那么多国家企图复制硅谷模式，为何无一成功？

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神州日知 祗舍

美国互联网协会曾致信特朗普，提出互联网未来发展路线图，要求新一届政府支持中介者责任、避风港、开放式的合理使用、加密技术等政策和实践，并革新知识产权（如数字版权许可、专利等）、隐私、安全等领域的部分法律政策。

与此同时，美国出版商协会、新闻媒体联盟、唱片业协会、电影协会等发起针锋相对的游说工作，纷纷致信特朗普，矛头直指互联网产业界的诉求，并要求加大平台的知识产权保护责任。

美国硅谷的成功与其身处的大环境有关

两方面的压力使得互联网政策环境开始变得扑朔迷离。

硅谷的成功，法律制度取到了怎样的作用？当前全球10大上市互联网公司中，主要是美国公司和中国公司，没有一个欧盟公司，也没有日韩公司，法律制度在创新中扮演了怎样的角色？

适度的平台责任造就硅谷成功

说硅谷是互联网创新的代名词，几乎没人会反对。

但至于其原因，人们莫衷一是。有很多理论可以解释硅谷的成功，其中最为人们津津乐道的是，资本与教育的汇聚。

一方面，斯坦福、加州大学伯克利分校等知名学术机构为硅谷输送源源不断的人才；

另一方面，加州的门罗帕克是美国的风险投资中心，只要有商业想法，不愁没有投资。这一共生关系使得两个产业可以互利共赢。

另一个常被人们提及的原因是，加州的劳动法促进了雇员的流动性，由此鼓励了知识外溢和经济集聚。

在去年在深圳举办的北大-斯坦福-牛津法律与公共政策研讨会上，斯坦福大学法学院教授Michael Klausner将硅谷的成功归因于高度流动的人才，而美国前他地区如波士顿，在这方面远不如硅谷。

在硅谷，几乎每一个从地下车库起家的公司都希望称霸全球，这样的乐观主义是有理由的。

但原因难道仅仅就是资本、教育和人才流动吗？否则，那么多国家企图复制硅谷模式，却无一成功。

其实，硅谷在互联网时代的成功很大程度上归因于，美国在上个世纪九十年代对版权和侵权法的重大改革，降低了互联网平台的责任，为硅谷企业在Web 2.0时代的巨大成功提供了良好的法律制度土壤，天才的程序员们才得以发挥其聪明才智，带来令人惊艳的创新产物。

而且，美国互联网平台友好型的法律变革并非仅仅受到商业因素推动，很大程度上以美国宪法对自由言论的承诺为基石。

归根结底，美国宪法第一修正案渲染出来的法律文化，鼓励自由言论，为Web 2.0时代的言论平台的出现和壮大提供了理想的环境。

这一点，多年前美国教授Anupam Chander和Uyen P. Le合写的论文《网络法的自由言论根基》（The Free Speech Foundations of Cyberlaw），对硅谷成功的原因就进行了此类思考。

言论自由的保障为平台经济带来无限想象力

1996年开始起草的一份白皮书，宣布了克林顿政府对互联网行业自律的承诺。

第一，互联网行业应当主导其发展；第二，政府应当避免对电子商务施加过度限制。

同年，美国国会制定了《1996年通信规范法》（CDA）。

决定硅谷之命运的230条款便隐藏在其中。230条款宣布在线服务提供者绝不可能被看作是第三方提供的内容的出版商，既不承担作为出版商的责任也不承担其作为经销商的责任，因此不对通过其服务从事的大部分侵权承担次级责任。

正如法院所言，国会制定230条款的意图就是将互联网平台和传统的出版社、电视台区别对待，而且没有采取通知-删除机制。

正是由于这一条款的存在，硅谷很多公司才得以躲过灾难性的法律挑战，带来创新产物。

与美国限制互联网服务商的平台责任不同的是，欧日韩赋予互联网平台过重的注意义务。

在欧盟，2000年制定的《电子商务指令》（ECD）规定了统一的平台责任标准，不论违法行为是什么。

ECD采取通知-删除机制，要求互联网平台检测、阻止特定违法活动，否则就要承担侵权责任。

此外，据笔者所知，欧洲人权法院曾在一些案件中，认为新闻网站是新闻用户评论的出版商，需要对用户的评论承担侵权责任。这样的司法立场和美国是截然相反的。

在韩国，立法者要求网络平台主动监测在线行为。

2012年，韩国宪法法院更是支持了韩国通信标准委员会从网上移除“不健康信息”的权力。

美国版权避风港和开放式的合理使用促进互联网创新

谷歌最早能够在伦敦创立吗？

无论是谷歌的拉里·佩奇和谢尔盖·布林，还是英国已经卸任的首相卡梅伦，都认为不可能，虽然伦敦资本雄厚，技术也很强。

谷歌的搜索服务依赖于随时获取互联网上所有内容的快照，也即网页快照，而谷歌创始人认为这是英国的版权法律所不容忍的，具有很大的侵权风险。

卡梅伦无不羡慕地解释说，美国开放式的“合理使用”条款使互联网企业有足够的空间去开发新产品和新服务。

因此，在美国广受欢迎的事物，在欧日韩一开始反倒可能是非法的营生。

美国版权法对互联网产业的巨大价值主要体现在两个方面：版权避风港规则和开放式的合理使用制度。

1998年《数字前年版权法案》（DMCA）横空出世，豁免了符合要求的互联网服务商的间接侵权责任，而且不要求平台主动监测用户行为。

此外，避风港中的红旗标准也远高于版权普通法上的“应当知道”标准，因此，互联网服务商的注意义务实际上很低。

此外，由于有索尼案和技术中立原则，在诸多盗版案件中，技术工具本身没有受到版权法的威胁。

但在欧盟，互联网平台的责任范围一直悬而未决，也只有等到2012年，欧盟法院才判决认为互联网服务商没有义务主动过滤侵权内容，因为这侵犯用户隐私和言论自由。

但是，这一判决比美国1998年的DMCA晚了整整14年。

然而，欧盟去年提出的版权法改革提案却要求互联网平台采取内容识别技术等有效措施，主动发现、识别并阻止侵权内容，表明开始加重平台责任的立法趋势。

此外，“合理使用”在美国版权法上是开放的，一般只要符合四个要素，就构成合理使用。

事实证明，这对互联网上的创新极为有利。因此，谷歌的图片搜索被法院认为是合理使用。谷歌的数字图书馆工程同样被认为构成合理使用。

然而，欧盟2001年的版权指令中的合理使用制度仅有少数几个例外，是封闭式的。

日本的合理使用制度和欧盟版权法一样，同样是封闭式的。因而，在日本，在拍卖、电商网站上上传艺术作品的照片，就构成侵权行为。

直到2009年，日本才通过修订著作权法将在线拍卖中的作品使用和搜索引擎合法化。

因而，在日本这一修正案出台之前，谷歌、雅虎不得不将其服务器放在日本之外，以免版权侵权指控。

美国行业自律为主的隐私监管利于行业发展

美国并没有推出一部统一的隐私法或者数据保护法，相反，采取了自愿性的框架，即行业自律，由互联网公司通知用户其打算如何搜集并使用其信息，并获得用户同意。

这一框架对互联网公司是有利的，因为双方除了合同约束之外，较少受到监管法律的约束。这使得互联网服务创新不取决于法律约束，而是市场和用户的反应。

互联网服务商根据用户和市场反应不断推出并调整其产品和服务，结果就是，谷歌、Facebook的创新让消费者欢呼雀跃，它们却很少遭遇成功的隐私诉讼或者政府执法活动。

然而，欧日韩对隐私的态度与美国主要由行业自我监管的方式恰恰相反，其对个人信息的强保护立场从本世纪之初以来一直得到延续，并不断加强。

相比于行业分散模式一般针对医疗、金融等领域的个人数据提供重点保护，欧盟1995年出台的数据保护指令针对所有的个人数据，约束所有的互联网服务商。

欧盟对个人数据的强保护立场同样体现在全球独一无二的“被遗忘权”及其诉讼中，而其主要针对谷歌、微软、雅虎这样的大型搜索服务商。

此外，在2015年制定的《一般数据保护条例》中，欧盟进一步加强了对个人数据的保护，诸如被遗忘权、数据可携权、反对画像权等得到淋漓尽致的体现，尤其是用户可以反对互联网公司对其个人数据的自动化决策，不仅影响精准广告的发展，而且影响人工智能、机器学习等前沿技术的发展。

法律规则应在促进创新与监管中找到平衡点

诚然，互联网的发展也带来许多问题。比如，假新闻和恐怖主义言论等泛滥。

而欧洲的德国、法国、英国等都在积极出台措施，要求这些平台在应对假新闻和恐怖主义言论上承担更多的责任，否则将给予罚金等严厉制裁。

此外，社交网站等平台上的色情报复、人身攻击、网络欺凌等现象也给用户带来精神或者身体的伤害。

这些都是互联网创新在便捷人们生活的同时，带来的负面效果，需要法律和法院做出回应。

但是，现在回过头来看，硅谷的成功很大程度上确实得益于法律提供的监管松绑，对自由言论的鼓励，合理的隐私保护，以及合理的网络版权制度，使得互联网平台免于承担过重的责任，加速了创新进程并为其提供了可能性。

面对互联网时，天平的一端是产业发展和互联网创新，另一端是私权、用户保护和公共利益。

正如硅谷的成功所启示的那样，除了资本、教育和人才，法律规则的选择也是关键之一，但美国硅谷和欧日韩的鲜明对比已经说明，加重平台责任可能与互联网创新背道而驰，法律规则应在促进创新与监管中找到平衡点。

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