中文摘要毒品犯罪案件的主要证据的获取往往需要通过诱惑侦查来实现。特情所获证据材料必须转换为公开的证据。诱惑侦查分为“犯意诱发”与“机会提供”型诱惑型侦查，应当否定前者而肯定后者。法院对特情获取的与此有关的证据应区分情况，采取不同的态度，分别处理。法官只有基于主观诚信，致力于区分侦查和审判认识活动中的违法证据。才可能强制排除侦查机关滥用或者误用侦查取证权力所获取的证据，以此来规范其取证程序和取证方法，限制取证权力，控制其取证权力的不当运用和违法运用，彰显人权保障和程序公正理念，才能维持诉讼平衡。
由于毒品犯罪形式越来越多样化，隐蔽性很强，侦查机关为了对抗更加严峻的犯罪态势，其主要证据的获取往往需要通过秘密侦查，通过诱惑侦查来实现，欲研究毒品犯罪案件中主要证据审查与认定技巧，就必须对诱惑侦查有深刻认识，只有深入研究诱惑侦查的法律机理，才可能掌握毒品犯罪案件中主要证据的审查与认定技巧。因此，有必要以诱惑侦查为出发点，逐步展开讨论。《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》规定：“秘密侦查所获材料不能直接作为公开证据使用。耳目不得公开出庭作证。必须严格按照《刑事诉讼法》的规定，将秘密侦察得来的材料，通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用。”此外，公安部制定的《关于技术侦察工作的规定》等有关技术侦察的业务工作规范也作了“技术侦察所获证据材料不得公开作为证据使用，如需使用必须通过合法的形式，转换为公开的证据，才能在诉讼活动中使用”。也就是说秘密侦查的特情人员（以下简称特情）如发现赃物，侦查机关应采用公开搜查的方式获取证据；应通过讯问犯罪分子的同伙，应把特情提供的情报，变为同伙的坦白揭发材料；应按照特情提供的材料来源，找反映情况的人或知情者查证核实材料，查证之后，请他们出具证言；让特情以检举人、控告人、坦白自首的同案人的身份提供证明材料或者坦白揭发材料。侦查机关才可能将其作为诉讼证据参与庭审。虽然2010年5月颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第35条规定，人民法院可以直接对经由特殊侦查措施所获得的原始材料进行审查判断。但是对于处于侦查阶段的犯罪嫌疑人，没有通过法庭审判很难准确判断究竟是该判死刑还是无期徒刑，侦查阶段很难特情提供的材料“转化”。从总体来看，《办理死刑案件证据规定》第35条的出台是一个很不严谨的立法举措，其对侦查实践所造成的巨大破坏力将逐渐在侦查实践中得以释放，这是必须予以高度警惕的。[1]法庭审判用作证据必须慎之又慎。毒品类案件中的诱惑侦查，它是针对隐蔽性强、取证困难的严重犯罪案件，侦查机关己无其他特别有效侦查手段侦破该类具体案件，而不得不为之。但是，实践中，一些办案人员为了将大量的毒品犯罪案件迅速侦破，往往并不考察侦查对象是否有犯罪倾向，就随意启动诱惑侦查，由于诱惑侦查过程高度保密，检察机关不能有效监督，侦办人员在拘捕犯罪嫌疑人后，经常对诱惑侦查获得的证据不进行转换，其通常没有对诱惑侦查实施过程进行录音录像，及时固定各类电子数据。检察机关很难知道侦办人员使用的诱惑侦查手段，案中无法有效监督，这极易导致冤假错案，侵犯人权，但是司法实践中保障犯罪嫌疑人的权利不得不适当让步打击和惩治愈来愈多的新型、有组织的毒品犯罪。诱惑侦查应该主要适用：该类案件中的犯罪嫌疑人往往本身己经暴露或犯罪意图己经充分暴露，只是侦查机关因某些客观条件的限制，难以通过其他侦查方法收集到足以证明其有罪的证据，为了控制这类犯罪行为可能给社会带来的危害后果，并将这种可能发生的后果之危害程度最小化而促使犯罪嫌疑人暴露其犯罪行为而获取对其的指控证据。
诱惑侦查分为“犯意诱发”型与“机会提供”型诱惑型侦查。前者是指如果被引诱者原本无犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为引诱其形成犯罪意图或倾向，并促使其付诸实施。后者是指如果被诱惑者己有犯罪意图或倾向甚至己实施犯罪，诱惑侦查行为只是强化其固有的犯罪意图或倾向，或者只是让其暴露出来，促使其在侦查人员的控制内实施具体的犯罪行为。一般认为，前者为违法行为，后者为合法行为。依据1984年公安部颁布实施的《刑事特情工作细则》，对刑事特情的使用进行了规范，依据第151条“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”根据第50条规定“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”鉴于毒品犯罪案件属于典型的重刑案件，被追诉人极力逃避侦查，很不容易破案，所从依据体系解释原则，“由有关人员隐匿其身份实施侦查”中的“有关人员”应作扩大解释，不仅应包括侦查人员乔装侦查，也应包括由“与案件有关或者了解案情的公民”。这也表明立法机关有条件地承认侦查机关隐匿身份进行“机会提供”型诱惑型侦查措施的合法性，只是不能诱使他人犯罪，即否定“犯意诱发”型诱惑侦查，现行刑事诉讼法在保障侦查措施的高效性和保障人权措施进行了价值平衡。但是由于过分的机会提供也可能构成违法的诱惑侦查行为，因此认为“机会提供”型诱惑侦查就是合法的侦查行为并不绝对正确，该两分法并不科学。对此，德国有些学者认为应以警察对基本人权为界进行具体分析。这是因为由警方安排的引诱范罪之人其行为目的没有超出抑制或预防犯罪之范围，尽管这种“引诱”对受犯罪诱惑之人而言存在侵犯权利的可能，但是从“引诱”所施加影响的程度来看，如果并未达到影响受犯罪诱惑之人的自由决定权的程度，即其人格自主权并未受到侵犯，则该警方安排的引诱犯罪之人的行为并不违法，因为这种引诱犯罪的目的是为了确证所谓的犯罪嫌疑而非其他肮脏目的。但若该引诱是一非犯罪嫌疑人时，以及当该警方安排来引诱犯罪之人使用特别压力时，则在此二情形下对该行为又当别论；因为在前一例子中，其并未符合警察人员任务分派之要件，即并不符合警察人员之职务范围；在后一例子中，该不当的引诱犯罪行为则违反了公法通用的适用原则。此种情形，警方显然存在制造犯罪之嫌疑，属于滥用国家刑事司法权之行为，相应地，受犯罪诱惑之人的行为不构成犯罪，也无须承担刑事责任。[2]早在1995年云南省公安厅就出台了《关于侦查预备贩毒案件暂行规定》提出了启动诱惑侦查的前提条件、诱惑侦查的方法以及审批程序等有益于规范诱惑侦查行为的规定；2001年四川省公检法三机关联合颁发了《关于贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》；2008年12月12日最高法院印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，虽然该座谈会纪要不是法律，也非司法解释，但它对诱惑侦查的合法化，以及对诱惑侦查案件的审判具有很大影响，成为司法部门的主要依据；其是我国司法部门承认诱惑侦查的合法性，以及指导实务部门把握诱惑侦查的合法和量刑标准的最高依据。该纪要对因诱惑侦查中的“犯意引诱”行为而实施毒品犯罪中的被告人，仍然进行犯罪处罚，只是量刑从轻。这就是说，行为人即使本无实施毒品犯罪的主观意图，即使在特情诱惑和促成下形成犯意，实施毒品犯罪，法院对被追诉人都要“依法从轻处罚”，只是“无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行”；即使行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达致实际掌握的死刑数量标准，一般也不能判处死刑立即执行。纪要对特情诱人产生犯罪意图并实施毒品犯罪行为没有绝对禁止，而是予以相当程度的默认和容忍，此种情形犯罪的发生，侦查机关安排特情对疑似贩毒的公民进行引诱，有可能导致本无犯罪意图的公民产生犯意。行为人的犯罪意图完全由特情人引诱产生，不可归责行为人本身，犯罪完全是特情营造的，法院即使从轻处罚，仅仅是对量刑予以折扣，这有违无罪推断的基本理念，很难说实现了实质正义。最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部和司法部联合出台了《关于办理刑亊案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除规定》），《排除规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被供人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”其第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这里没有明确地一律排除引诱获取的证据，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除。其首次明确了刑亊诉讼法第43条中间半段的规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据”和高法解释第61条“严禁以非法方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被吿人供述，不能作为定案的证据”，有了配套规定，使刑诉法有关非法证据排除规定具体落实，新的刑亊诉讼法有效地排除了诱惑侦查中的“犯意引诱”行为，否定了其合法性，法院有权力对通过诱惑侦查中“犯意引诱”行为所获全案证据予以否定，对侦查机关用特情的获取任何与此有关的证据均予以排除。在刑事诉讼过程中，侦査机关釆用引诱手段向犯罪嫌疑人获取的口供能否作为证据使用是一个颇具争议的话题，在什么情况下侦査人员釆取“引诱”方法获取的证据法院应当釆信，什么情况下法官应当排除，这关涉侦查认识活动和刑事审判认识活动的区别。其中最主要是目的活动和策略活动使用条件区别。目的活动是“通过一定情况下使用有效的手段和恰当的方法，行为者实现了一定的目的，或进入了一个理想状态。核心概念是在不同的行为可能性之间做出决定”。[3]策略活动是“如果把其他至少一位同样具有目的行为倾向的行为者对决定的期待列入对自已行为效果的计算范围，那么，目的行为模式也就发展成为行为模式。”[4] 刑事侦査认识活动可以是策略活动，而刑事审判的认识活动则不是策略活动。侦查人员在认识活动中要受到犯罪嫌疑人、证人、被害人的决定的影响，而他的决定也会影响犯罪嫌疑人、证人、被害人。在刑事审判中，因为法官的认识活动是没有竞争对手的活动，其审判主旨是：（1）法院对被吿人刑事责任问题的确定建立在它通过审判所认定的案件事实与实体法有关原则和规则基础之上，而不取决于控辩双方的共同意愿和选择。换言之，法院经过审判所作的裁判不受控辩双方主张、意见的拘束。（2）法院的审判旨在从实体上解决被吿人的刑事责任问题，而不是仅仅作出支持一方、反对另一方的决定。（3）审判的结果往往是被吿人判决有罪与无罪，控诉方指控成立或不成立，而不是控辩双方‘互有输羸’。[5]法官的认识活动是目的活动，而不是策略活动。即法官的认识活动不是参与控辩双方中的任何一方，从而作出支持一方，反对另方的决定，它不象侦查活动中侦查人员在认识活动中与犯罪嫌疑人、证人、被害人彼此间受到影响，即侦查过程中侦查人员策略活动难免。以往，特情使用的审批只在公安机关内部掌握并不予法院、检察院事先通报，而且用这个手段收集来的证据也不直接归入到诉讼卷里，一般都是写一份情况说明材料随案卷移送到检察院，所以检察官、法官基本上看不到特情利用具体材料过程。在庭审中特情又不能出庭作证，法院很难认定。但是，《办理死刑案件证据规定》第35条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据”。新的《刑事诉讼法》第152条规定，“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”。法院据此应要求侦检机关必须将特情的招募、使用相关的材料以及特情提供的线报，证据材料供法庭审查，以判断其真实性，相关性和合法性。本来，依据《刑事特情工作细则》的规定，刑事特情所提供的情报，就不得直接作为证据，且依据《刑事诉讼法》未经质证的不得作为定案的根据，法官据此可以认为，如果侦查机关不将特情的招募、身份、利益承诺、使用过程、提供的线报与所得的证据材料等各方面信息向检察机关进行全面移送，辩护人将无从摘抄和复制相关材料，将直接影响辩护功能的发挥，不利于被追诉人辩护权的实现，基于诉讼中保护人权的规定，对此所提供的情报可以进行证据法的程序性制裁。如果特情非出庭作证不可，应依据《刑事诉讼法》第62条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”中采取“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施”等方法对特情加以保护，保障其正常提供证词。如果特情是被追诉人，首先要看他是否受到侦查机关的强制，如果侦查机关以追究犯罪嫌疑人及其亲属的刑事责任作为手段迫使其提供线报，就是威胁和强制；如果特情曾经是或是正在实施违法犯罪的人员则更容易提供虚假线报，而且要审视侦查机关是否滥用特情侵犯普通公民利益，特别是在个别极端情形下，特情是否与侦查人员相配合，故意引诱其犯罪；如果侦查机关曾向特情承诺：不追究刑事责任；从轻、减轻或免除处罚；不采取强制措施或不采取羁押等强制措施；经济奖励等，看特情与侦查机关是否有某种利益对价，进而审查看其有无影响特情提供的材料的真实性或真实性程度。如果将特情配合侦查机关侦查解释为“检举揭发他人犯罪”，则应适用最高法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定。如果特情检举揭发他人犯罪构成立功，一般应依法从宽处罚。对于犯罪情节不是十分恶劣，犯罪后果不是十分严重的被告人立功的，从宽处罚的幅度应当更大。依据最高法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，其获得从宽处罚的幅度为：“一般立功的，可以减少基准刑的20%以下”；“重大立功的，可以减少基准刑的20%―50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑50%以上或者依法免除处罚”。辨别非法证据的关键，在于明确“非法”的程度。“非法”的程度决定了“非法证据”应当排除的程度。在我国有关非法证据的学术“非法”的程度论述中，是用“可以补正的违法”与“不能补正的违法”这样的字眼表述违法的程度，但什么是“可以补正的违法”，什么是“不能补正的违法”，很难找到比较清晰的辨别标准，法官只有基于主观诚信，致力于区分侦查和审判认识活动中的违法证据，法官才可能排除其滥用或者误用侦查取证权力所获取的证据，以此来规范其取证程序和取证方法，限制其取证权力，控制其取证权力的不当运用和违法运用，彰显人权保障和程序公正理念，维持控辩双方的诉讼平衡。司法实践中审查判断证据，无论是将违法的侵犯公民权利的证据剥夺其证据能力、取消其法庭准入资格，还是将影响证据客观性、真实性、关联性不具有证明力的证据排除在刑事诉讼之外，其本质上并无区别，都是证据的可采性问题，宣告证据不具有可采性，实际效果就是“不能作为定案的根据”。[6]非法证据排除规则的原始含义只针对非法取得犯罪嫌疑人和被告人的口供，不包括其之外的人所作的言词，自然侦查机关取得的非犯罪嫌疑人和被告人的口供不应适用非法证据排除规则，应归属于其取得的证人证言，传统上我国的证人很少出庭作证，这极易导致重特大冤假错案，严重地损害我国公安机关形象，法官应尽量让证人出庭作证，以便更审慎地审查证人证言，做到公正量刑。依据1999年最高检察院的《刑事诉讼规则》第343条明确规定：“公诉人对于搜查、勘验、检察等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭”，最高法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第138条也有类似的规定。这些简单的规定既不能涵盖警察出庭作证制度的全部内容，也非强制性规定，往往只对本部门有效，而且，这些规则是以部门司法解释的形式出现，但依据公检法应在刑事诉讼中不但要相互制约，而且应相互配合之宪法原则，三部门应致力配合。如果非法证据听审的焦点是侦查机关的公安人员，主要是审查作为侦办毒品案件的特情取证行为是否合法，必须接受双方的质询，在此类案件中辩护人询问的问题往往十分尖锐，加之，我国警察不出庭作证的原因之一就是警察在观念上还存在“警察特权的错位”，即认为“警察是‘管人’的”，当然不能与受刑事追诉的被告人平起平坐，“让警察出庭与刑事被告人对簿公堂，被认为是降低了警察的身份”。[7]我国公检机关都有天然的国家工作人员优越感，对此极不适应，容易导致法庭紧张气氛，法官要高度注意调控庭审氛围，使庭审理性化和科学化。对于实物证据，要严格执行《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》，对于物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据。但如果警察在（1）勘验、检查、搜查、提取笔录、扣押清单上签名或者物品持有人、见证人签名以及物品特征、数量、质量、名称等注明不详；（2）复制时未注明与原件核对无异、无复制时间、无被收集、调取人签名盖章；（3）复制没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明或者说明中无签名；（4）在勘验、检查、搜查、扣押过程中没有改变物证、书证本来的属性和状态；（5）当时在紧急情况下不得己而为之，且未履行某种法律手续并不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微。只要特情主观上并非出自故意或重大过失，只是在取证的个别环节处于非法状态，但造成的危害后果不严重，且不影响证据的真实性，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的，就可以在予以补正或者作出合理解释后不予以排除。如果物证、书证的收集违反有关规定，导致证据来源以及收集过程不明或存在重大疑点不能排除，足以影响证据的客观性、真实性和关联性，影响公正审判，不能反应书证原件及其内容的副本、复制件，或书证有更改或更改迹象不能作出合理解释；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的；对物证、书证来源及其收集过程有疑问，不能作出合理解释的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定，且不能作出合理解释或者说明的，都不能作为定案的根据。总之，对于言词证据而言，如果警察应就言词证据的实体合法性出庭作证而没有出庭的，法庭应推定该证据为非法证据并加以排除；如果应就言词证据的程序合法性出庭作证而没有出庭的，法庭应在要求其补正、完善的基础上进行处罚。对于实物证据而言，如果法庭要求警察就其合法性出庭作证而没有出庭的，法庭推定其“明显违反法律规定，可能影响公正审判”，并裁定“不能作为定案的根据”。[8]注释[1]邓立军：《突破与局限：特殊侦查措施所获证据材料适用研究――以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条为中心》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2012年6期，43―44页。
[2]参见谢佑平 邓立军：《德国的秘密侦查制度》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2012年5期，90页。
[3]〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社年2004版，第83页。
[4]〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社年2004版，第83页。
[5]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第16页。
[6]王振峰 戚进松：《两个〈证据规定〉有关证据排除规则的理解和适用》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2011年5期，37页。
[7]崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》，载《中国人民公安大学学报》，2005年第5期，第127页。
[8]何家弘 杨建国：《论警察出庭作证的程序保障――以《以波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2010年12期，71页。
参考文献{1}陈瑞华：《刑事审判原理论》北京大学出版社1997年版。
{2}〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社年2004版。
{3}崔敏：《关于警察出庭作证的若干问题》，载《中国人民公安大学学报》，2005年第5期。
{4}何家弘、杨建国：《论警察出庭作证的程序保障――以《以波士顿警察局规则与程序规则320》为蓝本》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2010年12期。
{5}王振峰、戚进松：《两个〈证据规定〉有关证据排除规则的理解和适用》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2011年5期。
{6}谢佑平、邓立军：《德国的秘密侦查制度》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2012年5期。
{7}邓立军：《突破与局限：特殊侦查措施所获证据材料适用研究――以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条为中心》，载《人大复印报刊资料》诉讼法学、司法制度2012年6期。
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