人大法学院未来法治研究院网络法读书会第七期记录

人大法学院未来法治研究院网络法第七次读书会于2017年12月13日在中国人民大学明法楼708室举行。与会人员围绕Maurice E. Stucke与Allen P. Grunes教授所著Introduction: Big Data and Competition Policy和D. Daniel Sokol* 与Roisin Comerford教授所写Antitrust and Regulating Big Data两篇论文进行了主题报告和讨论。以下是整理的部分会议发言：

主题报告

丁晓东：今天主要由我来介绍一下今天主要的两篇阅读材料。选这两个文献的原因是这两个文献的立场是相反的。《大数据与竞争政策》的作者希望把数据、隐私和竞争法结合起来，另外一篇文献则是相反的观点，则认为不应当将数据领域到纳入到反垄断法的框架内。

第一篇讲到了对于数据和竞争政策有十个误解，这本书的目的是重新在框架下进行设计，从法律正当性方面对如何使用竞争政策对大数据市场进行规制进行分析。第二篇文献则认为竞争法从某种程度上是处理公司之间的竞争关系，用竞争法的框架来进行规制大数据问题没有法律正当性。

第一篇文章指出了十大误解。

第一个误解是隐私法和竞争法没有关系。我们知道，隐私保护有很多种类型，其中一种类型是国家对个人的监控而产生的隐私问题，这里的问题是国家监控是否合法。另一种类型则是企业对个人信息与隐私的侵犯。传统观念认为，竞争法主要是企业和企业之间的关系，与隐私问题没有关系。就像第二篇文章的，最多将大数据放到消费者保护的框架里进行保护。但作者认为，把隐私法和竞争法作为具有不同法律目的分析本身就是一种误解，作者引用了欧盟竞争委员会的一段话：竞争能促进竞争，为用户提供更好的产品。在大数据里面，竞争却包含了隐私问题，使得竞争法适用于大数据领域的法律目的和隐私法有很大相似性。

第二个误解，用他的话来说，就是现在的竞争法的规制工具已经对于大数据所有问题进行分析了。作者认为这其实是一个误解，他认为现在整个对于大数据的收集、使用、储存其实已经很深刻地影响了竞争法中的合理竞争问题。因为现在竞争法框架所要规制的主要是操纵价格等行为，作者认为，在大数据时代，这种对竞争法的界定不足以反映一些非正当竞争行为。所以，这本书希望在某种意义上对竞争法进行重构。

第三个神话就是市场可以解决很多问题，美国法认为无论通过互联网企业的自律还是企业之间相互竞争，如果对个人信息保护不好的话，这样对于个人隐私的保护，市场的力量可以解决个人隐私保护的问题。作者认为，这样一种观点其实是一种神话。

第四个神话，数据驱动的网络工业或者是网络产业不存在网络效应。这里要先介绍一下网络效应。网络效应来自于双边市场的理论，平台革命或者网络革命不同于之前的革命形势，在网络平台兴起之前是一个单边市场，这个媒介是一个很分散的交易。之前，我们去商店买东西，交易完成的整个过程是民法商法的过程，其中不需要一个中介去介绍产品好坏。传统也存在中介，比如链家和我爱我家。有一本书介绍平台经济的时候，就写到matchmaker，里面把网络比做是一个“媒人”，使得完全不认识的人建立连接，使得商品迅速地流通。最典型的就是电子商务平台，卖家在这边，买家在那边，通过平台进行买卖，两者之间甚至都没有线下的沟通。社交网络可能是平台搭建中的三方关系，用户在这边，广告商在那边。

网络效应是由于双边市场的出现，一边用户越来越多的时候，会产生直接的网络效应和间接的网络效应。一边用户开始变多的时候，你会积聚越来越多的用户。用微信的人越来越多的时候，你也被卷进去，这就是滚雪球一样越来越多的人使用这个app。双边市场同时促进两边的增长，买家越来越多的时候卖家也会越来越多。这个和用户隐私有什么关系呢？因为在传统的经济形态下，收集数据就去收集，不存在垄断的问题。如果网络效应越来越积聚，就会存在间接的效果和直接的效果。对于不同类型的平台的分析，积聚效应可能不一样。搜索引擎的集聚效应就是最明显的，目前我们用最多的就是google和百度。用户使用搜索引擎的时候的第一个想法就是用最全的。比如电商平台，积聚效应反应的重点就不一样。我已经习惯使用某app购物之后，因为我觉得品质更好，配送更快，所以即使其他的app是最全的，我仍然会选择前者。用户数据收集中，网络效应越大的，数据收集能力也有集聚效应，垄断效果就会更加明显。

第五个神话就是数据驱动的市场的准入门槛很低。很多人说，网络企业的竞争门槛很低，很多科技公司可能三年之后就死了，在车库里也可以弄一个start-up company，所以一般对于网络公司的理解是low entrance。但作者认为保护在互联网发展的初期可能是这样的，但是巨头发展起来之后，尤其是这些具有网络效应的公司发展起来之后，进入市场的难度越来越大。在这个意义上如果要创造良好的竞争市场，或者进行反垄断，必须对数据问题进行规制。

第六个神话就是因为数据是非常特别的，而且收集数据成本很小，所以数据在竞争法上没有任何意义，数据市场与竞争法的没有关系。数据是否相关、是否应当共享，是否应当作为知识产权进行保护，这个得看语境。在不同的情形下，有不同的情况。比如，网络地图公司常常呼吁数据共享，第一印象好像是这些公司都很崇高，符合互联网创立的最初的精神，其实共享中最重要的原因是因为你很难盗取或者抓取他的数据，而且抓取之后没有用。因为比如百度地图、高德地图，即使抓取了他的整个数据，其他公司也没办法进行处理，这些数据都是已经有的，如果你想做其他的app，你把百度地图的数据抓过来，表面上好像已经获取到了很多数据，没有后台的技术支撑的话你没办法用这些数据。从这点上，应当当心这些企业其实是用对他实际上没有任何损害的宣言想要获取其他公司具有价值的营销数据。所以，不能用类似于知识产权或者其他民法上的权利进行保护。产权可能是能保护数据到一定的程度，如果这么去讨论其实没有什么意义。对于不同的公司，相同的数据具有不同的意义。当放在竞争法的框架下，还要看具体的语境。

第七点误解，人们常常觉得具有数据垄断地位的公司好像不具有排除其他小公司的优势。但作者认为这也是一个误解。一方面，他有网络效应来积聚大量的数据，另一方面，你对数据的积累和获取途径可能比其他的企业要大得多。

第八点误解认为竞争法只是应该在以数据驱动的产业当中考虑竞争法的问题，非数据驱动的公司不应当考虑在竞争法的框架内解决问题。作者认为，虽然有很多产业并非直接数据驱动的，但是整个数据发挥的作用越来越大。间接性地使很多公司具有了垄断地位。

第九点认为竞争法不应该对行为进行预测，对行为进行预测最好的方法就是给用户提供更好地服务，说明了数据总体上有利于消费者福利的增加。在做着看来这是一个误解，他认为这个其实是建立在对于消费者短期欲望的基础之上。这个所谓的更好地服务可能本身并不是消费者需要的服务。比如淘宝双十一给你推送了更多你喜欢的产品，但是实际上会让你花更多的钱。

同学：不好意思老师，打断一下，我有一个补充。在亚马逊的反垄断悖论中，亚马逊的电子书市场其实是很难判断价格是上升还是下降，因为用你的数据给你定一个你承担的价格，其实这就是一个价格歧视，这样社会总福利上升，但是消费者福利下降了。

许可：西方马克思学者马尔库塞对消费社会的需求区分为want和need，后者是真实的需求（need），而现实中大量需求是通过资本主义创造出来的虚假需求（want）。最典型的例子就是iphone的更新换代，好像出现新的就可以去换，不断地去制造很多很美的让你去追求的东西，其实你真的需要吗？

丁晓东：这是个很有意思的问题。价格的区别对待涉及到算法和歧视的问题，我们未来会在讨论Lina Kahn那篇文献中进一步讨论。而且这里还有对消费文化整体批判的问题。

我们接着来说第十个误解，这就是使用网络服务的人往往不会太期望去保护隐私，一般人认为，特别是用免费的服务和商品的人认为牺牲自己的隐私也是理所当然的。那么，作者认为其实未必如此，隐私保护应该是一种前置性的义务。不论你是否要向卖家提供商品，保护隐私事一种基本的义务。隐私不应该是可以交换的东西，消费者其实对于隐私保护是有期待的。

这十大神话其实和第二篇文章的立场非常相反。第二篇第一部分就分析了现有的文献对于竞争法和大数据是如何进行讨论的，而且引用了很多作者对于现有的文献认为不应当放在现有框架内进行讨论。现有的竞争法除非进行大量修改，不然法院不应当作为判案依据。

而且作者认为有些学者提出大数据竞争的准入门槛很低，谁都可以进行数据收集，而且数据过时是非常快的。之前的数据是一个积累，这个作者提出的相反的观点是之前的数据不但没用，还可能是一种累赘。因为社会发展实在很快。而且他认为数据是非常独特的，非常便宜而且很容易去收集的。还有数据是非排他性的，对于整个市场渠道的控制，对于供应商的垄断，很难进行某个领域打破。在数据领域，别人收集过的你还可以再继续进行收集，所以不存在竞争问题。而且，作者认为数据并非判断是否垄断的决定性因素，而且认为不同的网络平台在数据分层和类型方面非常不一样，所以没有必要把数据和竞争问题联系起来。他这里提到了之前的观点，此前很多人认为大数据会带来腐败问题，比如双边市场中网络效应可能会导致对消费者服务质量降低，可能会导致创新不够。但是作者认为，这些理由都不太能够成立。基于前面的分析，他认为这种绝对的垄断是不存在的，在数据的差异化和收集的相对容易，这些因素可能都会使得新的初创公司存在现实的优势。而且所谓的网络效应的作用也没有那么大。在现实社会中，网络效应往往是大的公司看起来具有很大的市场。大数据和网络效应的充分可以使得网络粘性的存在，吸引大量客户在里面，其实里面暗藏很多分裂的机会。比如电商平台是卖家和买家的平台，就会分化出有特殊需求的，有专门买卖二手名牌的，还有网易云选。数据其实对于小规模的需求没办法进行垄断，所以没必要把数据作为能够促使垄断的核心因素。作者的一个结论是认为对于竞争的运用问题应当看公司和个人之间的问题。公司在收集个人数据的时候可能有不正当的行为，可以要求公司承担义务。但是隐私保护不应当成为竞争法的因素。只要你没有违反其他的法律法规，就是ok的。类似于脉脉和微博，当公民个人去起诉脉脉的话，这是可以的，你侵犯了我的个人隐私。但是这种情况轮不到它的竞争对手来进行诉讼。所以不应当放在竞争法的框架下讨论。

竞争法的框架里面是两个公司之间的事儿，不应当放在隐私保护的框架。对于是否进行合理竞争、滥用市场地位等，不应当把数据问题放在里面，那是竞争法的问题。

自由讨论

许可：关于数据等竞争问题，从2016年年底第一起关于数据反不正当竞争案件新浪微博诉脉脉案件后，关于数据纠纷的案件越来越多。其中，新浪微博和脉脉是一类，属于在数据收集前端和数据后期使用端发生的争议，类似的还有美国hiQ lab和领英的案子， hiQ Lab用了领英收集的数据进行后续利用，发掘新的信息。还有一类是同业之间的案件，最典型的是今年五六月份顺丰和菜鸟之间关于数据的争议，争议的核心数据是否应当开放以及如何共享。第三种竞争很难说是同一个市场中，比如腾讯和华为手机关于微信数据之争。从传统民商法的角度看，以上各种类型的竞争源于对数据产权没有界定清楚。放在竞争法的框架下，数据的经济性质是一个前提性的问题。

我想一个可能的进路是区分数据的两种功能，一种是output，即作为企业产出品和商品的数据，另一种是input，也就是作为投入生产、塑造竞争优势的关键生产要素。就前者而言，在没有产权清晰界定的前提下，没有也不可能有数据市场以及与之相关的竞争问题。因此，对数据占有并不能产生排斥竞争的效果和行为，不存在反垄断问题，而只存在数据获取的正当性问题，也就是数据的反不正当竞争问题。我们现在看到越来越多的案子，最核心点是能不能设置一个robots协议，禁止其他人抓取我的数据。中国最早的纠纷是360诉百度的案子，在该案中，百度通过robots协议，不允许360爬取数据。我们都知道，robots协议相当于“闲人免进”的告示牌，并不具有强制效力。这里面有两个不同层次的问题，第一个问题是可不可以对所有人不开放？这里的理论问题是，对于数据巨头，能否适用反不正当竞争法对具有独占地位经营者的交易限制，或者反垄断法中的“必需设施”制度，又或者民法中的强制缔约？对这个问题的回答，必需具体情况具体分析，关键要看掌握了哪些数据，数据的来源是什么样的，是不是具有唯一性和，能否划定绝对边界。显然，现在还没有一个非常明确的答案。第二个问题是可不可以绝对对特定人的开放，这里的问题是否构成歧视？是否构成反不正当竞争法第12条第4款的“妨碍其他经营者服务正常运行”？

就第二种进路来说，作为投入品的数据可以产生直接和间接的网络效应，从而改进服务，吸引更多的客户，从而巩固和扩大企业的竞争优势。在这个意义上，网络效应使得数据成为一种独立于企业其他竞争力来源的力量，并使之形成数据驱动型产业，由此可能产生数据垄断问题。在实践中，这主要体现为数据驱动型并购，也就是通过企业并购获取更多的数据来获得巩固垄断地位，从而获得更大的竞争优势。现在，数据驱动型并购已经出现，最有名的是Facebook收购WhatsApp，但正如监管部门最后认定的，最终很难说真的需要反垄断审查，这首先是因为界定相关市场是非常难的，其次，数据集中到何种程度构成市场支配地位也很困难，最后，这种集中对竞争带来何种影响，也不清楚。在这个意义上，数据垄断问题可能还停留在舆论层面上，落实到法律制度上还需要更多实践的积累。

最后，我想谈谈隐私保护要不要纳入到反垄断法中。这就涉及到消费者保护在竞争法中的地位，总体来说，这个问题在不同的法律体系下有不同的答案。在德国中，竞争法作为市场竞争秩序的宪法，里面没有消费者利益地位，消费者只是受到被动的、间接的保护。因此，在大陆法系的传统中，隐私保护和反垄断法没什么关系。而在美国，FTC作为重要的消费者保护部门，在适用反垄断法框架的时候比较强调消费者保护，其中就涉及到信息隐私权问题。回到中国法中，最新《反不正当竞争法》第二条特别谈到了消费者保护。如果将其作为竞争法立法目的之一，那么可能将隐私保护和个人信息保护放在反不正当竞争法里，但可能不太适合放在反垄断法的架构下。

丁晓东：从传统上，数据垄断总体上并不是一个需要法律加以规制的问题，因为一般认为数据其实是一个信息流通问题，法律管的越少越好。但我们发现信息流通也不总是正当的，比如说对信息的复制变得容易了之后，就产生了知识产权的法律制度，知识产权的本质上是通过设置合理信息的传播机制而激励创新。而数据垄断则是另一个问题，数据垄断是数据积聚之后影响信息的合理传播。

许可：人们有时将商标和著作权作为保护性财产，之所以赋予这些人财产权不是为了权利人的利益，而是为了保护其他人，保护社会运行和竞争秩序。但从商标法的发展来看，特别是商标淡化原则，渐渐从所谓的保护竞争，变成了对商标权人财产权的保护。就此而言，反不正当竞争法和知识产权法，具有财产化的趋向。

丁晓东：讨论竞争法与数据与隐私，可能还需要注意的一点是欧美的竞争法哲学不同。在美国的话，主流还是认为市场本身没太多问题，反竞争法所要做的是要确保市场的有效运行。而在欧洲的话，可能会更多认为市场本身就存在问题，需要竞争法等法律的规制。在这个意义上，我们可以发现今天读的两篇文献多少反应了欧美竞争法哲学的不同，后一篇文献基本认为，数据是个市场问题，可以通过市场竞争来解决；而前一篇文献则认为，数据本身就是市场的“基础设施”，需要法律加以规定。

本文为会议发言整理，可能与现场发言有出入或有遗漏，对此我们表示歉意。发言请以现场版的录音为准，现场版的发言录音请前往读书会公共邮箱下载。（我们会陆续上传，敬请期待！）

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