民法典重点法条类案裁判规则系列㉚：关于保证合同的从属性及合同无效后民事责任承担的相关裁判规则6条

民法典帝国

《民法典关于保证合同的从属性及合同无效后民事责任承担的相关裁判规则》

重点条文

《民法典》第六百八十二条

法条变迁说明

《民法典》第682条源于《担保法》第5条，修改主要体现在两方面：一是将《担保法》第5条第1款第1句“担保合同是主合同的从合同”中的“主合同”修改为“主债权债务合同”，该句后面的逗号，修改为句号；二是将《担保法》第5条第1款第2句中的“担保合同另有约定的，按照约定”，修改为“但是法律另有规定的除外”。

法信· 类案裁判规则

1.保证合同作为从合同，其效力的认定需以主合同的认定为前提——阿城秋皮沟矿业有限公司与鸡西市区农村信用合作联社、牡丹江市中信贷款担保有限公司、哈尔滨市阿城区亚沟水泥有限公司等借款合同纠纷、保证合同纠纷案

案例要旨：作为从合同的保证合同效力的认定，需以作为主合同的借款合同效力的认定为前提。借款人自愿与金融机构签订借款合同，金融机构将相应款项交付借款人，借款人自愿将所借款项交付给第三人使用，是借款人自己处分民事权利的行为，第三人采取虚构设备改造事实等手段，既不属于一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益，也不属于以合法形式掩盖非法目的，借款人与金融机构所签订的借款合同有效，其从合同符合法律规定的，亦认定为有效。

案号：（2017）最高法民再75号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《审判监督指导》2018年第2辑（总第64辑）

2.区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务——湖南省高速公路建设开发总公司诉中国建设银行股份有限公司深圳市分行履约担保纠纷案

案例要旨：独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于担保法规定的法定担保方式，不适用担保法关于保证的规定。独立保函是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，属于一种特殊的信用证，适用独立保函的裁判规则。区分一份保函究竟是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用关于保证责任的个别措辞。

案号：（2017）粤03民终8869号

审理法院：广东省深圳市中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2018年第29期

3.主合同无效导致作为从合同的担保合同无效，保证人仅因其过错而承担民事责任——王风诉张志明、张强借款合同纠纷案

案例要旨：主合同无效时，作为从合同的担保合同无效，保证人仅因其过错而承担民事责任。对保证人的过错责任，应当结合保证人在主合同订立时的作用、保证合同与主合同的关系、保证人主观认识与客观行为的关联等多个方面加以综合认定。

案号：（2016）沪0116民初7404号

审理法院：上海市金山区人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2017年第17期

4.因主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的应承担民事责任——江北中行诉樊东农行等信用证垫款纠纷案

案例要旨：因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。

案号：（2005）民四终字第21号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2006年第3期（总第113期）

5.对外担保合同未按规定在行政管理机关办理登记手续的无效，主债权人及担保人均有过错应各自承担相应责任——中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案

案例要旨：合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，规避了我国的强制性或者禁止性法律规范的，其约定不发生法律效力。对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错，应各自承担相应的责任。

案号：（2002）民四终字第6号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2005年第7期（总第105期）

6.债权人、保证人对保证合同无效均有过错，保证人对债务不能清偿的二分之一承担清偿责任——重庆供销控股（集团）有限公司诉天津市供销合作总社、天津市新津农合企业管理咨询有限公司等合同纠纷上诉案

案例要旨：经费只来自财政拨款的事业单位不具备代为清偿债务的能力，其违反法律规定提供保证的，保证合同无效。保证人明知其依法不能提供担保，债权人对此知情仍然接受其担保，双方对担保关系无效均有过错，故保证人对债务人债务不能清偿的二分之一承担连带责任。

案号：（2019）最高法民终875号

审理法院：最高人民法院

案例来源：中国裁判文书网发布日期：2020-11-23

法信·司法观点

1.独立保函不是《民法典》第3编第13章中调整的保证合同

对于《担保法》第5条规定的“担保合同另有约定的，按照约定”，全国法院在审判实践中普遍进行了限缩解释，根据约定是否涉外而对其效力作不同处理。保证合同涉外的，合同有效。不涉外的，合同无效。但是，就独立保函类案件，审判实践中分歧较大，核心就是承不承认独立保函的效力。后来，最高人民法院在广泛调研、广泛征求意见的基础上专门就独立保函案件的法律适用制定了《独立保函纠纷规定》（《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，下同），自2016年12月1日起施行。

《独立保函纠纷规定》第1条规定了独立保函的概念及特征。独立保函的法律特征体现在独立保函的书面性，开立人付款义务的单务性、单据性和独立性，开立人抗辩权的单一性以及付款金额的确定性四个方面。独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结，故这种债权保障机制又被称为先付款、后争议机制（pay first，argue later）。

由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大：一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。《担保法》第5条第1款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，为独立担保预留了空间。因此，独立保函应当适用我国《担保法》的规定。另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与《担保法》规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。

《独立保函纠纷规定》采纳了第二种意见。《独立保函纠纷规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定，并通过第1条第2款对单据种类的描述，使独立保函区别于《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的商业跟单信用证。《民法典》施行后，其中的保证合同章将完全取代《担保法》中与保证合同有关的内容，但保证合同的从属性并没有改变，因此，《民法典》施行后，《独立保函纠纷规定》与《民法典》担保合同的关系是，符合《独立保函纠纷规定》开立的独立保函，不是主合同的从合同，其效力独立于主合同。

从审判实践看，金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大困难。我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是《民法典》规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。

《独立保函纠纷规定》第3条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，第3条第2款进一步规定了独立保函记载对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函性质的判定。为避免实践中产生法律适用误区，第3条第3款规定，一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用《民法典》关于保证的规定。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1287~1291页（受篇幅限制，有所删减））

2.不是独立保函的独立保证的效力和民事责任的承担

根据《独立保函纠纷规定》的规定，独立保函必须由银行或者非银行金融机构开立。如果独立保证合同不是由银行或者非银行金融机构开立的，那么合同效力如何，合同当事人的民事责任如何承担？对此，2019年11月8日下发的《民商审判会议纪要》（《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》，下同）第54条规定，从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《独立保函纠纷规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《独立保函纠纷规定》第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

由于《民法典》规定的保证合同不调整独立保函，因此，保证合同和独立保函应当分别独立存在，并行不悖，互不影响。《民法典》施行后，专门对独立保函的法律适用进行规定的《独立保函纠纷规定》应当继续适用。当然，其中的表述如《担保法》要进行必要的修改。《民商审判会议纪要》的规定与《民法典》和《独立保函纠纷规定》的精神是一致的，应当继续适用。

3.《担保法司法解释》第7条、第8条在《民法典》施行后，其精神继续适用

《担保法司法解释》（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，下同）第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于保证合同无效后如何承担责任的规定，《民法典》第682条并没有对《担保法》第5条进行修改，而是保持了一致性，那么根据《担保法》第5条作出的担保法司法解释第7条、第8条理论上就应当继续适用。《担保法司法解释》已经施行近20年，对其第7条、第8条规定的适用情况总体来说没有出现什么大的问题，且有利于限制个别法官滥用自由裁量权。因此，如果没有充分的理由，应该延续既有的规定，保持裁判规则的稳定性和预期。故笔者认为，《民法典》施行后《担保法司法解释》第7条、第8条的精神应当继续适用。

（以上观点2、3均摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1294~1296页。）

法信·关联法条

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第九条　担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

2.《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

第一条　本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

第三条　保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

3.《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》

54.　【独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

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