《法学思维小课堂》第一课读书笔记

作者简介：周志凯，山东政法学院经贸法学院2017级本科生。

前言

这一部分的目的是阐述为何Puppe教授将这么几章内容整合成所谓的“第一课”，一个显而易见的回答是这一部分都是关于〔法律概念〕的。但是这个回答过于粗疏——法律概念的研究可以有不同的角度，不同角度的研究未必能够逻辑连贯地整合到一起去——就像对法律的研究就有内在进路与外在进路之分，但是两者“关注的问题，运用的语言以及采取的方法完全不同”[1]。所以正确的回答应该从〔研究角度〕或者说〔语境〕入手。本书所关注的议题是法律方法论，研究的角度自然是法律方法论。下文将以分析进路的法律方法论概念体系进行论述。[2]

法律方法论是关于法律适用的证立层面的理论（关于法律论证或者法律推理的方法论，法律论证指举出理由支持某个法律结论的过程），法律适用的典型模式（规范性的模式）是运用[由构成要件与法律后果]组成的法律规范的中的[构成要件]来评价案件事实，完成一个被证成的涵摄（这里不引入法官法这样复杂的情况）。

证成的层次包括外部证成与内部证成，[原则上]外部证成是指对构成要件正确的解释，而内部证成涉及逻辑有效性的难题，基于本书的内容，我们需要着重注意完备性[3]这一要求。有时候我们经常用涵摄来代指内部证成，但是笔者认为被证成的涵摄包括了内部证成与外部证成。内部证成与外部证成的实现保证了推导出相应法律后果的合法性。而构成要件由概念组成——对构成要件的解释可被分解为对概念的解释，所以法律适用的工作主要是概念涵摄。

“第一课”围绕概念涵摄这个议题展开，概念涵摄的核心难点（point）是内部证成与外部证成的工作，本书的“第一课”便聚焦于这两个难题。另外，本书所处理的是法律方法论这一“一般法理论”的议题（或者说，“元理论”——克莱默语），其不能完全解决部门法教义学所关心的具体概念涵摄工作（如“财产损失”）。这样两个“一般性”的议题（内/外部证成）需要存在哪些具体的难题呢？至少如下几项是必须要考虑的：

1.如何获知概念的内涵；

2.概念与事实建立联系的方式（如“符合”亦或者“评价”？“或有或无”亦或是“或多或少”[4]？这基本是一个概念类型问题）；

3.完备性方面的要求——这涉及涵摄所依赖的演绎推理在形式上是否足够充分；

4.作为面向实践的学科，在精细分析之余，应当考虑以简便为导向的技术性技巧。

“第一课”就是对上述问题做出的回答。第一章在开篇简要证明了法律人的工作核心是“对概念定义的准确理解，从而检验能否将事实涵摄入概念中去”后，便引出来第一个问题——如何确定概念的正确含义，并讨论了自然主义与规范论的争议。

而后下文依次在第二章与第三章介绍了〔概念的意义〕、〔形式〕的内容，这里涉及的议题是对概念的分类。当然这里并不处理概念的所有语境下的分类——我们关心的只是对涵摄工作产生影响的分类，涵摄是概念与事实命题间的联系，我们这里的关心的分类主要聚焦于“与事实建立联系的方式”。比如描述性概念、评价性概念、论断性概念的区分是基于这么一个现象的存在——检验给定事实能否被涵摄入上述三类概念中去，需要对事实进行不同的处理。在描述性概念以及论断性概念的情况下，法律适用者只需要进行[是否符合]的判断，但在评价性概念下，适用者需要对给定事实进行评价。在论断性概念的情况下，适用者判断能够[符合]后，其应当认定另一个事实的存在，而这个是描述性概念不具有的性质。这是第二章单独成章的理由（下文在具体论述的时候，这部分从简）。分类概念与类型概念的区分也是殊途同归，定义概念要素联结方式的不同也会影响涵摄工作的具体展开，如类型概念由于存在可层升的要素，因此在涵摄时应当对事实进行程度的判断。

第四章Puppe教授又讨论了定义经常失败的原因——因为这会引出内部证成中的完备性难题——毕竟定义失败意味着概念的不清晰，而第五章就主要讨论如何解决完备性难题——概念锁链的创设，以及如何运用概念锁链应对不清晰或者有争论的概念定义。后者主要是一系列技术性的技巧。

以上是对〔第一课〕的内在结构的论述。

一、法律人为什么要为概念争执？

（一）法学中概念争议的重要性

在描述性科学中，原则上，人们可以用不同的概念描述同一个事实，学者可以任意地为其首次使用的概念下定义，这种现象叫定义上的任意性。定义的任意性意味着定义的无创造性，如我所画之“a画作”的内容可以被我其命名为x，从此我就可以以x来指称它，x的定义便是这张画的内容，它的性质与x这个名称无关，我可以描述、研究画作内容的任何性质。其无一是从x这个语词中推导出来的——换言之x这个语词于我的研究没有关联，我可以将其替换为w、t、o等任何语词。

但是在实践哲学〔文中等同于伦理学〕以及法学研究中，情况则有不同。当我们面临确定的人物b实施的行为a〔假设事实认定无疑义，尽管事实认定为法律工作的核心工作之一，但法律方法论原则上并不关注这一诉讼法上的难题，而是只关注法律适用问题〕，另假设两个人辩论a行为是勇敢还是怯懦，显然这里的核心议题是如何理解勇敢与怯懦，对两个概念的不同理解将导致人们对主体b的a行为的不同评价。法律人的工作更是如此，某个特定案件能否被相应概念涵摄直接决定相应法律后果能否适用于特定案件——法律人的主要任务是运用由构成要件与法律后果组成的法律规范评价特定事实，而这个工作最终呈现为构成要件切割而来的单个概念的涵摄工作（前文提及，这里从简）。

（二）如何达致对概念的正确理解

实践哲学与法律工作的如此性质，引出来了下一个问题——应当依据什么标准来确定对概念理解的错对之分，毕竟这直接关乎法律后果的选择。追溯理论史可发现，就这个问题，有两种对立的观点出现在刑法理论上。

1.自然主义进路

一种被称为自然主义的方法论立场，其主张〔实际世界就是以一种已完成且相互区隔的形态存在，并且哪些东西属于或者不属于一个如此地形态，是先天自始就确定的，一个具体形态的概念必须完整地描述实际事物的具体形态，否则，这个概念就是错误的〕。

比如（如书中所举得例子）一个竞合论的例子。哥哥暴力与自己的亲妹妹进行性交，这同时该当了近亲性交罪与强制性交罪（刑法所称竞合者，系指行为实现多数刑法规范，而各规范均确实存在，为使得法律的评价标准得以确实适用，以决定罪刑关系，就所实现之规范间，取适当之法律效果），是否应当数罪并罚？李斯特提出了反对意见——这个反对意见就是基于自然主义的——由于只存在一个实际的强奸行为事实，因此只存在一个犯罪，也就是说，〔一个犯罪〕就是描述了一个实存的行为——〔这个行为当然要满足其他条件才构成犯罪〕，规范意义上的两个构成要件被该当，〔正如Binding所主张的那样〕，脱离了实存层面〔或者自然主义层面〕的支持是无意义的，也就不值得考虑，因此（李斯特主张），不能数罪并罚。

再比如，Welzel的方法也被认为是自然主义的，Welzel主张法律评价何种事实以及其愿意用何种法律后果与之想联系，这是法秩序自己决定的，但是，法秩序若想要在构成要件仲对该事实加以类型化，那它就不能对这种事实本身作出改变，法秩序只能描述这种事实，这种事实是一切可能之法律评价的基础。[5]在其找到了前在于刑法体系的物本逻辑结构（或者说自然基础）——目的行为——后，目的行为就会决定性地决定〔故意与过失的概念〕、〔构成要件错误与禁止错误的区分〕、〔不同错误形式的处理〕等问题。[6]

2.对立的进路

当代的理论已经不再认为上述方法的具有当然的正确性（罗克辛教授的《刑事政策与刑法体系》被认为是这个进程中重要的作品）。现代方法论上认为，我们必须自己形成并界定我们的概念。具体用什么标准呢？

Puppe教授总结了三个标准：

（1）立法者对于这个概念的使用方法，但是其很难完整，多义性模糊性以及立法当时未出现的情形在所难免；

（2）一般的语言使用习惯，这构成了解释的最外围限制，原本的解释与法官法中的类推适用以此为界[7]。这个论据也具有不完整性，毕竟语言本身的性质使然（如著名的语言的开放结构命题）；

（3）第三个标准是目的论标准，从实践后果出发去论证概念的定义，需要注意的是，这样的论证需要额外证立相应的实践后果是好的，否则便构成循环论证。强调法教义学“至少间接地是法律政策的产物，或者说结晶化的法政策学”[8]的新评价法学语境下的法学方法论对规范目的论据给予最高的地位，在刑法领域，作为新康德主义复兴产物的目的理性犯罪论体系是对这一思潮的回应——这是一种规范论的立场。

   当然，对法律政策以及规范目的的强调，不意味着否定文义要素的价值，规范目的要素原则上应当在文义的范围内。可以说，不尊重文义要素的论证力、不承认其作为法律推理出发点（在这里是指对概念正确意义的把握），是对法律性质的重大误解。[9]

二、法律概念的意义

这里的〔意义〕是什么意思？这里的意义应当是指〔内容〕，不同的内容指向了概念运用的不同方式（主要是与事实建立联系的不同方式），而这就是概念的功能。[10]下文将会展现，描述性概念、评价性概念、论断性概念的区分价值就在于，三者运用方式不同，描述性概念运用到具体事实上有真假之别，而评价性概念在运用时需要对给定事实予以评价，论断性概念在运用时则是基于特定描述性事实的存在而认定另一事实的存在。本章的目的在于依据概念所起到的功能将法律概念进行类型化。

（一）描述性概念

从法律规范与概念致力于调整特定对象这一意义上说，所有法律概念都是规范性的，但是这并不妨碍有些概念的内容是描述性的。

描述性概念意在描述事实，其特征在于将之运用到某些情形上有真伪之别——这是判断一个概念是否是描述性概念的标准。当概念成功描述了事实命题时，我们即可认为事实实现了概念。

其描述的事实可分为自然事实与制度性事实，由于制度性事实的认定需要精神性的理解，甚至，自然事实的认定也脱离不了人的理解。因此，不能认为[是否需要精神性理解]是判断是否是描述性概念的标准（一种传统的理论是如此认为的）。

（二）评价性概念

Puppe教授主张评价性概念的定义是表达评价的概念，一般认为是包含对事物价值判断的概念[11]（如《法学方法论前沿问题研究》），以一种特殊的方式指涉被评价的事实，被评价的事实本身也是评价意义的组成部分。

如何理解这里的意思呢？笔者意图从原文的例证中对评价性概念的运用所出现的后果做一个类型化的工作（如下），然后以勇敢这个评价性概念的运用为例，说明为何会出现下述情况：

①一个评价主体不可能对两个相同的事实做出不同的评价，除非其误解了评价的意义或者自相矛盾；

②不同的评价主体可能采取不同的评价标准（比如对勇敢这个评价性概念有着不同理解），这样，同一个事实，几个主体的结论可能是不同的；

③几个评价主体共享一个评价标准（对勇敢这个评价性概念有着相同的理解），则与①的结果一致——实际上①与③是同一种情况。

a在c状况下做了b行为，能否被认定为勇敢呢？由甲来评价此事，甲认为a是勇敢的，他可能会说:“毫无疑问，在c状况下做b行为，这就是勇敢的体现”，但是乙可能会如此反驳:“在c状况下，只有做t才是勇敢的！”显然，在他们眼中，勇敢这个词是与一定的事实联系在一起的——不存在没有事实的评价，拥有不同评价标准的两个人是将不同的情状理解为勇敢，当a的行为不属于他们会认为是勇敢的情状时，他们就会反对〔a是勇敢的〕这个命题。

拉兹在<Practical Reason and Norms>中论述价值理论（value theory）所要处理的问题时的主张是具有启发性的，其比较不同的实存的或者可能出现的情状（actual or possible situation）去决定何者是更好的[12]。另外，仍有一个夸张的例子能够有启发性地揭示评价性概念的[以一种特殊的方式与事实联系]的属性——完全通过描述性的事实来定义评价性概念在逻辑上是可能的——罗列所有勇敢的情形，只不过由于事实太多样以及价值分歧的存在，在现实上难如宇宙中捞针。

上文笔者一直以不同评价主体的争论来审视我们的评价难题，其实这样的做法具有危险性，因为这样的做法只是帮助我们理解事实如何与评价性概念建立联系（再一个原因是笔者讨论的实例都是简单情形），但却容易让人忽略实践推理的真实样态，以为这就是我们遇到的难题的全部，从而忽略评价性概念运用的复杂性。

其实上文仅仅说出了运用评价概念的其中一个难题——就同一事实的评价人们常常存在评价分歧。一个评价主体在许多情况下往往面临更困难的情况，一方面，上述两个人之间发生的问题很有可能仅仅发生在他一个人身上——他不知道如何正确评价一个事件；另一方面，也是更为重要的，他常常发现他要评价的行为由好多事实片段组成，这些片段支持了不同的结论，我们还是讨论文本中的例子。在瓦斯即将爆炸的情况下，矿工逃跑而不是留在坑道中提醒其他工人的行为是否是期待可能的？（期待可能是一个评价性概念）矿工具有的身份可能会支持否定结论，但是坑道巨大的危险性可能会支持否定结论，难题不仅仅是有理由认为[不能对同一个事实片段有一个确证的评价]，总之，在这些复杂的情况下，只有权衡才能得出结论。

那么评价与权衡能够被完全理性化吗？这个问题决定了我们在处理评价概念时能否实现理性化。在这个群魔乱舞的时代，很少有人坚信存在肯定答案，我们都认为价值决定的工作具有极强的非理性面——整个评价性概念的运用都充满了非理性化。而这直接导致的后果就是法官判决的恣意。

但是，这样的意识形态并不意味着其就没有理性化的可能，权衡是有公式遵循的，只有将这个过程尽可能地展示出来，才能保障判决的公平性和法的安定性、论辩的可能性。立法者为了不使价值判断的存在损及法之安定性，常常以描述要素来定义评价性概念，行为能力的规定是典型。

另外，原文中存在一句“这些概念（指评价性概念——笔者注），也常被称作是规范的概念”，笔者并非要主张本书犯了错误——笔者认为这只是多义性导致的问题，而是要提醒，我们常常在另一种含义上使用规范性概念（需要注意的是与原文所用之规范的概念不同），按照克莱默教授的《法律方法论》上的总结，除了评价性概念以外，规范性概念还包括法律专业术语[13]。另外，确定性法律概念与不确定性法律概念的分类也常常与评价性概念建立联系，在这里，Puppe教授的论述与通说保持了一致，评价性概念往往是不确定性概念，但是不确定性概念还包括描述性不确定性概念（任何一本法律方法论的教材都区分了多义与模糊两种类型）。

（三）论断性概念

这种概念存在于人们基于某一个事实的确认来认定另一个事实。规范罪责概念是刑法学中典型的论断式概念，通说理论认为罪责是指行为人辩识其犯行之不法的能力以及依据其辩识而行动的能力，简单来说就是具有他行为（不从事不法行为）可能性。要完整证明行为人有罪责，需要先回答人类是否有行为自由这个根本性问题，然后还要回答行为人在当时是否是具有行动自由的，这几乎不可能，因此当代的刑法典（凡承认责任主义的），均论断人类原则都具有此种能力，除非责任阻却事由存在。

鉴于间接故意的认定难题的存在，有人就建议运用论断式地运用〔意欲〕一词，即存在特定前提事实，即认定间接故意的存在，德国法院的确是这样认定的，但是由于前提事实条件包括哪些并没有被确定下来，那些事实具有重大分量也没有确定下来，使得这样的论断损及了裁判的可预测性——这是一种恶害。

（四）三种概念的区分

三种概念在实际运用中未必能够被准确分清楚。以共同正犯与帮助犯的区分为例，德国理论有这样的主张——A:[参与者必须希望他的行为贡献成为其他人行为的一部分，并且也希望他人的行为成为自己贡献的一部分]，B:[满足这个条件才构成共同正犯]。法官的主要工作是证明A的存在，但是这非常难的，法官只能通过评价性的观察来判断——通过一种评价性的观察，将某种意志论断给行为人。这里需要两个工作：①基于特定事实的存在（论断的前提条件）；②通过价值判断证立此前提事实的存在能够使得论断成立。也就是说，法官并不清楚这里的共同正犯的判断标准，是评价的方式在运用还是用论断的方式运用——毕竟，如下一段将说明的那样，论断性概念与评价性概念在运用上的共同点在于[对事实产生一种特殊作用]。

评价性概念与论断性概念的共同点在于其都有两个意义成分：一是被评价或者被论断的概念的内容；二是评价或者论断的前提事实，也就是两者均是从事实出发导向最终结论。论断性概念和描述性概念存在的一个相同点是被论断的不是评价而是事实，这样评价性概念的运用最终指向评价而论断性概念最终指向事实。尽管论断性概念的证成需要规范性的理由（比如人原则上被论断为具有他行为可能性的理由的正当性源于这样的论断符合国家对人的尊严的尊重这一规范性理由），但是这与最终被论断的概念内容是事实无关（他行为可能性还是事实不是评价性概念，但是它能够作为罪责的实质内容是基于责任主义这一规范性理由，这与其不是评价性概念无关）。

但是当论断概念的使用当作是评价行动，其与评价性概念的界限就模糊不清了，这就是前述关于共同正犯判断标准的适用所出现的问题。由于其定位的模糊，前提事实与证立论断的理由都变得模糊不清，于是，法官在判断时只能依据法感情做恣意的判决——这显然是一个不好的后果。

三、概念形式

什么是概念形式？这个问题本书在相关部分一开始就做了界定——定义这个概念的个别要素相互间的关系，或者说定义该概念的方法，要素间关系不同以及要素的性质不同，自然会影响涵摄工作——毕竟，概念的涵摄工作可以进一步化约为要素的涵摄工作。可层升要素与普通选择要素与事实联系方式的不同更是显而易见。

（一）分类概念

定义该概念的方法是列出那些具体个案对此概念之实现系属必要且充分的要素，既包括累积的必要（连言式定义，如a，是指b与c），也可以是选择式的必要（选言式的定义，如a是指〔b+c〕或者d）。

连言式定义需要同时满足所有要素，每增添一个要素，都是在缩小适用范围，概念适用时的工作压力也会更大，若遇到要素不清晰的情况时，对法律适用人员而言更是雪上加霜。

相比较而言，尽管不少学者不承认选言式定义是一种定义（理由在于选言式定义没有回答为何两种要素能够被相同对待——所谓相同对待是指引出相同的法律后果)。但不可否认，选言式定义在个案中运用时往往更为方便，比如存在某个选择要素在个案中过于模糊的情形时，个案事实却可能处于另一个可选择要素的核心含义范围内——选言式定义提升了这种可能性，任一选择要素的被充实就可以使我们满意地结束对该概念的审查。

（二）类型概念

类型概念是从选言式的概念确定方式继续发展而来。在这种概念中，出现了至少一个可区分等级的要素，这个要素以外的其他要素，要不就是同样可层升的，要不就是普通的可选择性要素。这些要素之间的联结方式在于，当这个可层升等我要素被高程度的实现，其他可分等级之要素所必须被实现的程度可随之降低，或者就越不需要实现其他选言式要素。

比如，占有被认为是一种类型，事实上的占有与规范上的占有就是以这样的方式联结起来的两个要素，当事实上被很高程度的被行为人支配时，我们无需去讨论规范意义上的占有，当一个对a物有所有权的人将a物遗落在餐厅而离开时，尽管其已经对a物没有事实上的支配能力，但我们依然可以确认其的占有地位。

运用类型概念时，需要确认要素被实现的程度，只有达到一定程度我们才可以认可〔概念被实现〕的结论，通过类型概念可以较为妥帖地处理生活中流动的过渡阶段。曾有学者认为〔确认要素的被实现程度〕是一个评价的过程——因此认为类型概念都是评价性概念。但是这样的结论并不准确，类型概念完全可以以描述性概念的运用方法去运用——甚至也不排除论断性概念的运用方法，总之，两种分类是基于不同的区分标准区分，具有不同的区分实益（王泽鉴先生在其多本教科书中均强调了法学上的分类均涉及两个问题——1.区分标准；2.区分实益[14]），不宜做一一对应的工作。

四、法律上的概念定义

在走过概念分类上的[基于其要素内容]的使用方式以及[定义概念的要素]间的联结关系后，本书开始探讨如何下定义本身——在逻辑上，定义的内容决定了怎样的事实可以被涵摄于概念中（定义的价值就在于法律人对涵摄工作的证成之需要），前述概念的〔意义〕以及〔形式〕只是告诉我们不同的概念类型进行涵摄工作时，形式上的特殊性，真正的实质作用是定义的内容决定（笔者在本文第一部分已经总结）。另外，本章的三个小标题均是由笔者重写。

（一）好的定义的标准

日常语言的概念充满了模糊、不精确以及多义。我们已经知道了概念在法律适用中的重要性，而精确的概念是〔好的/可被证成〕概念运用的重要条件，所以学术界就需要对概念进行定义。清楚、明确、精准，并且没有添加任何多余的要素（在第一章里还提到过概念理解的正确性标准，这个能否算作是这里〔好的定义〕的标准需要进一步分类，对于立法定义而言，立法者当然是享有一定范围内的自由权的——主要是专业概念，但是若是法官在解释法律条文中的概念所下的定义，正确性应当是〔好的定义〕的标准）。

（二）对一些立法定义进行检讨以及定义质量的现状

Puppe教授认为正当防卫的立法定义满足了清楚、明确、精准的要求。但是却过于精确了，该立法定义包括了〔防卫情状——遭遇现在之违法侵害〕，〔防卫行为——客观要件—必要之防卫行为、主观要件——为了……〕，同时也将发生在“不值得无限制地证明权利的场合下”[15]的滥用防卫权利的行为——包括了Puppe教授列举的对不具有责任能力的人的防卫与防卫挑唆，纳入其中。可见，精确的定义未必受到欢迎，而且精确的定义本身属于极少数。

正当防卫的定义属于成功的定义，还有一些定义并不成功，如伤害罪的定义——在身体上虐待他人或者损害其健康。我们不禁要追问，〔身体上的虐待〕意味着该罪是行为犯还是结果犯？虐待是评价性概念吗？进一步的定义也没有好到哪儿去，将行为定义为恶劣粗暴的、不适当地对待，这是一种同义叠词，毫无价值，而且这说明了解释者自己也不知道自己想要表达什么（思想上的结巴）。

（三）定义为何失败

上文提及了一个居于少数的成功定义，但指出了这样的成功定义却又不受欢迎。也举了一个不成功的例子，这样的不成功是多数的，一个原因是，定义特别要能够将那些应当被涵摄于其下的最外围的边界案例作为导向。在这样的前提下，定义难以清晰，甚至让人不知道怎么说，从而导致思想上的结巴。正因为如此，简单的描述性概念也常常失败（与其一样的、都是对一定事实进行描述的论断性概念面临一样的困境），评价性概念更是惨不忍睹，毕竟评价性概念的含义有着更复杂的层次。讨论第二章的时候也提到过，仅仅依靠描述性事实定义评价概念逻辑上可能，但事实上不可能，故这个方案也不能拯救评价性概念。

可是即使定义再怎么不成功，法官也不得拒绝裁判。当概念的模糊性出场时，事实能否被涵摄入概念的判断就变得困难了，此时就面临着完备性难题——过于轻易地得出的演绎结论是对法治的侵害。

最后，Puppe教授提到“法律上的概念也不需要精确”。

五、涵摄与定义

最后讨论的是涵摄（原文使用包摄，笔者均使用我国通说常用的涵摄），第一章告诉我们，概念于法律人之所以重要，就是因为法律人的法律适用工作核心是将事实涵摄于概念中，从而推导出特定法律后果。

（一）涵摄是什么

所谓涵摄，是指一个陈述，〔任何一个现实的东西〕的实现了某个特定概念，由于被涵摄的我们对现实的东西的把握只能依靠概念，所以涵摄就是某个概念实现了另一个概念，某个概念是另一个概念的特殊情形。

这个被称作涵摄的陈述之被证成，可能是非常简单的，有的时候我们轻而易举就可以确定a事实就应该被涵摄于b概念中去。有的时候，却没这么简单——涵摄能否进行并不那么明显，此时便不能直接认为我们证立了这个涵摄陈述。这种情况在法律论证的语境下被描述为〔具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差〕，此时必须引入解释性命题(性质上是语义命题)来加以弥补，直至对于具体案件事实是否符合构成要件不存在疑义为止，这样的工作是由内部证成的完备性要求所证立的。在相当多的情况下，只有引入涵摄锁链，一个涵摄陈述才是能够被认为是证立了的。

引入语义规则后就形成了涵摄锁链，雷磊老师主张这一过程为〔演绎〕，对概念锁链的介绍构成下一节的任务。

（二）涵摄锁链

为了实现内部证成之完备性的要求，引入中间概念形成涵摄锁链是应当的。如何形成中间概念呢？有两种方式，一是将上位概念拆解为个别的要素，这是水平的概念锁链，二是把中间概念塑造为上位概念的特殊概念，这是垂直的涵摄锁链。

1.水平与垂直的涵摄锁链

先讨论水平锁链，其往往基于连言式分类概念产生，这是非常容易理解的。不过需要注意，通过水平涵摄锁链实现完备性要求是可以成功的，但是其往往需要垂直的涵摄锁链配合——因为被分解出来的要素与事实描述很有可能依然存在落差，此时还不能认为得出一个被证成的法律决定。

前以论及，垂直的概念锁链是从法律概念出发，由较一般的下位的概念到较特殊的下位概念。形成的特殊概念是一般概念的局部定义，所谓局部定义是〔对于概念的实现宣告的一个充分条件〕，既然只是充分条件，所以其不以把握所有〔应当被涵摄于概念下〕的〔边界案例〕为目标，所以其可以更加精确而不必使得定义人面对边缘情形陷入思想上的结巴，也可以更加贴近现实。局部定义可以作为一个工具帮助我们方便地解决许多法律论证中的难题，但这不是现在所要论述的对象。

所谓〔对于概念的实现宣告的一个充分条件〕还是一个比较抽象的说法，一个具体的例子是：伤害罪以健康的损害为结果要件要素，那么甲将乙灌的酩酊大醉，是否该当了结果要件？这里显然存在〔具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差〕，要实现内部证成，需要引入中间概念，健康损害由于必然包括正常身体功能被干扰这一状态（这是一个可层升的概念），属于健康损害的身体功能被干扰必然包括严重的干扰，酩酊大醉的状态属于身体功能被严重干扰，因此该当健康损害要件。

从这个典型例子中可以看出，将概念所包含的所有情形中，提取出一部分，这一部分就是所谓的充分条件，形成的抽象陈述就是中间概念。注意，提取哪一部分是可以由法律适用者做出选择的，那么如何选择呢？这隐含着这样一个方向——法官是可以将其作为一种技巧运用的，这无关抽象的分析（当然要在分析出来的正确性框架下工作），而是完全的实践技巧。

2.类型概念的中间概念建构

类型概念的中间概念的建构被Puppe教授单独作为一小节论述，因为其具有一个困难——外在形式迥异的事实情形可以被涵摄于一个类型概念下。这个困难的原因是只有其中一个可层升的要素被强烈地显现，其他要素就可以较弱显现，这告诉我们在建构中间概念的时候注意建构一些显现强烈的情形作为中间概念，上文的例子就是处理可层升要素的涵摄的。

（三）局部定义专论

局部定义的运用可以帮助法律适用者处理许多技术性的难题（除了实现完备性要求以外，其还能作为一种技巧。另外，在原文中，在介绍局部定义对于法律适用者的价值以前，Puppe教授先介绍了作为一种立法技术的中间概念——比如列举例子与一般性条款结合在一起的立法技术，并指出在这种情况下，法官径直绕开具体列举，将是一种错误。这部分内容不难理解），这个工具性的价值首先体现在，当概念的定义存在争议的时候，如何避免在理论争议上花费太多时间。

当诸种理论在外延上存在包含关系的时候，概念包含要素较多的理论（当然也就是包含外延最小的，设为理论a）所包括情形应当被涵摄于相应概念中去，这是几种理论的共识。若我们在涵摄过程中设定的中间概念的外延又小于等于理论a的，那么，当通过这个中间概念完成了演绎工作时，我们就可以绕开概念定义的争议，得出一个被证成的结论。

下面以既了未遂与未了未遂之区分的判断为例子介绍（这个例子是原文中的，但是下面论述时概念体系以林山田老师的教科书概念体系为准）。既了未遂是判断既了中止的前提要件，为了与未了未遂区分：

1.首先存在客观理论与主观理论的争议，Puppe教授所举得例子是在主观理论的语境下的另一层面的〔关于终了未遂与未了未遂的区别〕的理论争议，而主观理论也是德国的通说，所谓主观理论是指行为是否终了应以行为人之主观想象为准。

2.在这个理论语境下，仍然存在一个争议——主观想象应当以开始行为之时（用尽开始行为时设想的全部实行行为既为终了）还是最后行为之时，这个争议体现在行为人有犯罪计划的情形下（行为人没有犯罪计划就无法讨论行为时的想象），这个争议就对应Puppe教授说的个别行为理论与自然之未遂单数理论。[16]

两个理论存在包含关系（前一个理论包含较少的定义要素）：一方面，当行为人连初始行为计划都未完成，那么其按照单一行为理论，当然为未了未遂，而按照自然之未遂单数理论，更应构成未了未遂；另一方面，若行为人的行为依据自然之未遂单数理论也已经终了，那么依据单一行为理论也更应该构成终了。这样的结论有助于我们在审查相关案例时，更具效率而不陷入理论争议之泥潭地证成涵摄的陈述。

除了可以方便我们回避一些疑难争论以外，这样的工作还给我们一个启示——定义非常重要，但是在处理涵摄问题时，其意义不能被高估。于法律适用者而言，熟练运用实现概念的必要条件，就能将这个工作完成的不错。如果法律适用者过于去考究理论上的争议，这只是给自己增添过多的麻烦，实务工作者应当有自己的技巧。

（四）审查模式

本章的最后一节将我们的目光移到更宏观的角度——案例审查模式，审查模式是由被体系化了的概念群组成的（犯罪论体系是典型）。概念涵摄主要是以审查模式，而审查模式是教义学建构与解释的结果，其依然要运用教义学方法论推导出来。因此，在审查模式具有妥当性的前提下，将事实涵摄入依托审查模式的概念中去而得出的法律后果，就是被证成的法律后果。

本节告诉我们审查刑法案例时的几个注意事项：

首先，在毫无疑问之处，涵摄的动作也不能被省略，充实每一个构成要件要素是导出法律后果的必要条件；

同时，审查案例时（如刑法案例），应当从这么一个固定语句开始——行为人的xxx行为可能构成刑法上x条之犯罪。唯有如此，才能使叙述简洁。这样的做法被称为是鉴定式案例分析——所谓鉴定式案例分析方法，是指一种用语言表述呈现[案件事实与法律后果连接过程]的方法，这种方法要求先假设一个可能的结论，再写论证，确定的结论置于最后。[17]之所以以此作为案例鉴定的开始，原因在于刑法案例所会提的问题就是对行为的可罚性做出判断，也就是刘宪权教授所说的“刑法看行为，民法看关系”。至于为何刑法如此重视行为，这就是刑事政策议题了，这超出了本书所关心的范围。

[1] 孙海波：《疑难案件与司法推理》，北京大学出版社2020年版，第54页。

[2] 关于分析进路的法律方法论概念体系，笔者主要参考了雷磊：《为涵摄模式辩护》，载《中外法学》2016年第5期；雷磊：《法律论证中的权威与正确性》，载《法律科学》2014年第2期。

[3] 完备性指的是“如果具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差，则必须引入解释性命题(性质上是语义命题)来加以弥补，直至对于具体案件事实是否符合构成要件不存在疑义为止。”参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2019年，第139页。

[4] 该区分参见[德]考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版，第五章、第六章。

[5] [德]韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，前言部分。

[6] [德]许乃曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，载许玉秀、陈志辉合编《不疑不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司，2006年版，第45页。

[7] [奥]克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第149页。

[8] 雷磊：《什么是法教义学》，载《法制与社会发展》2018年第4期。

[9] 参见[美]肖尔：《像法律人那样思考》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第八章。

[10] 舒国滢、雷磊、王夏昊：《法学方法论前沿问题研究》，中国政法大学出版社2020年版，第82页。

[11] 舒国滢、雷磊、王夏昊：《法学方法论前沿问题研究》，中国政法大学出版社2020年版，第86页。

[12] Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1999, p.11

[13] 参见[奥]克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第33页以下。另外该书改部分是对构成要件要素，构成要件要素是法律概念的子类，原则上，再加上法律后果中的概念，就构成了法律概念的全部。

[14] 如王泽鉴：《民法概要》（第二版），北京大学出版社2011年，第3页。

[15] [德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第171页。

[16] 参见林山田：《刑法通论（上）》（增订十版），北京大学出版社2008年版，第315页以下。

[17] [德]希尔根多夫：《德国大学刑法案例辅导教程-新生卷》（第三版），黄笑岩译，北京大学出版社2019年版，第7页。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ 张睿哲