刑法实务观点集成 100条（二）| 厚大法硕

刑法基本理论观点

77.即使立法者像金字塔一样沉默无语、岿然不动，解释者也难以北窗高卧、东篱自醉。解释者需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义，从不动声色的文字中了解成文法的内在欲望。同时，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

78.司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。

79.对刑法的严格解释，只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法则…“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”。

80.刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。

81.法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。

82.刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的，每个刑法用语都应该放在具体的语境下，遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的，都保护着某些法益。

83.对刑法条文的解释，不能望文生义，要结合规范的目的。对刑法规范的解释，首先看条文在分则的哪一章，看条文的目的是什么，在没有超出发条文字可能具有的含义。

84.不应当存在所谓积极的罪刑法定原则……倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。2如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令，罪刑法定原则就不能或至少难以实现。如果适用法律不平等，相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪，公民就没有预测可能性，结局会导致行为的萎缩。

85.在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元扔入湖中，乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的，应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系（当然也能否定实行行为）。生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。

86.妇女甲以为与对方性交，对方便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫……由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件，不成立强奸罪。

87.甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害乙或杀害乙，尚处于为决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”，但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立故意杀人未遂与预备，只能认定为过失致人死亡。

88.符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体的判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

89.甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）。

90.如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。……在何种情况下，以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本书的初步看法是，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲，客观上也不可能行使防卫权时，略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。

91.绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行的巨额现金，否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？ 限定说认为，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。本书倾向于非限定说……只要B的行为符合紧急避险的要件，就成立紧急避险。

92.间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？……只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失，丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同，而且结果与其行为之间具有因果关系，即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生，行为人也应负既遂责任。

93.乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态（比如醉酒、吸毒），但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时，依然具有责任能力，但实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂；如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任；倘若暴力行为没有造成伤害，乙仅承担抢劫预备的责任

94.要坚持从客观出发，若从主观出发，每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。

95.不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳，犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪，不能说这是民法上的不当得利，所以不适用刑法来调整。还有，不能用民法中的无权处分来归纳案件事实，所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。

96.要关注案件的核心事实，而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡，并取出现金，次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的，而应关注行为人了做了什么事，行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱，构成信用卡诈骗罪，如果在ATM机上取钱，则构成盗窃罪，我仍然认为，机器是不能被骗的！

97.不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中，有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法，一个行为就是一个行为，怎么延伸，如上例的捡到信用卡，就必然会发生信用卡诈骗吗！对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可，不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如，在财产犯罪的认定中，先找出被害人，再判断被害人损失了什么，这个损失是什么行为造成的，然后再判断这个行为是谁实施的，谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。

98.不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释，每个刑法条文在遇到一些案件时，都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义，在刑法解释中，一定要避免法条教条主义，只要事实不超出刑法规范的适用范围，不超出刑法用语可能具有的含义，不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。

99.禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件，因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取，抢夺罪一定要逃跑，抢夺一定要乘人不备，公然夺取，刑法条文有这样规定吗？

100.不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中，除了盗窃罪与诈骗罪，盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外，许多犯罪都可能存在竞合，例如，盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合，因此，在认定犯罪的时候，不必要坚持“非此即彼”的观念，不必要追求罪与罪之间的区别，要注重犯罪与犯罪之间的竞合，善于运用想象竞合的原理来处理案件，一些案件可能既触犯甲罪，又触犯乙罪，构成想象竞合犯，按照重罪处罚就可以了。

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内容来自法律讲堂