不做FTO，假装不知道第三方专利，能够避免故意侵权吗？

最近笔者发现很多企业为避免“故意侵权”造成惩罚性赔偿，在产品开发过程中，故意不作专利侵权分析或FTO。他们的理由很简单，这些产品国外相关的专利太多，如果做FTO，大概率是侵权的，在这种情况下做了FTO报告，列出一大堆高风险的专利，最后一旦被起诉，这个FTO报告有可能在搜证调查（Discovery）程序中被发现，反而成为故意侵权的证据。

这种想法看上去很有道理，实际上是不理智也不划算的。

首先，在具体案件中用FTO报告作为故意侵权证据的概率极低。这方面涉及到FTO的形式，以及搜证调查程序的问题。一般企业也不至于拿出一份有明显侵权倾向的FTO报告给原告作为要求惩罚性赔偿的证据。这是在知识产权管理中完全可以避免的事情。更何况，有搜证调查程序也只在美国等少数国家，在其他国家和地区，比如中国根本不需要担心这个问题。

其次，原告证明故意侵权有很多种方式，根本不指望用FTO报告。从美国已有的案例来看，一般对方注意到相关产品，只要想采取行动，很容易采取各种方式让对方知晓相关专利。在已有的几个诉讼中，专利引用数据也常用来被当成故意侵权的证据。例如威斯康辛校友基金会起诉苹果故意专利侵权就是以引用为证据的。从这件专利的引用分析看，苹果引用该专利最多。法院最后支持了原告的请求。

红色是苹果的引用

在Portal通讯此次起诉苹果故意侵权时，再次用到了苹果专利的引用数据。Portal通讯声称苹果公司在美国的专利申请中，超过一百多个专利引用了该专利。

该专利的引用图谱如下。

在苹果三星滑动解锁专利的世纪大战中，苹果也用三星的引用作为故意侵权的证据，相关专利被三星引用十几次。

今年8月份，美国激光雷达制造商Velodyne LiDAR在加州北部地区法院起诉两家中国自动驾驶领域的企业涉嫌故意侵犯其专利，要求最高三倍赔偿，也是以两家公司的专利引用作为证据。

专利引用作为证据，被告有时候很难避免，即使自己不引用，审查员也会引用，总不至于为此不申请专利。

第三，提前进行专利风险分析，做好防控措施，可以减少不必要的侵权，提高风险应对能力。实际上有很多侵权是可以完全避免的，有些专利即使绕不过去，专利本身的稳定性也有很大的不确定性。通过预警和FTO分析，早做准备，即使将来遇到诉讼，因为准备充分，也有对抗的资本。

可见，做FTO分析的好处十分明显，FTO成为故意侵权证据的担忧是完全不必要的，这种情况在管理程序上就可以避免，对方若要指控故意侵权，也不必以FTO报告为证据，相反，专利的引用、官方的告知用作证据更为常见。

当然，更关键的是FTO可以减少大量不必要的侵权，对于绕不过去的专利，也能通过FTO或预警提前知晓，做好防控措施，提前准备，提高将来应诉的能力。而担心FTO作为故意侵权的证据不作FTO分析则有点因噎废食，多少有点自我安慰的意思。这就像人们担心被查出什么问题而害怕去体检的道理一样。明知前面有很多雷，提前知道一些情况，有些雷是很容易排掉的，为什么还要做无谓的牺牲呢？即使有部分雷暂时排不了，也能提前做好防护措施，减少将来的损失，假装看不见肯定不是好策略。

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