩吉施和韦尔策尔分别根据法益保护和目的行为论等观念，相继向传统过失论发难。[3]

那么传统过失论为何如此重视对结果的预见可能性？有学者认为，对过失犯的认定其实是在做一种回溯性思考，即在结果发生以后，反过去看结果是否可以预见，如果不能预见，可能属于意外事件；再去看结果能否避免，如果结果难以避免，可能属于不可抗力；如果可以避免而没有避免，就需要去考察结果回避义务没有履行的原因，即是否存在预见义务，是否存在预见可能性。

劳东燕教授认为将对结果的预见可能性认为是进行刑法归责的核心要件，其背后的实质理由是，人们认为只有可预见的东西才是可支配的，预见可能性意味着支配或支配的可能性，由于支配的另一面是答责，要让行为人对具体的结果答责，前提是其对具体结果具有预见可能性，不然就有失公正。这是基于责任主义的要求，因为过失犯中对行为人的主观归责应当以结果的预见可能性为前提。[4]

主流理论如此看重主观要素的归责意义，如此重视对具体结果的预见可能，原因就在于其直接按照故意犯的模式来理解过失犯。正因如此，在对过失的理解上，人们仍以故意为模版展开理解。有学者认为，过失是到达故意这一心理状态的可能性，故其概念也由故意概念所规定。要成立过失所必须可能认识、预见的事实，和要成立故意所必须认识、预见的事实，二者实际上是相通的。

结果无价值与以之为基础的古典体系的理论基础是结果无价值论、心理责任论。根据旧过失论，故意犯的构成要件和违法性理论，可以当然适用于过失犯。故意犯和过失犯在违法性上是相同的，因为行为的违法性表现在侵害法益的因果惹起，二者的不同仅仅表现在责任方面。认识到法益侵害结果而实施一定行为的，应当承担重的责任，由此成立故意；对结果虽无认识，但具有认识和预见可能性的，责任相对要轻，因此，只能成立过失。

故意犯与过失犯在构成要件符合性与违法性阶段被认为并无本质差异，仅在有责性层面以行为人具有的主观意思差异而区分。行为无价值论与以之为基础的目的主义体系，虽然承认故意犯与过失犯在构成要件层面存在不同，但并不认为二者在不法类型或归责结构上存在重大区别。客观归责理论同样认为故意犯与过失犯可归于统一的不法理论。这是受到概念法学思维的影响。[5]而吕英杰副教授则认为在传统过失论中故意犯和过失犯具有同样的归责结构，但在客观归责理论下，二者的实行行为都表述为制造不允许的危险，但在具体案件中判断结论可能有所不同。故意犯中，主观意欲、目的设定对于实行行为具有重要影响，客观上低度危险的行为会因行为人的恶的意图与被害人的弱势地位而增加其危险性。这一点和过失犯不同。即故意犯和过失犯的归责的标准不具有同一性。[6]

[1] 魏克家：《认知过失犯罪》，中国政法大学出版社，2015年版。

[2] 陈兴良：《过失犯论的法理展开》，华东政法大学学报，2012年第4期，第37页。

[3] 许恒达：《合法替代行为与过失犯的结果归责：假设容许风险实现理论的提出与应用》，台大法学论坛，2011年第2期。

[4]  劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，中外法学，2018年第2期。

[5] 劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，中外法学，2018年第2期。

[6] 吕英杰：《论客观归责与过失不法》，中国法学，2012年第5期，第125页。

那么如此受重视的预见可能性包含哪些内容呢？对于预见可能性中所要求预见的内容，理论上有多种观点：张明楷教授认为预见的内容为刑法分则规定的作为构成要件要素的具体结果，这个具体结果是相对的，不一定非常具体；[7]黎宏教授认为预见的内容应为对构成要件结果的预见，以及行为与结果之间因果关系的重要部分；[8]黄荣坚教授则认为预见可能性的对象是该当于某一犯罪类型全部不法构成要件之事实，包括涉及负面构成要件的相关事实；[9]另有论者提出，预见可能性的内容是“作为故意犯有认识或者预见之必要的事实”，并进一步要求对具体的被害客体存在预见可能性；[10]还有论者提出，过失犯中预见的内容不仅应当及于特定的、实际受到侵害的具体对象，还必须存在高度的预见可能性。[11]藤木英雄教授提出危惧感说，认为行为人虽无具体的结果预见可能性，但对于结果的发生有笼统的、一般的不安感、危惧感，即可判定为有结果预见可能性，追究其过失责任自然就不成为问题。危惧感说是为了处理环境污染等企业公害事故而提出来的，其积极意义应予以肯定，但会过于扩大过失犯的成立范围，也可能会阻碍社会的进步。[12]周光权教授则认为具体的预见可能性说内的具体危害结果是相对具体的。其相对性主要表现在：一是行为人对自己的行为会发生刑法所规定的危害结果只需要有大致的预见即可；二是只要行为人预见到自己的行为可能会发生刑法分则规定的危害结果即可（构成要件结果和因果进程）。[13]林钰雄教授认为预见可能性中要求预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险，至于危险的现实化流程及实际发生的具体结果则不属于预见的范围。此处的注意义务，仅止于具有刑法品质的注意义务；无论是法定的特别规范还是契约约定或专业的伦理或管理规范，其所课予的注意义务，都要进行有无此种刑法品质的个别判断。[14]德国主流见解认为，在判断能否预见时，应当以其相应的交往圈中具有洞察力者的相应标准人格通常所具有的认识，或者他们通过可期待的询问或者具有可期待的注意力时能获得的认识为准。[15]

随着司法实践及刑法理论的发展，传统过失论仅注重主观要素以及将重点全部放在对结果预见可能性上的弊端逐渐显现，主要表现在以下几点：

首先就表现在如若只要求行为人对发生的结果具有预见可能性就成立过失犯罪，会不当扩大过失犯的处罚范围。

其次就是在传统过失犯理论框架中，存在无效的重复审查。按照旧过失论，对过失犯在责任阶段进行两次检验：（1）行为人是否违背注意义务；（2）行为人是否具有非难可能性，即行为人根据其能力是否能够预见结果的发生，从而具有实施他行为的可能性。但真正的问题在于：如果在不法阶段采取相当因果关系理论，在过失犯的责任判断中又将预见可能性作为核心要素，但是相当因果关系理论和结果预见可能性等要素在审查标准上具有同质性，二者间的组合实则为无效的重复审查。[16]

而相当因果关系理论也同样存在缺陷。相当因果关系，是指根据一般生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结果之间就具有因果关系。一方面，理论内部主观说、客观说和折中说的讨论集中于判断背景和资料的筛查，所提供的只是一种获取判断资料的思路，而非能够据以得出结论的准则。另一方面，经验判断和规范判断本身就是一组相斥的概念，相当性理论只是名义上奉行着规范评价的立场，实际上却拘泥于经验法则等存在论意义上的实施标准。“每个法官的相当都不太相当”。因果关系本就是一个自然因果律上的问题，它只能以机械的计算公式“如果没有a，就没有b，那么a就是b的原因”来解释事物间的逻辑关系，而进一步规范层面上的责任认定则无法拜托给因果关系。无论是以“相当性”还是其他词汇来限制因果关系，只能在理念上与条件关系作出区隔，实则并无操作的意义。

这种“定位判断资料+经验性标准”的组合式思路同样存在于结果预见可能性中。其内部主观说、客观说和折中说的分歧主要聚焦于判断资料获取视角的不同，在具体内容方面几乎可以跟相当因果关系理论相对应。

[7] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第288页。

[8] 黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第197页。

[9] 黄荣坚：《基础刑法学》（上），台湾元照出版公司2012年版，第377页。

[10]（日）桥爪隆：《过失犯的构造》，王昭武译，苏州大学学报，2016年第1期，第128页-129页。

[11]（日）西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第237页。

[12]（日）藤木英雄：《过失犯：新旧过失论》，学阳书房1981年版。

[13] 周光权：《结果回避义务研究—兼论过失犯的客观归责问题》，中外法学，2010年第6期。

[14] 林钰雄：《新刑法总则》（第3版），元照出版有限公司2011年版，第177页。

[15]（德）乌尔斯.金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第104页。

[16] 蔡圣伟：《刑法问题研究（二）》，台北元照出版有限公司2013年版，第20页。

这种内在审查思路的同质性，致使行为不法和因果关系两个阶段的组合判断根本属于重复的无效审查：在因果流程层面有相当性，一般“行为人所属特定领域的一般人”也具备预见可能性；“行为所属特定领域的一般人”能够预见的，一般也在因果流程判断中谓之相当。[17]

再次在既有理论的框架中，过失实际上也缺乏统一的实体内容。疏忽大意的过失一般被理解为“应当预见而没有预见”，过于自信的过失则被解读为“应当避免而没有避免”。疏忽大意的过失是没有认识的，之所以没有认识，主要是由于行为人在意志上的疏忽，这种疏忽是他的意志特征，也是法律所非难的对象；对于过于自信的过失来说，行为人由于轻率而未能避免结果的发生，这种轻率的意志状况是法律所非难的。[18]前者是从对危害结果的预见义务的角度而言，而后者则是从对危害结果的避免义务的角度来说，二者的定义角度并不统一。二元分化式的处理，面临着体系上的重大疑问。

最后就是预见可能性的体系地位也一直含混不清。一方面人们将预见可能性当作过失本身的内容，另一方面又在随后的因果关系与结果归责的判断中用到预见可能性，究其原因，在于传统过失理论未对过失的认定与过失的归责进行区分。实际上过失的认定与过失的归责指向的是不同的问题。预见可能性是一种其原理并不明确的判断基准。实务中存在为数不少的有预见可能性，但过失犯并不成立的情况。把过失作为责任要素，坚持结果无价值论，至少存在两方面问题：首先是判断程序上“不经济”。将过失仅仅作为责任判断，将过失犯的本质定位于预见可能性和预见义务，可能带来结论的不合理；同时也会使得判断很不经济，导致原本在违法性判断上早就可以完成的步骤，一定要推迟到责任判断中才能完成。其次是判断程度上不明确，预见义务中的预见可能性是一个程度概念，预见的对象从具体到抽象，跨度很大，有时难以判断，将其作为判断的重心，可能导致过失犯的成立范围太广。如果某种行为具有危险性，行为人对发生结果的危险有所认识，在结果出现以后，要反过来肯定其预见可能性是很容易的。如果将旧过失论贯彻到底，就会认为几乎所有的交通事故发生都有成立交通肇事罪的可能。其实，在现代风险社会中，很多适法行为同时伴随一些危险，这些危险是法律以及社会都允许的危险。根据“允许的危险”的法理（某一行为本身是包含危险的，但因为具有社会有用性，这种行为类型就一般性地得到允许），即便行为人对法益侵害结果的发生有所预见，过失犯是否一定会成立还尚待斟酌。[19]

（二）修正的旧过失论

由于传统的旧过失论存在扩大过失犯的处罚范围的极大弊端，有部分学者则对旧过失论进行了修正，由此形成了修正的旧过失论。修正的旧过失论认为，只有具备发生构成要件结果一定程度的实质危险的行为，才是符合过失犯构成要件的行为，即通过对过失犯实行行为的限定，将其责任要素的定位予以保留。[20]根据这种修正的旧过失论，是否存在过失犯的实行行为是构成要件符合性的问题，而是否具有结果的预见可能性，则是责任问题。张明楷教授认为我国刑法第15条是关于“过失犯罪的规定”，而不是对“过失”的规定。过失犯罪必然包含了客观的构成要件要素的内容，而作为责任形式的过失本身，要从心理角度来进行理解和认定。显然，结果回避义务和与结果预见义务是过失犯罪的两个要件，而不是过失本身的两个要素。[21]

针对上文中提到的过失犯缺乏统一的实体内容的观点，张明楷教授认为不存在所谓有认识的过失，过于自信的过失中所谓的“已经预见”并非真正的有认识，由于行为人否认了结果发生的判断，从整体上仍是没有认识结果的发生。“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”只是用作区分的表面的构成要件要素。[22]

但修正的旧过失论仍然存在弊端。修正的旧过失论仍然是从结果出发，通过与结果之间实质危险的关联性对实行行为进行筛查。修正的旧过失论虽然引入过失实行行为的概念，但由于仅着眼于法益侵害的危险，拒绝从行为基准或者违反规范的角度去限定行为归责的范围，仍未改变其偏重主观归责的构造。

根据修正的旧过失论，过失犯之实行行为总是跳不出附随于构成要件结果之怪圈，其说理在方法上有循环论证与颠倒归责顺序的嫌疑，无法为过失实行行为的认定提供任何确切明晰之标准；故而，直接以行为是否具有发生结果之实质危险为认定实行行为，为无意义之同义反复。[23]

[17] 吴尚贇：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，政法论坛，2018年第1期。

[18] 陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第200页。

[19] 周光权：《结果回避义务研究—兼论过失犯的客观归责问题》，中外法学，2010年第6期。

[20] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第284页。

[21] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第287页。

[22] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第291页。

[23] 郑世创：《过失犯构造问题探讨》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第28卷），北京大学出版社2011年版，第114页。

（三）新过失论

经过文章上述分析可知，无论是传统的旧过失论还是修正的旧过失论都存有弊端。社会背景下，现代工业造就了很多危险行业、危险领域，一旦事故发生就难以排除预见可能性，此时若根据旧过失论追究责任就会扩大处罚范围。

恩吉施认为，注意义务并非单纯内在的心理关系，而是一种用以规避构成要件实现的手段。注意义务的违反，属于与法益相关的行动准则，应当属于构成要件要素，而非置于罪责阶层处理。韦尔策尔则基于目的行为论对于过失不法内涵进行重构。过失行为是人的主观目的性的行动，是为了实施与法益侵害无关的行为，但仍违反了社会共同要求的避免规则。至此，客观注意义务违反下移至构成要件阶层进行审查，对过失犯的行为不法进行筛查，行为人的个别能力继续在罪责阶层作为罪责要素。这一审查体系被称为过失犯的“双阶理论”。（在日本被称为新过失论）[24]

新过失论并未完全抛弃预见可能性概念，而是在预见可能性的基础上增加了结果回避义务的要件，以此来判断过失的客观构成要件要素。结果回避义务，是指为了避免结果发生，站在行为人立场的一般人在遵守社会生活上所要求的一般行动准则时应该如何行动，以接近于这个社会的“标准行为”或者典型行为的义务，其核心在于强调社会对于个人行为的约束，以及个人对于社会准则的遵守。该理论认为，对于过失犯的成立，仅仅有义务预见、有预见可能性还不够，行为人即使对结果具有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，此时即使是出现了法益侵害结果，也不认为行为违法。换言之，行为虽然引起了法益侵害后果，但是，在履行为避免结果发生的社会生活上的一般注意义务的场合，行为是适法的，该行为人也不成立过失犯。在行为人没有采取适当的措施避免结果发生的情况下，将其作为过失犯处理相对更为妥当。新过失论将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。

新过失论的理论基础是规范违反说与行为无价值论。其主旨在于建立行为模式、行为规范。结果回避义务是一种基准行为，过失的核心在于不符合一定的行为基准，如果根据一般人标准，只要采取了对一般人而言具有合理性的结果回避义务行为即基准行为，即便具有预见可能性，由此出现的结果属于被允许的危险，并不具有违法性，由此限制了过失犯的范围。[25]新过失论否定犯罪成立是以客观的结果避免可能性不存在，从构成要件符合性（规范评价意义上的因果关系）的角度进行的。客观的注意义务、客观的预见和避免可能性等判断，实际上承担了过失犯的客观归责判断的任务。[26]换言之，“只有当行为中所蕴含的不受允许之特性在具体个案支配了结果是否发生时，才有在客观上坚持行为规范（注意义务）的道理，才能把结果的发生看成是行为人“干的好事”，看成是他的“作品”。[27]

对于在行为构成中包含着过失的行为无价值这一点，人们存在着共识。至于结果回避义务的内容，要根据处于行为人立场的社会通常人所应当遵守的社会准则来确定。作为违法要素的过失行为，是违背社会生活上的必要注意，偏离现存的社会通常行为准则的行为。既然是有别于故意的独立违法要素，过失就被专门用来表示行为人并非故意的特殊举止方式，对过失的判断就不需要推迟至责任中进行。周光权教授认为，新过失论在实行行为阶段就能够限制过失犯的成立范围，其中的结果回避义务概念内含程度较高的价值评价，能够妥当地解决过失犯的难题。[28]

正因为旧过失论仅仅以预见可能性作为判断标准可能带来过失犯处罚的无限定，新过失论才在预见可能性的基础上，对旧过失论进行完善，通过结果回避义务设定行动基准，并援引前置性行政规范及社会准则进行内容填充和类型化完善。并要求行为人履行结果回避义务，从而缩小过失犯的处罚范围。

新过失论的发展基础是被允许的危险理论。随着高速交通工具的发展，矿山、工厂、、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。这些具有法益侵害危险的行为，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，那么即使该行为造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论。在被允许的危险的理论基础上展开的新过失论，并不只是以结果回避义务为中心，而是重视对社会有用的行为，限定过失犯的处罚范围，这种限定是通过缓和结果回避义务来实现的。即为了社会的顺利发展，从防止危险的角度来看，并不要求履行绝对满分的结果回避义务，只要求采取达到合格标准的回避措施即可。例如，如果要求驾驶机动车的人过度地采取安全措施，就会造成交通阻塞，反而不利于整个社会的发展。[29]

 新过失论的特色体现在，对于社会生活上必要的、避免结果发生的注意义务的违反，才是评价上需要重点考虑的事实；对某些为维系正常的社会生活而实施的行为所伴随的危险，如果难以避免，就在一定程度上允许其发生。惟其如此，才能对过失不法的成立范围有所限制。换言之，行为仅仅造成损害，对于过失的违法性判读是并不足够的。只有行为造成法益侵害，且行为违背社会生活上的一般注意义务的场合，才是违法的。这样，过失犯和故意犯在违法性上就不相同。

在司法实务中，即便行为人有过错，但其履行预见义务结果仍会发生时，无论结果客观上多么重大，都不应该将结果发生的“账”再计算到行为人头上，而应果断地宣告被告人无罪，绝对禁止将有死伤就要有人对此负责的“维稳思维”用到过失行为处理上，不当地扩大过失犯的成立范围。

虽然新过失论与传统旧过失论及修正的过失论相比，在很大程度上限缩了处罚范围，但是该理论也并非完美无缺，其自产生之初就饱受争议。该理论的缺陷主要表现在以下几个方面：

首先是新过失论在其构造上，没有与具体的预见可能性相联系。新过失论也并没有确定下来如何设定行为基准，社会的行为准则中，有部分内容虽已被法定化，但没有成文化的规则更多，如果为了回避一定的法益侵害结果，要求遵守这样的社会的行为准则时，结果回避义务的内容就会与社会的行动准则完全相一致。但是，新过失论在设立“行为基准”时，舍弃了行为人本人的能力、经验、知识，脱离了结果的具体预见可能性，其“行为基准”必定是不明确和缺乏现实意义的。为了避免恣意的行为基准，新过失论便援引行政法规上的义务。于是，以引起一定结果为成立要件的过失犯，成为违反行政法规的结果加重犯。这不仅没有限定过失犯的处罚范围，反而扩大了过失犯的处罚范围。我国司法实践中的一些案件也能明确说明这一点。例如，在完全由被害人过错导致自身死亡的情况下，只要驾驶汽车的司机事后逃逸，就被认定为交通肇事罪。之所以出现这种明显不当的现象，一个重要原因就是将行为违反成文的行政法律规则作为认定过失犯的根据。另外即使是行政法规，也不能够穷尽具体场合的特别要求。事实上，遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，积极违背了一般规则，也可能没有过失。所以仅仅以是否违反行为基准判断有无过失，并不妥当。

[24] 吴尚贇：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，政法论坛，2018年第1期。

[25] 陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第481页。

[26] 周光权：《客观归责与过失犯论》，政治与法律，2014年第5期，第22页。

[27] 蔡圣伟：《“交通过失”与约稿》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社2010年版，第315页。

[28] 周光权：《结果回避义务研究》，中外法学2010年第6期。

[29] 张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社，2016年版，第284页。

其次，作为其主要的理论基础的被允许的危险理论本身也具有严重的缺陷，它发源于科学技术的发展、危险活动的增加。但是被允许的危险的理论主张并非符合逻辑的唯一结论，认为产业革命的发展、危险行为的增多要求采取新过失论，仅为一种价值判断，而非必然结论。人们完全可以从另一角度得出另外的结论。将部分人的价值判断上升为规范的观点与做法是非常危险的。

再次有学者认为新过失论以回避结果的发生为注意义务的内容，仍然是从结果出发定义行为，与新过失论行为无价值的立场相矛盾，并且违反结果回避义务也被其描述为“不采取结果回避措施”，这实际上是将过失犯的实行行为等同于不作为。[30]关于实施从基准行为逸脱的行为或不具有社会相当性的行为，何为基准行为、何为社会相当性极其模糊，尚待具体化，无法为过失行为提供可靠的判断标准，也不可取。[31]

最后，新过失论虽然强调过失犯的成立以违反行为基准为前提，但却没有对故意犯提出相同的要求，因此会导致因主观内容不同而对同一客观行为是否具有实行行为性得出不同结论。

（四）客观归责下的过失不法论

对过失犯的考察，有多种进路。通过对文章前述内容进行总结可以获悉，无论是我国的传统过失论，还是（修正的）旧过失论亦或者是新过失论，都不能很好地解决过失犯的注意义务这一问题，由此，便有学者提出了客观归责理论。

客观归责概念，最先是拉伦茨从黑格尔的归责思想中演绎出来，后经霍尼希引入刑法，直至1970年由罗克辛进行系统整合和理论革新，现代意义上的客观归责理论才得以成型。

客观归责的理论基础是禁止的危险，即在条件说的基础之上，当某一行为导致了一个具体结果发生的禁止的危险，而非允许的危险，或者制造的禁止的危险增加了行为对象已经面临的危险程度，或者通过制造另外一个危险来代替原来存在的危险，并最终使禁止的危险实现产生了结果，则该结果可以归咎于该行为。该理论认为，要对某行为实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现了不被允许的危险；三是结果没有超出构成要件的保护范围。

首先，行为制造了不被允许的危险。判断某行为是否为过失犯的实行行为，一方面要考察该行为在形式上是否符合既有规范、规则，另一方面还要考察其是否实质上制造了对于法益而言不允许的危险。但是在反对危险制造行为的同时，必须为国民留下自由行动的空间，以保持社会的活力。该自由空间即为刑法所允许的“基础危险”，此危险为社会所必须承受，只有超越该危险的行为才可罚。在制造危险的判断上，德国当前的通说仍是“一般人+特别行为人”的判断模式，应站在事前的立场，参考行政规则、交往规范等因素进行判断。若行为人的能力高于一般人，应该采用个别人标准；若行为人的能力相当于或者低于一般人，则采用一般人标准。危险判断的资料应分为判断资料（或判断基础）与判断本身：判断资料为事后查明的行为当时存在的全部客观事实，与一般人和行为人的认识能力无关；危险判断则应站在行为当时的立场，以具有正常智力与知识水平的理性人为标准，以一般人所掌握的经验法则进行判断。[32]

其次，是行为实现了不被允许的危险。进行客观归责的前提是，在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。若行为没有实现不被允许的危险，或者行为虽然对法益制造了危险，但结果的发生并非由该危险所致，而是偶然与危险同时发生，或者该行为并没有引起注意规范的保护目的所包含的结果，都不能对该行为进行客观归责。在危险实现的判断上，应站在事后的立场，考察结果避免可能性、规范保护目的以及介入其他因素时对于归责的影响。[33]

最后，是行为所造成的结果没有超出构成要件的保护范围。在通常情况下，只要行为制造并实现了不被允许的危险，就可以对其进行客观归责。但是，具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的，如果所发生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，便不能将结果归责于行为人。若行为人参与的是他人的故意的自损行为，或者被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为，或者是防止结果的发生属于他人的责任领域时，都不能对该行为进行客观归责。

林钰雄教授将客观归责理论总结为两点：一是事实因果与结果归责之间存在位阶，前者是后者的必要条件；二是归责层面以风险创设与风险实现为并列的两大理论支柱，行为人的行为制造了一个不被允许的风险，且这个风险在具体的危险结果中实现，才能将结果算作是行为人的作品。[34]

总而言之，客观归责理论将判断的重心由主观构成要件移至客观构成要件，大幅消减了主观构成要件在该当性判断中的必要性，犯罪重心因而转移至构成要件客观面向。

客观归责理论认为在认定结果预见可能性和结果回避可能性的过程中，必须把加害人与被害人的关系考虑进去，即考虑信赖原则发挥的作用，把这个思考路径确立下来了，信赖原则也就完成了它的历史使命。对过失处罚如果没有一个限制的话，很容易陷入结果责任主义的窠臼。[35]

信赖原则在客观归责理论中起到了不可小觑的作用。信赖原则是在考虑加害人与被害人的关系的前提下发展出来的理论，它是指在社会生活中的某些场合，应对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障的判断规则。它是通过第二次世界大战之前德国的判例所形成的原则，是随着现代汽车作为高速交通工具在社会中的普及而发展起来的关于过失免责的理论，是今天处理交通肇事等过失犯罪必须加以考虑的。根据信赖原则，在交通运输人员根据规则驾驶车辆时，只要不存在特别的事情，就可以信赖其他交通参与者也会遵守规则而行动。[36]

信赖原则认为，在特定情况下、特定场所中，行为人即便预见他人可能实施不正常的非法行为，也没有回避的义务，这就意味着信赖原则具有缩小过失责任的功能。西原春夫教授认为，信赖原则是为了从事实的自然的预见可能性中选择出刑法的预见可能性的原则，从一般人的立场来看加害人与被害方会采取适当行动的信赖是相当的场合，即使自然事实肯定预见可能性，也可以在刑法上认为不存在预见可能性，将其从过失责任中排除。

[30]（日）大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第200-201页。

[31] 吕英杰：《论客观归责与过失不法》，中国法学，2012年第5期。

[32] 陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，清华法学，2014年第1期。

[33] 吕英杰：《论客观归责与过失不法》，中国法学，2012年第5期。

[34] 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版。

[35]（日）西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲译，北京大学出版社2016年版，第123页。

[36] 周光权：《结果回避义务研究—兼论过失犯的客观归责问题》，中外法学，2010年第6期。

迄今为止，信赖原则逐渐在交通关系以外的社会诸领域得到承认，例如，在医疗行业，医生和药剂师之间就存在着信赖关系。但是在监督过失的场合，监督者对被监督者的信赖关系是否存在，是否需要否认这种场合下信赖原则的适用可能性，还颇具争议。

将客观归责理论用于解决过失不法时，注意规范保护目的理论在其中起着非同小可的作用。注意规范保护目的论，即指行为虽然违反注意义务并产生结果，但结果在行为所侵害的规范保护范围之外的，不能进行归责。注意规范保护目的，是指某种已经发生的结果，必须是行为人违反规范所要求的风险的实现，才可以进行归责，否则不能将结果归咎于行为人的行为。[37]

陈璇教授认为，现有理论完善的重点在于在风险实现阶段进行规范性归责标准的引入，过失犯的结果归责作为一种规范判断，必须抛弃单纯事实描述的标准，将重心回归到过失不法产生的根据—注意义务规范自身上来，同时还要逐步挖掘隐藏在注意义务背后的规范目的。[38]

但是对于如何认定注意规范的保护目的，众多学者之间争论不休，主要观点如下：

罗克辛教授认为只要阻碍这种后果的发生不是谨慎义务的保护目的，而仅仅是谨慎义务的一种保护性反应，结果的归责就是要被排除的。[39]许乃曼教授认为只有当结果归责本身能够放入一般预防的效力装置时，刑法上的归责在刑事政策上才有意义。许乃曼教授找到了各禁止规范的共同功能：一般预防功能，通过该功能许乃曼教授将规范目的提升成为一个可以统一解释“实现风险”的工具。但是这样解释恐怕过于空洞和粗糙，上位的法理依据作为共性准则，本身就是理论体系不言自明的基本原理，这种以一般预防目的为检验终端的路径，容易陷入“正确而无用”的僵局。[40]普铂教授认为，所谓注意规范保护目的，实际上是指规范具有防止某种因果流程发生的一般能力，对此应当排除该注意规范只是基于某种偶然因素而能排除结果发生的状况。[41]

林钰雄教授则认为注意规范保护目的的认定并非纯粹的法条适用或是封闭的逻辑演绎，要同时考虑社会、文化的现实演进及在此条件下刑法所能课予的义务极限，是一种动态的确认过程。这一观点实际上还是与一般预防目的相契合。但是规范保护目的理论提出的初衷，就是为过失犯罪经验主义的认定惯性提供稳定的规范补足。目的认定具有稳定性的前提下才能依托规范发挥指导功能，过分注重规范与时俱进的包容功能，会导致本末倒置。[42]

吴尚贇博士认为对于注意规范保护目的理论中的规范范围要进行限缩处理，仅限于分则罪名所对应特定社会领域中成文的特别规范，如法律法令或行政规章等，而不包括不成文的交往规范、社会准则。注意规范保护目的理论的适用本质上是一种规范内部的抽象化作业，需要对于注意规范本身进行目的提炼，并在构成要件目的的指导下进行相互印证，在功能上有着较之传统注意义务要件更高的规范要求。如果在范围设定上与通说的注意义务法源进行简单对接，会大幅削减这一理论的规范属性，并且架空其对于经验性判断的限缩功能，因此注意规范的范围仅限于具有通行效力的成文规范。[43]

检验规范的保护目的，其实就是在检验被实现的构成要件和防止构成要件被实现的安全规则之间是否具有一致的目的关联。在客观归责理论内部对注意规范保护目的加以探讨时，根据所处地位不同又下分为三个阵营：罗克辛、米勒、格赛尔及我国台湾学者林钰雄等持“风险实现判断标准说”，将注意规范保护目的作为风险实现阶层下位的判断规则；我国台湾学者许玉秀持“风险制造判断标准说”，认为规范目的关系是检测容许风险界限的基本准则；德国学者许乃曼持“客观归责理论上位原则说”，通过一般预防作为目的性指导原则解释规范保护目的的基本内涵，将注意规范保护目的提升为客观归责理论的上位原则，并以此统一解释风险实现阶段。[44]

那么客观归责理论与传统过失理论之间的关系如何，以及能否将二者进行融合呢？不同的学者对此有不同的理解。

山中敬一教授提出，注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两部分。违反结果避免义务，与客观归责论的制造风险相对应，判断是否违反结果预见义务，实际上是站在事前角度审查抽象的结果预见可能性；违反结果避免义务，与实现风险相对应，判断是否违反结果避免义务，是对已经发生的具体结果检讨其（事后的）避免可能性，即从事后的立场来判断事前的注意义务违反是否实质上增加了对于结果发生的危险性。为了判断过失的潜在的实行行为而存在的“危险创设”的关联，以事前的判断而决定；而为了结果归责而存在的“危险实现”的关联，以事后的判断而定。这样，即便继续采用注意义务概念，也能将其纳入客观归责理论之中。

[37] 吴尚贇：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，政法论坛，2018年第1期。

[38] 陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，清华法学，2014年第1期。

[39]（德）克劳斯。罗克辛；《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版。

[40]（德）许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不疑不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版。

[41] （德）英格伯格.普铂：《规范保护目的理论》，李圣杰译，载《民主、人权、正义》，台北元照出版有限公司2005年版。

[42] 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版。

[43] 吴尚贇：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，政法论坛，2018年第1期。

[44] 吴尚贇：《注意规范保护目的理论的本土化展开》，政法论坛，2018年第1期。

周光权教授认为传统过失要素与客观归责理论之间具有明显的对应关系。传统上作为责任过失（尤其是旧过失论）而存在的诸多要素，原本是想解决结果归属性、行为违法性问题，其侧重点在于为为客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，只不过在旧过失论中被错误归位到“责任论”部分。注意义务违反，对应制造法益风险—其下位规则是进一步判断行为是否“未制造风险”，或者“未制造不被允许的风险”。客观避免可能性则对应实现法所反对的风险。其下位判断规则包括反常的因果历程、合法替代行为等内容。客观归责理论通过“构成要件的射程”来解决被害人有意识地从事自我危害行为的归责问题，确定被害人与行为人客观上谁应对结果负责，这也是传统过失论试图要在责任过失中解决的问题。[45]

意大利学者帕多瓦尼将过失构成要素分为犯罪事实的非意志性、违反旨在避免损害法益的行为规范、遵守行为规范的可能性和遵守预防性规范的情况下危害结果可避免性四个方面，然后在第二个要素中探讨注意规范保护目的。[46]

劳东燕教授则认为传统上犯罪过失的诸多要素，原本是想妥善解决结果归属性、行为违法性问题，其侧重点在于为客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，属于客观归责论的范畴。从不法与罪责的角度来看，成立过失犯的决定因素在于，行为人在能够预见且应当预见的情况下，却没有避免构成要件的实现，而并非其单纯地有无履行预见义务。将预见可能性因素定位于客观归责层面的行为归责环节，并将预见的内容限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险，同时要求采取立足于行为时的一般人标准的立场，并不违背责任主义的要求，也不会导致所谓的结果责任。客观罪责论所谓的非难性，并非意指行为人对主观意思自由的滥用，而指向的是其未按法规范之要求而遵守安全标准并避免法益侵害结果的发生。[47]

刘艳红教授将注意规范保护目的理论与个罪结合，认为在交通肇事罪中，注意规范保护目的是判断违反交通法规行为与危害结果之间因果关系存在与否的理论，所要解决的是交通过失犯中因果经过的发展是否合乎法秩序的问题，这属于过失中的违法要素。[48]

前田雅英教授认为，规范保护范围理论所涉及的具体案件，从来都是相当因果关系论的对象。注意义务违反要素实质上就是在界定个人行为自由的界限，相当于制造法不允许的风险要素。同时结果预见可能性被分解至风险制造和风险实现两个阶段：在判定行为人是否制造了不受容许的风险时当然会考量到客观上对该种行为模式可能引发后果的一般性预测；而风险实现要素所排除的反常因果流程，则同样要运用到结果预见可能性的概念。结果避免可能性和信赖原则直接被客观归责理论收编为辅助规则。[49]

吕英杰副教授则是从对其各个要素之间的对比进行分别阐述的，首先是结果回避可能性，将其在两个意义上使用，（1）结果回避可能性是结果回避义务的基础。在这个意义上，缺乏结果回避可能性会否定注意义务违反。这在客观归责理论体系下，应属于行为归责—制造不被允许的危险的范畴；（2）结果回避可能性是条件关系的前提，也是因果关系的前提。在这个意义上，如果行为人没有违反注意义务，那么违反注意义务与结果发生之间就不存在因果关系，即不存在过失不法。这在客观归责理论体系下，应属于结果归责，即实现不被允许的危险。

其次是结果预见可能性，在传统过失论中，它属于主观责任的范畴，是过失责任的基础。客观归责理论只是改造了过失不法，而预见可能性对于责任阶段的判断仍是必要的。真正对预见可能性概念构成威胁的是注意义务的主观化、个别化倾向，该说主张注意义务的设定要以行为人个人的认知能力、结果回避能力为依据，这最终可能导致预见可能性的空洞化。

最后是结果回避义务，结果回避义务仍是以结果不法为核心，将没有回避结果发生作为过失行为的内容。只有结果归责才是事后的判断，是站在事后的立场考察行为所制造的危险是否在结果中实现。因此，虽然可以保留客观注意义务，却应该废弃本来在同一意义上使用的结果回避义务。[50]

张明楷教授认为注意规范保护目的理论应当引入我国刑法理论与司法实践，在结果不法的判断部分，应当借鉴客观归责理论的规范立场，即使是侵害法益的结果，还必须进一步判断该结果是否属于具体的刑法规范所禁止的结果，这有利于包括交通肇事在内诸多过失犯罪的妥当认定。[51]

陈璇教授则认为过失犯不法构成要件的基本框架是：其一，法益风险制造揭示了行为无价值，其具体判断内容是行为是否违反了注意义务（结果预见义务、结果避免义务），是一种以行为规范为根据的对行为自身属性的判断（事前判断）；其二，法益风险实现说明了结果无价值，其具体判断内容是结果与行为之间的常态关联、合义务替代行为、注意义务规范的保护目的，是一种对事物发展经过及其关联性的回顾。即使根据特别规范认定行为违反了注意义务，也并不意味着该行为必然构成犯罪。因为除了注意义务违反性之外，过失犯的结果归责还要求合义务的行为必须具备避免结果发生的能力。[52]

许乃曼教授认为用客观归责中的“制造不被允许的危险”取代客观注意义务违反不切实际，实际只是加以补充。制造危险的判断脱离不了注意义务违反的判断，因为违反行政规则、条理、习惯上的注意义务对于危险制造的判断具有指示性意义。罪刑法定原则要求只有触犯刑法才构成犯罪，违反其他规则只能作为判断资料。因此，在客观归责框架下应该保留客观注意义务，但不是用制造危险去补充、完善其内容，而是让其发挥本来的功能，即作为危险制造的判断资料，且仅限于是协助危险判断的资料。客观归责理论并没有提出陌生的标准，而是以无论如何能在构成要件层面加以解释的标准作为出发点，并且表示出能够在行为规范与结果发生之间制造出符合一般预防目的的关系。[53]

曾根威彦教授认为，客观归责理论的射程范围，已经超越相当因果关系论、实行行为论等构成要件该当性判断的内容，进入违法论、过失犯论、共犯论等领域，这是该理论引人注目的地方。规范目的范围本身就是客观归责的下位概念，规范目的范围的检验本身就是一种例外的检验。[54]

西田典之教授认为，客观归责理论的核心内容分别和实行行为性的判断、相当因果关系理论相对应。对于注意规范的保护目的问题，只要否定存在相当性，或者否定存在过失即可。[55]

吴尚贇学者则认为可以将注意规范保护目的这一归责标准从客观归责理论中分离出来，对国内现有过失犯罪研究链条进行有的放矢补强。但是需要注意的是注意规范保护目的与结果回避可能性在过失犯中的地位判断内容不同。前者是在肯定危险实现的前提下判断注意规范与法益侵害结果之间的关联性，是纯粹的规范问题；后者是在假定不存在注意规范违反时，考察危险是否会实现，核心是事实问题。具有结果回避可能性是判断规范保护目的的前提，但规范保护目的与预见可能性则分管不同内容，分管不同阶层。注意义务类型化必须事前抽象地确定，否则既违反罪刑法定原则，也无法达到一般预防目的。否定结果归责最终还是要从“规范保护目的”处找寻理由。[56]

[45]周光权：《客观归责与过失犯论》，政治与法律，2014年第5期。

[46] 陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。

[47] 劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，中外法学，2018年第2期。

[48] 刘艳红：《注意规范保护目的与交通过失犯的成立》，法学研究，2010年第4期。

[49]（日）前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第178页。

[50] 吕英杰：《论客观归责与过失不法》，中国法学，2012年第5期。

[51] 张明楷：《也谈客观归责理论—兼与周光权、刘艳红教授商榷》，中外法学，2013年第2期。

[52] 陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，清华法学，2014年第1期。

[53]（德）许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不疑不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第524页。

[54]（日）曾根威彦：《刑法总论》（第4版）。

[55]（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第85页。

[56] 吴尚贇《注意规范保护目的理论的本土化展开》，政法论坛，2018年1月，第36卷第1期。

那么如何理解经客观归责理论改造后的过失不法的立场？前田雅英教授批判客观归责理论是行为无价值的；罗克辛教授本人主张“在行为构成中包含着过失的行为无价值”，但他反对过分的行为无价值，认为“危险制造”总是属于结果归属的问题；山中敬一教授强调客观归责客观归责是从结果无价值的立场提出的“危险”概念，是对行为无价值的修正；甲斐克教授则指出客观归责既可以按照行为无价值的立场来解释，也可以按照结果无价值的立场来解释。

吕英杰副教授则认为对经客观归责理论改造后的过失不法的立场的界定的关键在于如何理解制造法不允许的危险。如果将危险理解为行为的危险进行事前判断，就比较偏重行为无价值；如果将危险理解为对于结果的危险进行事后判断，则比较偏重结果无价值。在重视实行行为本身的危险性以及将行为人的特别认知作为不法判断资料这一点上，客观归责与行为无价值更为接近。但客观归责同时也兼顾了结果不法的重要性，因为它重视行为不法与结果不法的关联性，这一点不仅体现在危险是否实现的判断上，还体现在结果是否属于注意规范保护目的的判断上。因此，可以说客观归责理论框架下的过失论是以行为无价值为基础、兼顾结果无价值的二元论。这也契合了罗克辛本人主张行为无价值但又反对过分行为无价值的立场。[57]

虽然客观归责理论在解决过失犯问题上作用显著，但仍有学者指出客观归责理论存有弊端。首先，客观归责论是在没有限定实行行为的范围与性质的前提下展开讨论的，换言之，许多案件是因为没有实行行为而不成立犯罪，而没有必要用客观归责论来说明其不成立犯罪；其次，客观归责论甚至将结果回避可能性、认识错误、被害人承诺、推定的承诺、过失犯等问题，作为客观归责的内容展开讨论，已经超出了构成要件符合性的判断；再次，客观归责论提出的归责基准，大多只是对其他领域的部分结论的归纳，换言之，由客观归责理论解决的问题，都可以通过实行行为、预见可能性、结果回避可能性、违法性判断、量刑规则等解决；最后，客观归责论的具体规则也存在疑问，有将证据问题与实体问题混同的嫌疑。[58]

但笔者认为客观归责理论的缺陷所在其实是作为其基础的条件说具有内在缺陷，有学者认为条件说缺陷在于会不当扩大原因的范围，但我认为其实是它的内在机制出了问题，如果不将条件界定在“实行行为”范围内，那条件理论根本无法运作，即要明确一点，那就是只有刑法中的实行行为才具有条件的资格。这里可能也有刑法中的实行行为只具有类型性而不具定型性的规定方式的原因。在此基础上，客观归责理论仍具有诸多价值。

（五）风险刑法观下的过失犯理论

劳东燕教授认为随着风险成为现代社会的重要特征，传统刑法理论及其内在视角的研究范式总体上显得零散，且无法很好地解释诸多问题（实行行为范围扩张、危险犯、过失犯及责任形式变更等），由此便催生了风险刑法。风险刑法是由外在视角（将公共政策引入传统刑法理论领域，使公共政策成为刑法体系的构造性因素）来审视刑法规范演变的实质。刑法是国家掌控风险的秩序利器，公共政策侵入刑法领域以近代以来刑法由报应向功利的转型为前提，是受到实用目的的本能指引，刑法根据公共政策不断修正自身的规范，以求完美地表达国家的政策意志。通过制度技术使规范适应变动的社会是现代社会的法律传统。[59]

    该学者指出，在风险社会背景下，预防成为一种独立的国家策略，由此导致整个国家行为的预防走向。一个预防导向的刑法体系，乃是新的社会治理机制的有机组成部分。就过失犯的研究而言，不能仅着眼于合逻辑性，也要关注合目的性或者功能性的问题。因此需要反思以具体预见可能性为构造重心的归责机制，传统的偏重主观归责的过失犯的构造，是否合乎当代社会的风险分配机制，是否合乎新的归责原理，以及能否有效回应刑法体系的预防需求？[60]

上文也已提及，该学者认为将故意犯与故意犯认定为同一归责结构其实是受到概念法学思维的影响。风险刑法观下的过失犯和故意犯应有不同的归责结构。[61]刑法是一个多中心的思想体系，任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪；为消解必要的错误纷争，有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性。[62]生活一直在变，要解决科学与生活的鸿沟，就要使概念适应于生活。[63]

故意犯对应的是归责论意义上的意志归责。意志归责将人的意志作为归责的核心，是否归责的关键在于行为及其结果是否是行为人意志的直接产物。外在的因果流程则是作为这种主观心理过程的流出物，构成意志支配的对象。因此，来自主体的意志不仅构成行为与行为人之间的连接枢纽，也成为决定行为不法与罪责的关键因素。只有当行为人在认识到其行为会引起为刑法所禁止的危害结果而仍决意实施行为时，人们才能认定其内心存在恶意而对其进行谴责。意志归责与目的主义所代表的主观不法论之间具有明显的亲缘关系，二者都是以一种先在于法的精神性存在作为构建的基础，认为评价体系的构建完全可以也应当以存在性的事实为基础。故意犯中，法秩序谴责的正是行为人主观上对意思自由的滥用。[64]过失犯却难以归入意志归责的范畴。从存在论的角度而言，过失犯主观上不希望甚至排斥危害结果的发生，该意志非但不能体现行为人的主观恶性，相反恰好体现其主观善性。[65]

在过失犯中，重要的是行为本身偏离法规范所期待的理性人标准，从而在客观上给法益带来不容许的风险，过失代表的是一种违反规范期待的不谨慎的行为方式。因此，过失犯对应的是归责论中另一种理想类型：规范归责。规范归责以法秩序的客观目的作为出发点，它是目的理性思维的产物，遵循的是新康德主义的方法二元论，属于规范论的范畴。规范归责判断的关键在于其违反规范的行为客观上给法益带来的不当风险。正是此构成决定行为不法与罪责的关键要素。[66]过失本身强调行为人与设想中的一般人之间的对比联系，属于一种客观性的过错，行为人实际上是因为可谴责地丧失其控制能力而受到惩罚。[67]

[57] 吕英杰：《论客观归责与过失不法》，中国法学，2012年第5期，第125页。

[58] 张明楷：刑法学（第5版），法律出版社2016年版，第180页。

[59] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，中国社会科学，2007年第3期，第125页。

[60] 劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，中外法学，2014年第1期，第79-82页。

[61] 劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，中外法学，2018年第2期。

[62] （美）乔治.弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第286页。

[63] 陈辉：《德国法教义学的结构与演变》，环球法律评论，2017年第1期，第158页。

[64]（日）山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第235页。

[65] 李居全：《论英国刑法学中的犯罪过失概念》，法学评论，2007年第1期，第125页。

[66] 劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法》，比较法研究，2014年第4期，第76-78页。

[67] 劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性的命运》，现代法学，2008年第5期，第53页。

过失犯属于规范归责的类型，在规范归责类型中，行为人是由于对风险状态具有客观的外在支配而受到归责，其归责结构以客观层面的归责作为构造之重心。在规范归责中，风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素，因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来。[68]与故意犯相比，过失犯更容易受到政治、经济、社会等外部因素的影响；一旦外部环境发生变化，尤其是社会经历结构性的变迁，则过失犯理论首当其冲地会面临调整与重构的需要。

传统过失论中过失犯中的预见可能性经常与预见义务纠集在一起。实际上，有关预见的问题应当区分为两个层面：一是应否预见，即预见义务的判断；二是能否预见，即预见可能性的判断。就两者之间关系而言，前者涉及规范性判断，后者则涉及经验层面的事实性判断；同时，只有在肯定存在预见义务的基础上，才需要进一步作是否具有预见可能性的判断，即二者存在严格的位序关系。同时必须在过失不法中考虑行为人的特殊认知与能力，方可避免罔纵犯罪。但行为人的特别认知虽属于主观范畴，但并非不法要素本身，只是作为危险判断的基准，真正的不法要素是以其为标准所确定的能够成为判断资料的客观事实的范围；一般人是行为人所属交往范围内审慎的自然人，与该审慎自然人的认知水平、行动能力无关的行为人自身特点不应被设置为标准人物的特征。危险实现的判断是站在事后的立场，充分考虑事后得知的所有情况的判断。制造危险与实现危险本来就不需要遵守同样的判断规则，也无需站在同样的立场使用同样的判断资料。[69]

传统理论对过失的界定，既有失公正也缺乏预防效果，其并未对过失的认定与过失的归责进行区分，实际上，过失的认定与过失的归责指向的是不同的问题。预见可能性不属于过失认定的因素，属于影响归责判断的因素。[70]另外，传统过失概念的现代意义对于危害结果所应负的个人责任概念提供了最佳理论性的说明，但是在实际结果上却是灾难性的，因为工业社会经济活动的现代风险，从来就不是个人可以控制及负责的，而是由许多人的共同作用所引起，很难由单一行为人所应负之个人责任，以及单一行为引起的单一因果关系加以说明。换句话说，现代分工以及技术过程的复杂性，是与针对特定生活范围能够单独掌握、并应单独负责的自主性个人，所设计出来的刑事责任的概念并不相当。[71]

风险刑法观下的过失犯理论在过失犯的归责判断中，将关注的焦点从对具体结果的可预见与否，转移到行为人的义务范围以及所违反的注意规范，发展出了当代以管辖思想为基础的归责原理，认为让制造风险的人原则上应当对风险现实化的结果负责，无论是从预防效果考虑还是从归责公正性角度而言，都是最优化的选择。[72]对创设风险的这种管辖，是基于这个原则：任何一个对事实发生支配的人，都必须对此答责，并担保没有人会因为该事实发生而遭到损害。支配的另一面就是答责。按照这一原则，任何人都必须安排好他自己的行为活动空间，从这个行为活动空间中不得输出对他人的利益的任何危险。以预见可能性为重心的归责机制有违这样的归责原理，无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。这样的归责机制既缺乏预防上的有效性，又可能导致归责上的不公正。[73]

但风险刑法观理论自提出至今，在我国一直备受批判，主要表现为以下几点：

首先，风险刑法的根基不稳。风险刑法从风险社会中引申而出，因此两个“风险”至少应具有类似性。风险刑法理论的最根本谬误就在于它曲解了风险社会理论，尤其是风险范畴的真实含义（现代化风险的不可控性），它更多的是根据“风险社会”的字面含义，将其理解为“有风险的社会”或“风险增多的社会”，这恰好迎合了当前普遍存在的焦虑和不安的社会心理，而未能明确风险社会的风险与传统社会的风险之间的“世纪性差别”，便使得风险刑法理论与风险社会理论难以对接，丧失现实基础。[74]

其次，即使认为风险刑法理论针对的就是传统社会的事故性风险，这些风险同样需要刑法积极应对，但是传统社会的风险加剧到何种程度才足以导致传统刑法重构，是否已经加剧到必须重构传统刑法的程度，风险刑法理论并没有给出细致严密的论证。问题在于如若没有风险社会理论作为其主张的正当根据，风险刑法理论何以如此轻易便完成了从传统刑法到风险刑法的“危险跨越”，何以能在自由与秩序的较量中轻易选择秩序作为其理论根基。[75]

再次便是假设风险刑法论者能够合理地解释风险刑法中的风险与风险社会中的风险是同一或类似的，风险社会之风险在当前古典工业社会的制度和框架下也具有不可控性，面对具有毁灭性的全球风险，当代社会针对传统风险所设计的风险控制手段非但无法化解它们，反而会成为助推其继续加剧的力量。风险社会危机属于系统危机，需要系统解决，而非能为刑法理论的重构而得到完全解决。[76]

最后是风险刑法理论论证矛盾重重。为论证其合理性，风险刑法理论引入目的主义犯罪论体系主张的规范责任论的罪责概念，引入客观归责理论（实为发挥使客观构成要件判断实质化的功能），但实际上德国学者具有预防必要性的罪责概念会限制罪责范围，而风险刑法的罪责功能化则会扩张罪责范围，无疑这是该理论论证的悖反之处。风险刑法理论提倡在立法上对法益进行前置性保护（过失犯范围拓展、行为犯处罚前置及不作为犯的边界扩张），但上述问题出现犯罪化扩大的趋势并非由风险社会的到来所致，因此与风险刑法理论也并无关系。

笔者认为认为风险刑法理论的提出在某种程度上确实是为了合理解释为何刑事立法在不断扩大犯罪圈，其价值目标也在不断向法益保护一方倾斜的倾向，但其也确实存在并没有很好地解释“风险”这一概念的根本性问题，作为一种理论目前它的确不能做到自圆其说，这是其根本缺陷，作为其导向的风险刑法理论尚且根基不牢，那么在此基础上展开讨论的过失犯理论也同样面临着崩盘离析的危机。

[68] 吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第52页。

[69] 陈璇：《论过失犯中注意义务的规范保护目的》，清华法学，2014年第1期。

[70] 劳东燕：《责任主义与过失犯中的预见可能性》，比较法研究，2018年第3期，第47页。

[71]（德）许乃曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉主编：《不疑不惑献身法与正义：许乃曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第524页。

[72] 劳东燕：《过失犯中预见可能性理论的反思与重构》，中外法学，2018年第2期。

[73]（德）乌尔斯.金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第101页。

[74] 陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，中外法学，2014年第1期。

[75] 黎宏：《对风险刑法观的反思》，人民检察，2011年第3期。

[76] 南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，法学研究，2012年第4期。

三、结论

从在刑法理论中发展出过失犯概念至今，过失犯理论便成为学者们研究的重点和难点，究其原则在于过失犯的注意义务是一个有待补充的开放性构成要件，鉴于刑法是与政治最为相关的法律，其法律后果也最为严厉，因而对于是否将行为人的行为作入罪化处理，应当是谨慎又谨慎的事情，这也就从一方面说明了刑法理论为何要不断精细化、规范化，而不能单纯地以所谓的“常识”来判断行为人的某种行为是否为犯罪行为。

本文通过上述对过失犯理论的发展历程进行梳理，发现不论是我国的传统四要件体系下的过失犯理论，还是后来经部分学者引入我国的古典刑法理论下的过失犯理论，亦或者是日本的旧过失论、新过失论，德国的客观归责理论下的过失不法论，都并非完美无缺，旧过失论的缺陷主要体现在如若只要求行为人对发生的结果具有预见可能性就成立过失犯罪，会不当扩大过失犯的处罚范围，并且在传统过失犯理论框架中，存在无效的重复审查。修正的旧过失论从结果出发，通过与结果之间实质危险的关联性对实行行为进行筛查，而新过失论则是通过结果回避义务设定行动基准，并援引前置性行政规范及社会准则对其进行内容填充和类型化完善，尽管路径迥异，但两派理论均以行为不法作为施力指点，对过失犯的处罚范围进行限缩。但是修正的过失论仍是从结果出发来定义行为，无法为过失实行行为的认定提供任何确切明晰的标准，而新过失论的前置性行政规范与社会准则的范围也缺乏实质的界定范围。风险刑法观下的过失不法论其实质上隐有以所谓的全面客观层面上的“客观归责”取代主观归责（责任主义下的归责），而主张一种严格责任的危险倾向，不问其主观罪过，仅凭客观上制造的风险确定其管辖范围，有违责任主义的要求，另外这种动辄以进入风险社会为由肆意扩大处罚范围的观点和做法是十分危险的。

相较而言，客观归责论在解决过失不法的问题上，其合理性较为明显，虽然众多学者对其理论本身展开诸多批判，但本文在前述已有所提及，客观归责论的诸多弊端，其实都是作为其理论基础的条件说本身存在的弊端，对条件说进行完善，即可化解此类问题。客观归责理论是在考虑预防必要性的前提下，主张在对行为人主观归责之前，先要对出现结果能否归责于行为人的行为进行判断，体现了刑法理论的精细化，更为符合刑法理论本身应该具有的谨慎品格。

另外，通过上文的分析也可获悉，客观归责下的过失不法论并没有全面抛弃传统过失论中的诸多要素，传统过失要素与客观归责理论之间具有明显的对应关系。其核心内容在于将传统过失论的诸要素进行分类，一部分为危险判断的资料，而另一部分则为危险判断本身。传统上作为责任过失（尤其是旧过失论）而存在的诸多要素，原本是想解决结果归属性、行为违法性问题，其侧重点在于为为客观违法性的判断提供依据，而不是为了确定个人责任，只不过在旧过失论中被错误归位到“责任论”部分。注意义务违反，对应制造法益风险—其下位规则是进一步判断行为是否“未制造风险”，或者“未制造不被允许的风险”。客观避免可能性则对应实现法所反对的风险。其下位判断规则包括反常的因果历程、合法替代行为等内容。

但是客观归责下的过失不法论并非完美无缺，整体文化的抽象性决定了理论上的研究不可能绝对精准化，如果过分追求一劳永逸的终极处理标准，只能将标准本身不断上溯至抽象原则，并不现实，但其下位规则仍需要不断对其进行细化，如危险创设的判断资料并未明确，注意规范的保护目的的类型化也尚未提出确切类型，但是也应逐步厘清规范目的的边界，为实践中的经验主义提供精确化的规范标准。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 张睿哲