柏浪涛：德国刑事立法模式对我国的启示

编者按：各部门法法典化的讨论如火如荼。作为重要的比较法国家之一，德国的刑事立法模式如何，以及其对我国的刑事立法模式有何启示，值得发掘。作者系统梳理了德国附属刑法的立法模式，对其界分理论、明确性原则的实现以及违法性认识错误的处理进行了详实的论述，最终提出了我国借鉴德国刑事立法模式的若干注意事项，值得细细品读。

作者简介

柏浪涛，华东师范大学法学院教授，法学博士。

文章原题为《德国附属刑法的立法述评与启示》，载《比较法研究》2022年第4期，引注已省略。

目  次

一、德国刑事法体系的概况

二、附属刑法与核心刑法的界分

三、附属刑法与明确性原则的实现

四、附属刑法与违法性认识错误的关系

五、结语

摘要：德国之所以采用附属刑法的立法模式，与其国家结构、立法传统有关。关于附属刑法与核心刑法的界分，法益性质理论、规制对象理论及秩序属性理论均难以自洽。行政法规范与刑法规范“禀赋”不同，二者结合生成的附属刑法规范如何保障明确性原则，是德国刑法学的重点研究问题，例如，如何明晰大量诞生的不作为犯，在结果归属上如何使行政法与刑法同等严格，如何明确罪过形式、保障责任主义等。附属刑法规范的语义结构分为“自下而上”模型与“自上而下”模型。其中的层层援引现象对明确性原则形成挑战。违法性认识错误常常出现在行政犯领域。“核心刑法适用责任理论、附属刑法适用故意理论”的观点引起激烈争论。如何认识行政违法性与附属刑法的违法性，如何看待法律过失与行为过失，也是研究重点。从刑罚的目的看，附属刑法不利于消极的一般预防和积极的一般预防。我国若放弃统一刑法典的立法模式而采用附属刑法，则需要对以上系列问题进行充分的预估与研究。

关键词：附属刑法；行政刑法；统一刑法典；明确性原则；违法性认识错误

附属刑法，是指在刑法典之外的非刑法规范中设置的罪刑规范。这里的非刑法规范主要是指行政法规范，因此附属刑法又称为行政刑法，相应的犯罪被称为行政犯或法定犯。关于我国应否采用附属刑法的立法模式，我国刑法学界争议激烈，既有肯定意见，也有否定意见。我国刑法与德国刑法均具有成文法的传统，而德国具有丰富的适用附属刑法的历史经验，因此，了解德国附属刑法的立法与适用状况，有助于对我国刑事立法模式的深入研究。

一、德国刑事法体系的概况

德国刑事法体系分为刑法和刑事程序法。刑事程序法包括《刑事诉讼法》（StPO）、《刑事执行法》（StVollzG）。刑法包括核心刑法（Kernstrafrecht）与附属刑法（Nebenstrafrecht）。核心刑法是指《刑法典》（StGB），制定于1871年，当时被称为“《德意志帝国刑法典》”，1975年其总则被全面修订，此后的《刑法典》也被称为“1975年《刑法典》”。自1975年至近些年，立法者通过一系列的《刑法改革法》（Strafrechtsreformgesetz）和《刑法修正案》（Strafrechtsänderungsgesetz）对《刑法典》进行频繁修订。

（一）《违反秩序法》（OWiG）

1871年《刑法典》中包括轻微犯罪，这部分刑法规范被称为秩序刑法。由于这种轻微犯罪主要是违反社会秩序的行为，其道德谴责性较小，因此立法者想将其分离出《刑法典》，为此于1952年颁布《违反秩序法》（OWiG）。这种分离工作直到20世纪70年代中期才逐渐完成，法定刑为6个月以下有期徒刑的犯罪全部被清除出《刑法典》，其中大部分行为被纳入《违反秩序法》。《刑法典》只保留重罪与轻罪的分类。《违反秩序法》的第一部分类似于刑法总则规范，规定“法无明文规定不处罚”、不作为、故意与过失、责任年龄、未遂、共同违法行为、正当防卫、紧急避险等。第二部分类似于刑事诉讼法的规范，规定了管辖、调查程序、上诉、审理、执行等，并规定了处罚措施，处罚措施只有罚款（Geldbuße）。一般认为，罚款这种制裁措施不具有伦理道德谴责性，这一点与刑罚的性质有所不同。违反秩序的行为人不被视为罪犯。此外，处罚对象包括法人，亦即《违反秩序法》的行为主体包括法人，这一点与《刑法典》有所不同。第三部分类似于刑法分则规范，规定了具体的违反秩序行为。德国的《违反秩序法》与我国治安管理处罚法有一定的相似之处，例如均包括一些违反公共秩序的行为，这些行为均不被视为犯罪。但二者也有一定差别，主要表现在：在违法行为类型上，我国治安管理处罚法的违法行为类型更广泛，还包括危害公共安全的行为、侵犯公民人身权利、财产权利的行为等。在程序上，德国《违反秩序法》的程序规范更为细致。在处罚措施上，我国治安管理处罚法除了罚款，还有治安拘留。

（二）单行的综合性刑事法

德国在《刑法典》《刑事诉讼法》之外，还有单行的综合性刑事法。例如，《青少年法庭法》（JGG）是针对青少年的综合性刑事法，其中包括刑法规范和刑事程序法规范（诉讼程序和执行措施）。又如，《军事刑法》（WStG）是针对军人的综合性刑事法，其中包括刑法规范和刑事程序法规范。这些综合性刑事法中的刑法规范被称为特别刑法，意指适用对象仅限于特定群体。这些单行的综合性刑事法与我国刑法学所称的单行刑法有所区别。我国所称的单行刑法是国家以决定、补充规定等名称颁布的，规定某一类犯罪及刑罚的法律。例如，全国人大常委会于1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于单行刑法。该单行刑法中仅包括刑法规范，不包括刑事程序法规范，也不包括行政法规范。德国刑法学没有严格界定像我国所称的单行刑法。我国香港特别行政区维护国家安全法包括刑法规范和刑事程序规范，但不能称为单行的刑事法，因为其中还包括相关组织机构的设立和职责，这些条文属于机构组织法。不过，德国也有观点认为，《法院组织法》（GVG）属于广义的刑事程序法。若依此理解，我国香港特别行政区维护国家安全法也可被视为广义的单行的综合性刑事法。我国的反有组织犯罪法、预防未成年人犯罪法不属于单行刑法或特别刑法，因为其中虽然有刑事程序法规范，但是没有设置刑法规范，亦即没有增减罪名或修改刑罚。

（三）附属刑法

德国刑法学上的“附属刑法”与我国刑法学上的“附属刑法”含义略有不同。我国“附属刑法”的“附属性”是指罪刑规范依附在非刑事法规范（主要是行政法规范）中，在这些非刑事法规范中不具有主体地位。亦即这种“附属性”是与主体规范相联系而言的。德国“附属刑法”的“附属性”除了我国这种“附属性”的含义外，还有一层含义，是指与核心刑法也即《刑法典》相比较具有附属地位。核心刑法规定的是特别重要的犯罪，附属刑法起到补充作用。这种“附属性”表达的是与核心刑法的关系。对这种关系，有意见认为，虽然《刑法典》具有核心地位，但是附属刑法与《刑法典》的性质是相同的，二者地位是平等的。附属刑法规范只是由于立法技术的原因没有被吸收进《刑法典》。

德国采用附属刑法的立法模式可谓历史悠久。1871年《刑法典》生效前后，便存在大量的附属刑法。迄今，德国附属刑法的数量已经非常庞杂，国民可通过联邦法律公报（BGBI.）查询具体的附属刑法规范。德国联邦司法部也定期公布联邦法律中的附属刑法汇编，按照刑罚种类的顺序，对附属刑法规范进行编排，列出条文名称和简要的构成要件。这种汇编不属于法律编纂，不产生新的法律效力，只是为了方便查询而作的编排整理。除了联邦法律中可以设置附属刑法规范，各州也有权在其法律中设置附属刑法规范。因此，附属刑法的数量几乎难以计数。

以上只是德国刑事法体系的概况，实际的刑事法体系更为复杂。德国刑法学对附属刑法的态度是，这种立法模式是历史形成的，且具体规范非常庞杂，因此几乎没有人探讨应否废除这种立法模式，或者制定统一的刑法典，而是秉持刑法教义学的理念，分析附属刑法在适用中遇到的具体问题。了解这些具体问题，对于我国当前刑法立法活动应有启发意义。

二、附属刑法与核心刑法的界分

在多元立法模式下，需要判断核心刑法规范与附属刑法规范究竟有何区别，才能确定哪些罪刑规范应放在核心刑法中，哪些罪刑规范应放在附属刑法中。对此德国理论界存在不同观点。

（一）立法技术观点

该观点认为，一个罪刑规范被规定在核心刑法中，还是被规定在附属刑法中，完全是基于立法技术原因。同理，一个行为被规定在《刑法典》中，还是被规定在《违反秩序法》中，也是基于立法技术原因，并没有事实或本质上的差异。罚款（Geldbuße）与罚金（Geldstrafe）只有程度差异，没有本质或目的上的差别。因此，可根据各个刑法规范所处的位置来界定其属性，已经处在《刑法典》中的刑法规范，便属于核心刑法规范；已经处在其他法律中的刑法规范，便属于附属刑法规范。然而，这种观点没有指出核心刑法与附属刑法的本质区别。这种划分意味着立法具有任意性，有可能导致核心刑法越来越萎缩，附属刑法越来越膨胀，或者相反。

（二）法益性质理论

该理论认为，应根据法益的种类、性质来划分核心刑法与附属刑法。具体而言，早期刑法规范与道德规范在性质上是相通的，刑法规范不能与道德规范相悖，一个规范不可能在社会上是正确的，但在道德上却是被谴责的。随着社会发展，行政犯越来越多，这些犯罪越来越体现道德中立性。因此，应将与道德伦理密切相关的法益归入核心刑法予以保护，将单纯不服从行政命令的行为归入附属刑法。然而，立法者并没有遵循这种分类标准。在附属刑法中，有大量的罪刑规范保护个人法益，侵犯这些个人法益也体现道德伦理的谴责性。例如，在食品与消费品的法律中，罪刑规范保护的法益是个人健康，具有道德相关性。又如，在《联邦数据保护法》（BDSG）中，罪刑规范的保护法益是个人法益，亦即信息的自我决定权，也具有道德相关性。

（三）规制对象理论

该理论认为，不应该根据法益的种类来划分核心刑法与附属刑法，而应当根据罪刑规范规制对象的差异性来划分。具体而言，《刑法典》中的构成要件几乎只适用于没有明确身份的人，罪刑规范中“Wer … wird bestraft”（谁若…则会受到处罚）的表述便清晰说明了这一点。这些构成要件实际上针对的是“每个人”。例如，任何人都可以实施盗窃、杀人等行为。相反，附属刑法的构成要件与特殊事项密切相关。要确定它们的内容，需要结合具体的实体规范。即使附属刑法的构成要件也像《刑法典》一样表述，亦即用“Wer”（谁）来表示行为人，但实际上只有特别法领域内的人才可能成为行为人。这是因为，这些特别法是针对特定群体的，而罪刑规范附属于这些特别法，因此罪刑规范的行为人也应是特定群体。例如，《刑法典》第317条规定了破坏电信设备罪。该罪的条文表述中没有限制行为人的范围，因为任何人都可以破坏电信设备。而在1977年的《电信设备法》（FAG）第19条中，干扰行为要求以使用电能的方式实施。这便需要使用干扰发射器、高频设备等发射电磁波。这种行为方式只能由无线电技术专业人士实施。又如，《刑法典》第203条规定了侵害个人隐私罪，该罪的行为人是任何人。1977年《联邦数据保护法》第41条规定的附属刑法规范也保护个人隐私，而该刑法规范的规制对象主要是能够掌握他人隐私、数据的人。

不难看出，规制对象理论实际上是将附属刑法视为特别刑法。特别刑法是与普通刑法相对应的概念。普通刑法通常不局限于某一类主体，也没有特殊的时间、地点限制。特别刑法的效力仅及于特定人、特定时间、特定地域或者特定条件。特别刑法是根据刑法的规制范围而划分的刑法种类。而附属刑法是根据与核心刑法的关系而划分的刑法种类。二者的划分标准不同，所以呈现交叉重合关系。例如，有些附属刑法在规制范围上的确属于特别刑法，但有些附属刑法在规制范围上属于普通刑法。“普通刑法与特别刑法的区分，以及主刑法与辅刑法的区分是依据不同的范畴而为的区分方法，故在概念上不可混淆，切不可误以为普通刑法即是主刑法，而所有的辅刑法，均属特别刑法。”

（四）秩序属性理论

该理论认为，应根据所调整的社会秩序的属性来划分核心刑法和附属刑法。核心刑法规范建立在既有的“自然”秩序基础上，不需要联系其他法律规定，因此其构成要件具有独立性。例如，《刑法典》第212条第1款规定，“非谋杀而故意杀人的，处5年以上有期徒刑”。这便是一个独立的构成要件。而附属刑法并非建立在“自然”秩序基础上。人们为了安定的共同生活，需要制定一些社会交往规则来调整人们的行为方式。这是一种人为的法定秩序。附属刑法便建立在这种人为的法定秩序及相应的行为方式的基础上。由于这些行为方式的数量和种类多到难以考察，因此它们的构成要件必须联系具体的法律规定才能确定。由此，针对这些行为方式的罪刑规范便具有从属性。

这种观点有一定的道理，因此一般将核心刑法规定的犯罪称为自然犯，将附属刑法规定的犯罪称为法定犯或行政犯。然而，第一，自然秩序与人为的法定秩序在今天能否界分清楚，值得怀疑。这里的自然秩序接近于滕尼斯描述的真实有机生活的“共同体”，特征是“家、邻里和友谊这些血缘共同体、地缘共同体和精神共同体，特别体现在农村自然生活中建立在共同生活、共同居住和共同劳作基础上的‘心意相通’”，这种社会是基于自然的本质意志所形成的真正统一体。而这里的人为的法定秩序接近于滕尼斯所描述的纯属机械关系的社会，例如大都市中的商业社会。这种社会是人类关系的新形态，是彼此分离的个体的聚合。这种社会是在个人的自由选择基础上建立的集体人格，是一种偶合意义上的统一体，因此只不过是一种人为的拟制。面对传统社会向现代社会的演进，虽然涂尔干、韦伯、帕森斯等人努力探寻现代社会的本质特征，但是，“社会学家不仅无缘把握现代社会的最基本和最重要的特征，也最终难以真正理解现代社会中仍然发挥作用或可能重新生根的那些‘共同体’，从而注定在传统和现代之间无所适从”。第二，自然犯与法定犯在今天能否划分清楚，也值得商榷。“伦理道德规范的内容具有变易性，即由于各种原因，原有的道德规范渐渐被人们否定或者遗忘，新的道德规范慢慢被人们提倡或者形成。因此，自然犯与法定犯的区分也是相对的，以往的法定犯后来可能演变为自然犯，以往的自然犯后来也可能转变为法定犯。”换言之，既存在自然犯的法定犯化，也存在法定犯的自然犯化。正因如此，也有学者主张，自然犯与法定犯作为犯罪的分类方式，在刑法学中应当被取消。

（五）我国的可能选择

如果我国未来采用附属刑法的立法模式，那么也会面临一个选择问题，哪些罪刑规范应放在刑法典中，哪些罪刑规范应放在附属刑法中？目前主流观点是，关于自然犯的罪刑规范放在刑法典中，关于法定犯的罪刑规范放在附属刑法中。关于自然犯与法定犯的区分，我国学者认为，可以在不同的场合根据不同的需要以不同的标准来区分二者。例如，在判断行为人是否具有违法性认识的可能性时，可以根据道德关联性来区分，亦即违反了伦理道德，即使没有法律规定也属于犯罪的行为是自然犯；没有违反伦理道德，只是由于法律规定才成为犯罪的行为是法定犯。再如，在判断行为的违法程度与责任程度时，可以根据生活秩序的种类来区分，亦即违反基本生活秩序的犯罪是自然犯，违反派生生活秩序的犯罪是法定犯。不难发现，这种从不同角度区分自然犯与法定犯的看法是就解释论而言的。而从立法论角度看，进行立法选择时对罪刑规范宜采取一个区分标准进行筛选。此时，若采取道德关联标准，则会遇到上文所指出的难以贯彻到底的问题，亦即许多附属刑法规范也具有道德谴责性。例如，假如我国将“生产、销售假药罪”规定在药品管理法中，那么该罪并不会因为处在行政法中而丧失道德谴责性。若采取生活秩序标准，则需要进一步区分“基本生活秩序”与“派生生活秩序”。如上文所述，对二者能否清晰界定，值得怀疑。

届时可能的做法是采取立法技术观点，用现有的行政法、经济法来接收现行刑法中的罪刑规范。但是，这种做法是一种形式主义的做法，带有立法的任意性。例如，我国的污染环境罪被认为是自然犯与法定犯的混同型犯罪或竞合型犯罪。有学者主张，环境犯罪的属性应自然犯化。假如我国将“污染环境罪”规定在环境保护法中，可能会导致自然犯的法定犯化的问题。而德国在环境犯罪方面存在法定犯的自然犯化。德国直到1980年，污染空气或者制造噪音的行为都是根据《联邦污染防治法》（BImSchG）第63、64条而受到刑法规制。然而，由于污染环境不再是少数人的行为，而可能是每个人的行为，因此德国将这些罪行纳入核心刑法。所以，我国若欲采取附属刑法的立法体例，应先深入研究附属刑法与核心刑法的界分标准，否则有可能因缺乏统一理念的指导，导致附属刑法无序发展。德国附属刑法规范呈现无限膨胀的趋势，足以为戒。

三、附属刑法与明确性原则的实现

附属刑法所依附的主体规范（行政法规范）与刑法规范具有不同的“禀赋”，前者讲究“比例原则”“合目的性”等，后者讲究“罪刑法定主义”“责任主义”等。两种不同“禀赋”的规范结合在一起，会不会产生“排异现象”，是“手术医生”需要特别注意的问题。其中突出的问题是：能否保障罪刑法定原则中的明确性要求？

德国《基本法》第103条第2款规定：“行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限。”虽然该款是关于禁止事后法的规定，但德国学界和实务界一般认为，该款也确立了罪刑法定原则中的明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。明确性原则主要是针对立法者的要求。为了实现罪刑法定的目标，一个罪的构成要件和法律后果应足够明确，没有明确的法律就没有惩罚（nulla poena sine lege certa）。刑法条文必须清楚地告诉人们什么行为是被禁止的，以便让人们能够以此约束自己的行为。德国刑法学界研究附属刑法时，格外关注附属刑法规范能否保障明确性原则的实现。这是因为，与核心刑法规范相比，附属刑法规范的结构更为复杂，需要细致设计。

（一）附属刑法规范的具体设计

为了使附属刑法的设计符合明确性原则，2018年德国司法部颁布了一份立法指南——《附属刑法手册》（Handbuch des Nebenstrafrechts），对联邦和各州制定附属刑法提出建议和指导。本文择其要点予以介绍。

联邦层面的附属刑法的主体规范主要包括行政法规范。这些行政法规范包括各个效力层级的行政法规范，也包括欧盟法律。这些行政法规范只有为公民设立单方面的行为规范时，其规制的事实才可能成为附属刑法的构成要件事实。因此，这里的行政法规范不包括行政合同、行政法规制定的技术准则、行政通告、行政指导、行政机关内部的指示等。此外，私法性质的法规范不能成为附属刑法的主体规范，因为其调整的是平等主体之间的关系。

如果主体规范不存在对公民行为的命令或禁止，则不能设置刑罚规范。例如，有些“可以”型规范没有对公民规定义务，所以不能设置刑罚规范。又如，有些对物品的要求规范，譬如“燃油必须是红色的”“船体长度不得超过80米”等，没有明确规定若这些物品不符合要求则公民应承担怎样的责任，因此基于明确性原则，对此不能设置刑罚规范。再如，有些例外规定，譬如“第1款的禁令不适用于……”“联邦各部可以通过法令对第1款的禁令设置例外情形”“主管机关可以申请对第1款的禁令进行例外处理”等，由于不存在对公民行为的命令或禁止，因此也不能设置刑罚规范。

1.客观构成要件的设计

由于附属刑法规范与主体规范通常共用同一个行为类型（构成要件）的表述，因此主体规范如何设计，便决定了附属刑法规范的明确性程度。为此，德国司法部《附属刑法手册》提出了具体的指导意见，并针对禁止性行为与命令性行为分别予以指导。

（1）关于禁止性行为的设计

关于禁止性行为，通常可以直接用“禁止”（es ist verboten）来表达。例如，《烟草制品法》第18条第2款第1项规定：“为了防止欺诈，禁止在烟草制品及其包装上使用误导性广告信息并将其投放市场。”此外，“不得”（darf nicht）和“方可”（darf nur）也可以表达禁止性行为。例如，德国《水资源法》第32条第1款第1项规定，“为了保持地表水的清洁，不得为了清除固态物质而将其倾倒进地表水中”，第63条第1款第1项规定，“储存、转运有害物质的设施、设备，只有在主管机关确定其符合要求的情况下，方可建造、运行和重大改造”。

值得注意的是多阶段行为中的结果确定。在一些复杂的实践场景，有些行为存在多个层级或多个步骤，例如生产、销售商品。在这种情况下，需要根据比例原则（补充性原则）谨慎地确定科处刑罚的条件。一般而言，如果在此存在一项个人义务，且违反该义务会对重要的集体利益造成重大不利后果，以致于不得不采取刑罚手段时，才会启动刑罚。由于附属刑法规范与主体规范是一体化的，所以不能仅在制定刑罚规范时考虑科处刑罚的条件，而应在制定主体规范时，便考虑科处刑罚的条件，譬如发生怎样的危害结果便可以科处刑罚。例如，《纺织品标签法》第4条第1款规定：“纺织品只有贴了德语标签说明其纤维成分，才能在市场上销售。”从保护消费者的权益角度看，如果生产者没有将缺少合格标签的纺织品推向市场，则对消费者的合法权益没有造成严重侵害，此时尚不需要科处刑罚。生产者还有补上标签的可能性。如果生产者将缺少合格标签的纺织品推向市场，则法益侵害达到科处刑罚的程度。

我国行政法规范在规定违法行为的构成要件时，在危害结果的设置上往往不严格遵守刑法的因果关系理论，将许多无法客观归属的结果视为条件。这样的构成要件若成为犯罪的构成要件，该如何看待这些结果，便成为问题。这一点在我国现有的行政犯中已经显现出来。例如，我国刑法第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）致使违法信息大量传播的；（2）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（4）有其他严重情节的。”其中，“致使违法信息大量传播”和“致使用户信息泄露”这两种结果难以归属于行为人的不作为。这是因为，即使行为人履行了作为义务，也并不一定能够避免这两种结果的发生；反之，即使行为人不履行作为义务，也不一定会发生这两种结果。因此，根据危险的现实化理论或客观归属理论，这两种结果不属于具有刑法因果关系的构成要件结果。从解释论角度看，只能将其视为客观处罚条件。但是，从立法论角度看，这种规定应尽量减少，因为让行为人对与自己行为没有因果关系的结果负责，违反了人权保障原则。然而，若采用附属刑法的立法模式，这种规定可能会大量增加。

（2）关于命令性行为的设计

在核心刑法中，禁止性规范占大多数，命令性规范占少数，亦即不作为犯占少数。但是，在行政法规范中，命令性规范为数不少，由此会诞生大量的不作为犯。由于不作为犯与罪刑法定原则存在一定程度的紧张关系，因此，如何设计命令性行为的表述，需要慎重和细致。关于命令性行为，通常可以用“应当”（hat/haben … zu）来表达。此外，“有义务”（ist verpflichtet）也是一种常用表达。与禁止性行为相反，命令性行为主要针对有限的群体，往往有特定时间及最后期限的要求。为了满足明确性原则的要求，规制对象的范围、命令的期限等必须描述得很精确。

第一，规制对象的范围。命令性行为的规制对象包括自然人、法人及不具有法人资格的合伙企业、协会等。通常使用“人”的概念来描述规制对象，例如，“雇主”“生产者”“进口商”等，其含义范围不限于自然人，也包括法人等。管理学上的一些概念如“企业”（Unternehmen）“运营”（Betrieb）等，由于不具有明确性，因此一般不予使用。

一个现实的问题是，命令性行为的规制对象是否包括行政机关或其他公法性质的法人？根据补充性原则，目前并没有专门制裁行政机关或其他公法性质的法人的刑罚规范。这是因为，通过其他一系列管理措施可以确保行政机关贯彻执行行政法规范，因此没有必要采取刑罚措施加以制裁。问题是，主体规范在描述规制对象时，通常使用“雇主”“车辆所有人”等一般化概念，并没有将行政机关及其他公法法人特别排除在外，所以从文字上看，这些规制对象也包括行政机关及其他公法法人。为了将行政机关及其他公法法人排除在外，主体规范应当分别规定规制对象。但是，如此处理的话，会显得很别扭，并且增加理解难度。因此，主体规范一般进行集中处理，规定豁免条款。

需要注意的是，规制对象必须在主体规范中予以明确规定。如果在主体规范中没有明确规定，而在刑罚规范中予以补充规定，则违反了明确性原则。例如，德国《基因诊断法》第12条第1款第2项规定：“对相关人员的检测材料做完基因检测和分析后，负责的医疗人员应立即销毁检测材料。”其中明确规定规制对象是“负责的医疗人员”。在进一步查明其含义时，需要考虑法律上的定义。《基因诊断法》第3条第5款中有“负责的医疗人员”的定义，亦即“出于医疗目的进行基因检测的医生”。

第二，时间与期限。在多数情况下，命令性行为中的义务需要在某个特定时间或期限内履行。基于明确性要求，必须明确说明行为的时间或期限。如果在主体规范中没有明确规定时间要素，而在刑罚规范中予以补充规定，则违反了明确性原则。

针对不同的时间特点需要细致处理。（1）最长期限。如果命令性行为有持续时间，那么必须明确规定持续时间的最长期限或最短期限，并且必须明确起始时间。例如，德国《证券交易法》第34条第3款第1项规定，“本条要求的所有记录自创建之日起应至少保存五年”。其中，使用“至少”一词，表明保存期限必须满五年，由此明确了第五年的最后一天结束才属于已满五年。不过，若保存期限超过五年，是否违反了法律义务？换言之，第五年的最后一天结束后，是否必须销毁记录？对此仍存在不明确的问题，需要进一步解释。（2）间隔时间。如果一项命令性行为需要定期反复实施，比如定期检测，那么仅规定需要“定期”实施，是不符合明确性要求的。这是因为，“定期”是指各个行为之间具有相同的时间间隔，但是没有说明时间间隔的具体长度。因此，需要将时间间隔的具体长度表述出来。对此，一般用最小的时间间隔期限来表述。例如，德国《危险物质法》第7条第7款第1项规定：“雇主必须定期检查技术防护措施的功能和有效性，至少每三年一次。”这种表述便符合明确性要求。（3）最后期限。如果命令性行为是在特定事件发生后实施，那么实施行为的具体时间点有可能不够明确。为此，需要规定最后期限。例如，“船只驶入港口后，必须实施某个行为”，这类表述应该精确为“船只驶入港口后的3小时内，必须实施某个行为”。（4）附条件的期限。如果命令性行为是根据行政机关的要求而作出，那么只有行政机关提出要求后，行为人才能实施命令性行为。为了避免时间上的矛盾表述，“根据要求”这种表述不应与“立即”这种用语并列使用。这是因为，“根据要求实施某个行为”与“立即实施某个行为”在时间逻辑上是矛盾的。

2.主观构成要件的设计

在附属刑法中，主观构成要件有故意和过失。故意存在三种类型：蓄意（Absicht）、直接故意（direkter Vorsatz）及间接故意（bedingter Vorsatz）。第一，蓄意是指有目的的故意，亦即构成要件结果的发生是其目的。例如（放火案），甲为骗取保险金，对自己的房屋放火，甲知道会烧死卧病在床的邻居乙，也知道邻居丙有可能在家，如果丙在家则其也可能会被烧死。最终发生火灾，邻居乙、丙均被烧死，甲骗到保险金。甲的目的是放火和骗取保险金，甲对放火和骗取保险金都存在蓄意，亦即发生火灾和取得保险金都是甲的目的。第二，直接故意是指无特定目的的故意，亦即构成要件结果的发生不是其目的。例如上述放火案中，甲对乙的死亡存在直接故意，亦即甲认识到会烧死乙仍实施放火，但乙的死亡不是甲的目的。第三，间接故意是指对构成要件结果的发生持放任心理。例如上述放火案中，甲对丙的死亡存在间接故意，亦即对丙的死亡持放任心理。与蓄意相比，间接故意缺乏特定目的。与直接故意相比，间接故意对结果的发生缺乏确定的认识与意欲。

在附属刑法条文中，一般用“蓄意的”（absichtlich）表达蓄意，用“故意的”（wissentlich）表达直接故意，对于间接故意不需要用特别术语表示。蓄意和直接故意不是排斥关系，可以并存。例如，德国《武器控制法》第22条a规定：“根据第4条规定，未经许可，蓄意或故意运输武器的，处有期徒刑……”

附属刑法中的过失包括无认识的过失和有认识的过失，一般使用“过失的”（fahrlässig）来表达过失。附属刑法中也存在“轻率”（Leichtfertigkeit）这种过失，一般使用“轻率的”（leichtfertig）来表达。轻率是一种严重的过失，亦即严重违反交往中的谨慎义务，大致相当于民法中的重大过失。轻率既可以是有认识的过失，也可以是无认识的过失。

需要注意的是，处罚过失行为必须有明确规定。在立法表述上，关于处罚过失行为需要单独规定。在表述顺序上，一般而言，第1款规定故意行为的构成要件（vorsä‍tzliche Handlungen）；第2款规定未遂（Versuch）是可罚的；第3款规定加重构成要件（Qualifikationstatbestand）；第4款是过失行为（fahrlässige Handlungen）。例如，德国《药品法》第95条规定：“1.有下列行为的，处三年有期徒刑或者罚金：（1）违反第5条第1款规定，将药物投放市场或者使用于其他方面；（2）违反第59条d第1款第1项规定，对其中所规定的动物使用违禁物质。2.犯罪未遂的，也应处罚。3.情节特别严重的，处一年以上十年以下有期徒刑。通常情况下，如果行为人……，则视为情节特别严重。4.行为人在第1款情形中有过失行为的，处一年以下有期徒刑或者罚金。”反之，如果条文中没有明确规定过失行为，则意味着仅处罚故意行为。例如，德国《银行法》第55条a规定：“违反第14条第2款第10项的规定利用信息的，处二年以下有期徒刑或者罚金。”其中没有明确规定故意或过失，则默认仅处罚故意行为。换言之，处罚故意行为时，可以省略“故意”一词，但处罚过失行为时，不能省略关于过失的用语。

通过上述可知，德国在制定附属刑法时，特别注意故意与过失的明确性。我国目前的现状是，在法定犯中，主观构成要件究竟是故意还是过失，常常并不明确。例如，关于我国刑法第338条规定的污染环境罪，有观点认为该罪的主观构成要件只能是过失，有观点认为只能是故意，也有观点认为既可以是故意，也可以是过失。理论界通过文理解释和实质解释对主观构成要件的确定作了有益探索。然而，关于法定犯的主观构成要件的确定，依然争议不断。例如，2015年我国刑法第286条之一增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，有观点主张，该罪的主观构成要件是故意，也有许多学者主张应是过失。不难发现，罪过形式不明确的问题主要集中在法定犯中。这主要是因为法定犯的行为结构比较复杂，并且，有些结果究竟是构成要件结果还是客观处罚条件也不明确。我国若采取附属刑法的立法体例，则无疑会增加法定犯的数量。届时必然面临如何明确罪过形式的问题。这些问题对责任主义的贯彻形成挑战。

（二）附属刑法规范的语义结构分析

为了使附属刑法规范发挥效力，规范的含义必须能够为国民所理解。因此，国民理解的程度问题可谓明确性原则的核心问题。附属刑法规范与主体规范相结合，导致在内容结构上，附属刑法规范比核心刑法规范更为复杂。因此，如何尽可能地实现附属刑法规范的可理解性，德国刑法学从信息心理学角度作了有益探索，本文予以简要介绍。

国民阅读附属刑法规范是一个信息获取与加工的过程。阅读条文时，阅读者对信息需要进行短时间的存储与加工。随着阅读过程的推进，这个短时间的信息存储与加工也在持续推进。在此过程中，阅读者需要持续不断地对信息进行整合和提炼，留下自己能够吸收的信息，并根据逻辑和经验将这些信息组合成一个结论。信息心理学上大致认为，一句话如果超过七个元素，接收者接收起来便有些吃力。同理，一个条文如果超过七个元素，国民阅读起来便有些吃力。但是，这并不意味着一个条文最多只能包括七个元素。两个元素之间相互组合可以形成一个较大的独立的语义单位。例如，德国《刑法典》第242条在规定盗窃罪时，使用了五个要素：（1）不法所有目的（Zueignungsabsicht）；（2）取走（Wegnahme）；（3）他人的（fremd）；（4）可移动的（beweglich）；（5）物（Sache）。每一个要素又由下级要素组成。例如，“取走”由两个要素组成：（1）破坏他人的占有（Bruch fremden Gewahrsams）；（2）建立自己的占有（Begründung eigenen Gewahrsams）。而“占有”这个概念又包含三个要素：事实性支配；一般观念的判断；具有支配意思。如果直接使用这些下一级的要素，将它们连接起来，那么由于这些要素数量众多，阅读者难以同时兼顾理解，由此导致所组成的构成要件不够清晰。但是，若使用由几个要素组合而成的较大语义单位，则可以清晰描述构成要件。

不过，使用较大语义单位也存在局限性。一方面，阅读者需要事先理解较大语义单位的含义。如果不理解，便会存在阅读障碍点。另一方面，较大语义单位存在不同层级结构，例如上述盗窃罪的要素可以不断分解为不同层级的要素。这种层级如果过多，会导致阅读者难以理解。因此，在表述法律条文时，这种语义的层级在数量上应是有限的。这种语义层级结构大致分为两种模型，一是“自下而上”的结构模型，二是“自上而下”的结构模型。

1.“自下而上”的结构模型

这种结构模型中，首先存在诸多初始概念，这些初始概念相互结合组成一个新的概念（上位概念），新的概念之间再相互结合组成一个新的上位概念，由此形成一个自下而上的语义结构。例如，盗窃罪的构成要件形成过程是，由“财物”和“可移动的”结合成“可移动的财物”，“可移动的财物”与“他人的”结合成“他人的可移动的财物”，“他人的可移动的财物”与“取走”结合成“取走他人可移动的财物”，“取走他人可移动的财物”与“不法所有目的”结合成“具有不法所有目的而取走他人可移动的财物”。

这种从基本概念到上位概念的概念结构，优点在于可以生成新的概念，表达新的构成要件事实。例如，去掉盗窃罪中的“取走（转移占有）”这个要素，便生成侵占罪的构成要件。侵占罪与盗窃罪便形成一般与特殊的关系。不难看出，这种“自下而上”的结构模型有助于构成要件之间的体系化。这种构成要件的体系化有利于明确性原则的实现。

2.“自上而下”的结构模型

“自上而下”结构模型的特点是，从高位阶的语义单位出发，通过分解过程寻找更基础的概念。复杂的问题可被分解为相对简单的问题，经过不断分解，可以找到具有实质意义的基础问题。例如，刑法学中争议很大的“暴力”概念，可以被分解为以下要素：一是对身体的作用效果；二是行为人的力量使用；三是压制反抗的目的。通过这种渐进式分解，较大的语义单位被分解为较小的语义单位，这有助于法律适用者理解较大的语义单位。如果法律适用者仍然难以理解较小的语义单位，则需要继续分解该语义单位。同时，法律适用者应时刻注意较小的语义单位在整体结构中的意义。在这种多层次的语义结构中，清晰梳理各个语义层级是实现条文语义明确性的主要途径。

在本文看来，“自上而下”模型与“自下而上”模型没有本质区别，主要是分析语义的顺序方向有差别。遇到一个用语，不太明了其含义时，可以采用“自上而下”模型层层分解。遇到两个构成要件如盗窃罪与侵占罪，不太明了二者关系时，可以先采用“自上而下”模型，将两个构成要件的要素分解出来，再采用“自下而上”模型进行组合，从中可以发现两个构成要件的关系。

附属刑法规范中，经常出现援引现象，这种援引过程属于“自上而下”的结构模型。以德国《葡萄酒法》（WeinG 1994）为例，第48条是附属刑法规范，其中规定：“违反本法第14条第1款或第3款规定的，处三年以下有期徒刑或者罚金。”该法第14条规定：“容器和房屋空间的条件。出于保护健康或者保障产品质量的需要，联邦食品与农业部经联邦议会同意，有权通过法令规定：1.用于加工、储存或者运输产品的容器或其他物品：（1）必须满足一定的卫生条件；（2）不得由某些材料制成；（3）只能专门用于食品。2.容器必须附有标明用途的牢固标签；3.用于加工、储存或者销售产品的房屋空间必须满足一定的卫生条件。”关于第14条规定中的具体条件，该法授权联邦食品与农业部制定具体细则，以法令的形式在联邦法律公报上予以公布。这种附属刑法规范存在多重援引，语义结构比较复杂。普通阅读者需要不断地援引下一级的规定才能了解该附属刑法规范的具体内容。由于缺乏专业知识，普通阅读者几乎不可能采取“自下而上”模型来理解条文，只能采取“自上而下”模型不断分解条文，分解出下一级语义单位加以理解，直到分解出容器和房屋空间的具体条件，才算完整地理解了该附属刑法规范。

该援引过程如果是内部援引，亦即被援引的条文与主条文在同一部法律中，则相对比较容易。如果是外部援引，亦即被援引的条文与主条文处在不同法律中，则相对比较困难。寻找被援引的条文有时颇费周章。例如，关于《葡萄酒法》第14条规定的“一定的卫生条件”，该法授权联邦食品与农业部制定具体细则。但是，根据该法第54条规定，考虑到各个州的具体情况，联邦食品与农业部可以将该授权转让给州政府，由州政府制定具体细则；并且，州政府可以将该授权转让给其他行政机关，由其他行政机关制定具体细则。面对这种层层授权，普通阅读者要寻找被援引的条文的确比较困难。例如，从1971年至1985年，在巴登符腾堡州，关于《葡萄酒法》的具体法令分散在20多个不同的法规中，而且一直没有整理出比较清晰的版本。被援引的条文如此分散，普通阅读者要准确寻找到被援引的条文，并且与主条文相结合，拼凑出附属刑法规范的全貌，是件非常吃力的事情。这种立法状况对普通国民并不友好，实际上只有法律专业人士才能应对，因此不符合罪刑法定原则的明确性要求。

我国若采用附属刑法规范，也会遇到类似问题。我国行政法的立法结构一般采取“某部门法”→“某方面的管理办法”→“具体实施细则”。例如，我国刑法第160条规定了欺诈发行证券罪。判断上市公司在非公开发行股票过程中是否存在欺诈，需要考察上市公司非公开发行股票的条件。我国2019年证券法第9条第2款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这只是一个简单的概括规定。对此，中国证监会颁布《上市公司证券发行管理办法》，其中第三章规定了非公开发行股票的条件。但是，该条件仍不够具体明确。为此，中国证监会颁布《上市公司非公开发行股票实施细则》，专门规定了相关实施细则，同时还有许多附件规定。此外，各交易所还会出台具体的业务细则。阅读者只有层层援引，才能完整了解上市公司非公开发行股票的条件。加之这类行政法规范频繁修订，更增加了理解难度。遇到此类情况，最高人民法院、最高人民检察院往往会出台司法解释直接规定构成要件的具体条件。倘若我国将欺诈发行证券罪规定在证券法中，则最高人民法院、最高人民检察院可能不会再出台相应的司法解释，因为具体条件已经规定在行政法条文中了，再出台司法解释反倒可能造成条文之间的冲突。如此便会面临层层援引的问题。在这一过程中如何保障构成要件的明确性，是必须细致考虑的问题。

四、附属刑法与违法性认识错误的关系

虽然立法上努力追求罪状的明确性，但是在附属刑法规范中，由于罪刑规范与主体规范（行政法规范）结合在一起，且行政法规范修订频繁，因此导致认识错误成为突出的问题。其中，违法性认识错误是德国刑法学特别关注的问题。

四、附属刑法与违法性认识错误的关系

性德国关于附属刑法的违法性认识错误问题，可以追溯到帝国法院时期。1871年《刑法典》第59条仅规定事实认识错误能够排除故意，没有对违法性认识错误作出规定。根据罗马法的传统，帝国法院将认识错误分为事实认识错误和法律认识错误。法律认识错误包括关于刑法规范的认识错误与关于非刑法规范的认识错误。关于刑法规范的认识错误是不重要的认识错误，不能排除故意。而关于非刑法规范（如民法规范、行政法规范）的认识错误，可以作为事实认识错误对待。这是因为，非刑法规范所调整的法律关系塑造了构成要件事实，而且，非刑法规范往往以空白罪状呈现，对此需要事实来填充。因此，关于非刑法规范的认识错误，可以适用第59条规定，能够排除故意。例如，关于一件物品的所有权归属的认识错误，属于关于民法规范的认识错误，所以可以排除故意。然而，这种区分标准被学界所批判，因为刑法规范的认识错误与非刑法规范的认识错误实际上很难区分清楚，许多概念既存在于刑法规范中，也存在于非刑法规范中。例如，除了民法规范，盗窃罪的规范中也规定了“他人的财物”。又如，自救权既存在于民法规范中，也存在于刑法规范中。

1952年3月18日，联邦最高法院的判决批判了帝国法院的这种区分标准，认为事实认识错误是关于构成要件事实的认识错误，法律认识错误是关于刑法禁止性（违法性）的认识错误。并且，关于违法性认识的体系地位，该判决明确采取了责任理论，而非故意理论。故意理论认为，故意的认识内容包括构成要件事实和违法性，二者具有同等地位。缺乏任何一个，就排除故意的成立。因此，关于违法性认识错误的问题可以直接适用《刑法典》第59条。责任理论认为，故意的认识内容只包括构成要件事实，不包括违法性。行为人没有违法性认识，故意仍然成立。缺乏违法性认识或认识可能性，是阻却或减轻责任的事由。受该判决影响，1975年修订的《刑法典》增设了关于违法性认识错误的条文（第17条），其中明确采纳了责任理论的观点。

（二）“核心刑法适用责任理论、附属刑法适用故意理论”的辨析

朗格教授（Lange）认为，从1952年联邦法院的判决可以推导出，关于核心刑法中的违法性认识错误，应采取责任理论；而关于附属刑法的违法性认识错误，应采取故意理论。附属刑法中的行政法规范是故意的认识内容，如果行为人没有认识到，则存在关于法律的过失，排除故意的成立，并且不需要进入责任阶层考察违法性认识错误。其理由是，附属刑法的条文一般在第一款规定行政法规范，在最后一款规定过失。例如，1954年《经济刑法》（WiStrG）第1条第1款规定，违反《经济安全法》第18条、《交通安全法》第26条、《粮食安全法》第22条、《水安全法》第28条的，处五年以下有期徒刑或者罚金；第2款规定，未遂是可罚的；第3款规定加重处罚情节；第4款规定，行为人存在过失的，处两年以下有期徒刑或者罚金。第4款中的过失不是关于行为的过失，而是在认识行政法规范上存在过失，是一种法律过失，排除故意的成立，成立过失犯罪，并且不需要进入责任阶层考察违法性认识错误及认识可能性。

然而，上述观点受到诸多质疑。第一，韦尔策尔教授（Welzel）认为，附属刑法处罚的过失是关于行为的过失，而非关于行政法规范的过失。处罚对象是过失行为，而非忽略行政法规范的过失心理。成立过失后，仍需要进入责任阶层考察违法性认识错误及认识可能性，以便判断是否阻却责任。在条文结构上，过失与故意共用第一款表述的确不妥，但这已经是一种“立法传统”，法官在适用时能够较好地将二者予以区分。但是，不能因为这种条文结构，便认为违法性是故意的认识内容。

第二，韦尔策尔教授认为，所谓“对核心刑法适用责任理论，对附属刑法适用故意理论”，应有一个前提条件，亦即核心刑法与附属刑法能够清晰区分。一般认为，核心刑法规定的是自然存在的犯罪，是自然法意义上的犯罪，而附属刑法规定的是由国家意志确定的犯罪。然而，不存在所谓“自然的”犯罪，不应将核心刑法提升至自然法。核心刑法规定的犯罪是历史形成的，体现了历史性的特征，其中的历史性与人性是密不可分的。从核心刑法到附属刑法，实质的违法性虽然持续减弱，但绝没有消失。有些行政违法行为的违法性甚至从量变到质变，具有了传统犯罪的违法性。

国家制定命令规范或禁止规范不是单纯为了训练公民的服从性，而是为了实现一种有价值的状态或过程，亦即事物本身的价值，或者防止事物本身的无价值。例如，果农不履行消灭虫害义务，表面上看是纯粹的行政违法行为。然而，为了保障水果收成，需要防止虫害，而消灭虫害需要许多果农一起努力，否则达不到消灭效果。因此，该命令性规范被附属刑法所保护，其中体现了实质的违法性。又如，牛被屠宰之前必须将其打晕，这在肉类消费者看来，似乎只是一项纯粹的行政法义务。然而，对于屠宰者而言，这是一项动物保护措施，防止虐待动物。违反该项义务具有实质的违法性。不过，有些行政法规范仅仅是纯粹的技术问题。例如，通过何种方法将牛打晕，是个纯粹的技术问题，不具有实质的违法性。又如，交通规则中规定应靠左走还是靠右走，是个纯粹的技术问题，仅具有形式意义。这类技术性规范不应上升为刑法规范，否则刑法规范便具有任意性和专制性。由于无法将核心刑法与附属刑法的违法性作实质区分，因此，不应对核心刑法和附属刑法采取不同的违法性错误理论，而应均采责任理论，亦即违法性不是故意的认识内容，违法性认识可能性是责任阻却事由。

第三，朗格教授又认为，如果行为人并不知晓行政法规范的存在，便不可能是故意行为。例如，行为人将汽车错误停在一个禁止停车的地方。行为人只有知晓“此处禁止停车”的规定，其错误停车才能称为故意违法行为。如果行为人不知道该规定的存在，其错误停车便属于过失行为。这种过失行为的产生原因是行为人对行政法规范的认识存在过失。同理，所谓故意的违法行为，就是故意地违反行政法规范的行为。对此，蒂德曼教授（Tiedemann）也认为，在附属刑法中，故意的本质不在于行为，行为只是一个发生的事实；故意的本质在于与行为相关的命令规范或禁止规范。1962年刑法典草案也增设了“法律过失—行为故意”的责任形式，作为故意与过失之间的中间类型。但蒂德曼教授认为，果真如此规定的话，便意味着故意的独立性被放弃了，会使责任形式过于复杂化。最终，1962年第二部刑法改革法（2. StrRG）放弃了这种方案，1968年《违反秩序法》（OWiG）也放弃了这种方案，均将责任形式确定为：要么是故意，要么是过失。

第四，迈霍弗教授（Maihofer）根据构成要件类型对过失作了划分，认为关于行为的过失是结果归属于主观过失的一种主观归属形式，体现结果无价值；而关于法律的过失是行为归属于主观过失的一种主观归属形式，体现行为无价值，亦即行为人在实施某种行为时，未能尽到知晓法律的义务，导致其行为本身具有违法性。根据结果无价值的评价重心不同，能够区分关于行为的故意与关于行为的过失。而根据行为无价值的评价重心不同，能够区分关于法律的故意与关于法律的过失。蒂德曼教授认为，这种划分标准将法益与认识法律的义务作了区分，将法益侵害对应于结果无价值，将违反认识法律的义务对应于行为无价值；然而这种划分过于理想化，即使在“人的不法论”内部，结果无价值与行为无价值的含义也是模糊不清的。而且，这种划分标准在判断违反认识行政法规范的义务时，一方面过分强调伦理道德观念，另一方面从实质违法性的立场出发，认为行政违法性缺乏实质的法益侵害。然而，所谓行政违法性缺乏实质的法益侵害，已经是教义学上过时的看法。　　违法性认识错误问题主要发生在行政犯领域。如果我国采取附属刑法的立法模式，势必增加大量的行政犯。届时违法性认识错误问题也会相应大量增加。然而，一方面，我国关于违法性认识错误的理论研究比较薄弱，尚未取得基本的理论共识。另一方面，我国刑法条文中缺少关于违法性认识错误的规定，立法上不承认违法性认识可能性可以作为责任阻却事由，由此导致大量的违法性认识错误案件无法以缺乏违法性认识可能性加以辩护。这显然是不合适的。

五、结语

通过上文的比较研究可知，我国若采取附属刑法的立法模式，会面临诸多问题。（1）用何种标准来选择一个罪刑规范应放进核心刑法还是放进附属刑法？如何避免立法的任意性？（2）两种“禀赋”不同的法规范（刑法规范与行政法规范）结合在一起，如何保障明确性原则的实现？（3）行政法规范中存在大量的命令性规范，由此会产生大量的不作为犯。如何处理这些不作为犯与罪刑法定原则的紧张关系？（4）行政法规范不严格遵守刑法的因果关系理论，将许多无法客观归属的结果视为条件。这种行政法规范一旦成为罪状，则行为人将对与自己的行为没有因果关系的结果负刑事责任，是否违反了刑法的人权保障机能？（5）行政犯中的罪过形式很不明确，如何确定罪过形式、保障责任主义？（6）行政法规范中存在层层援引现象，如何在其中满足明确性要求？（7）对行政法规范的认识错误该如何处理？对附属刑法应采取故意理论还是责任理论？（8）违法性认识错误常常出现在行政犯领域。行政犯的大量增加必然导致违法性认识错误案件的大量增加。而我国刑法缺乏违法性认识错误的规定。如何妥当处理此类案件？对这些系列问题，需要充分预估与研究。

相反，采用附属刑法的一些“好处”，譬如“瘦身”后的刑法典能够保持稳定性，也值得商榷。例如，德国虽然采用了附属刑法，但是并未起到减少刑法典修订频率的效果。德国刑法典的修订次数反而愈加频繁。而统一刑法典的种种弊端，例如，较重的自然犯规定中包含较轻的法定犯，空白刑法规范不符合明确性原则等，是否已经无法通过刑法教义学研究、刑法典自身的修订予以解决，也值得研究。

从刑罚的目的看，统一刑法典有利于实现刑罚的目的。刑罚的目的有消极的一般预防和积极的一般预防。消极的一般预防是指通过刑罚的威吓来预防一般民众犯罪。积极的一般预防，是指通过刑罚的施加，使公众因为刑法规范的有效性而产生安全感，以此维护公众对刑法规范的信赖与忠诚。在我国，某件东西要让民众重视、信赖乃至忠诚，这件东西必须“够格”或“够一定级别”，否则可能“不太被当回事”。这也是一种现实的大众心理。就此而言，作为基本法律的统一刑法典与仅调整某一方面的行政法、经济法相比，前者的地位无疑高出许多。规定在刑法典中的罪刑规范与规定在行政法、经济法中的罪刑规范相比，前者更能获得公众的重视与忠诚。概言之，我国应否放弃统一刑法典模式而采用附属刑法模式，需要进一步考量与研究。

青苗法鸣文末征稿启事

“青苗法鸣”微信公众号聚焦社会热点讨论与法学学术交流，为了给大家提供更好的分享-交流-争鸣平台，激励更多的青年学人思考和写作。诚请大家惠赐优稿！

一、长期征稿

稿酬等详情信息请见：全新稿酬规则，等你赐稿！赐稿邮箱：[e-mail]。

二、建议选题如下：

1.法学院校、学科发展历史及未来

2.法学人才培养模式的反思与提升

3.论文写作与案例分析方法

4.学术研究兴趣探索与养成

5.考博经验及读博感悟

6.地方社会治理实例与法治发展

7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究

8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究

9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究

10.个人信息保护领域法治问题

11.教义学与社科法学研究方法

12.企业合规与法治化营商环境建设

13.司法改革举措、成效的实证类研究

14.社会普遍关注的热点问题

本文责编 ✎ 稻壳豚

优质笔记&专业咨询

点击青苗法鸣小程序

推荐阅读

联系我们

长期收稿邮箱：[e-mail]

社群交流请添加公共微信：

公共微信1：qmfmggwx  

公共微信2：qmfmggwx2

付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx

商务合作请添加微信：Fuermodian