民法典重点法条类案裁判规则系列㊵：关于流押的相关裁判规则7条

民法典帝国

《民法典关于流押的相关裁判规则》

重点条文

《民法典》第四百零一条

法条变迁说明

《民法典》第401条是对流押的规定，系从《物权法》第186条修改而来。相比于《物权法》第186条禁止流押的硬性规定，《民法典》第401条较为柔性，并未明文禁止流押。但基于保障债务人和其他债权人利益的考量，《民法典》第401条仍禁止抵押权人直接根据约定享有抵押财产的所有权，而仅允许其就抵押财产优先受偿。

法信·影响条文

《中华人民共和国担保法》【影响关系：冲突】

第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》【影响关系：吸收并修改】

第五十七条 当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

法信· 类案裁判规则

1.借款合同双方终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不构成流押——汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

案例要旨：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

案号：（2015）民一终字第180号

审理法院：最高人民法院

案例来源：最高人民法院第十五批指导性案例第72号

2.借款到期对方要求履行房屋买卖合同取得房屋所有权的不违反禁止流押的规定——朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

案例要旨：双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

案号：（2011）民提字第344号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）

3.以物抵债协议不认定为流押契约，合法有效——山西智海房地产开发有限公司诉山西羽硕房地产开发有限公司、山西五峰建设发展有限公司合同纠纷案

案例要旨：债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流押契约，但合法有效。

案号：（2009）民申字第1600号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2014年第2期

4.抵押合同双方关于抵押人不能按约还款时抵押权人有权转让抵押物的约定并非“流押契约”——郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案

案例要旨：抵押人虽然出具委托书，授权抵押权人代为办理出售抵押房屋的相关手续，且办理了公证，但依据物权公示原则，不动产物权的确定方式以登记为准，故此时该房屋的所有权人仍然为抵押人。抵押权人虽然因授权委托而享有对涉案房屋一定范围的处分权利，但该项权利究其性质为一种债权，并非他物权，更非为所有权。因此，双方关于抵押人不能按约还款时抵押权人随时有权转让抵押房产的约定未针对担保物所有权的归属进行处分，故该约定并非流押契约。

案号：（2009）沪一中民二（民）终字第1680号

审理法院：上海市第一中级人民法院

案例来源：《中国审判案例要览（2010年民事审判案例卷）》

5.名为房屋买卖实为融资担保的协议构成流押合同——陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案

案例要旨：合同双方签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖的形式对出卖人进行融资，并以房屋作出出借人融资的担保，即名为房屋买卖合同，实为流押合同。该合同使出借人可低价“购得”房屋，显示公平，应予撤销。

案号：（2008）民申字第22号

审理法院：最高人民法院

案例来源：《立案工作指导与参考》2009年第3辑（总第22辑）

6.当事人之间就抵押权实现所特别约定的流押条款无效不影响合同其他部分效力——B银行诉A企业金融借款合同纠纷案

案例要旨：将抵押物的所有权在债务到期不能清偿时转移给债权人的约定，严重违反了民法的公平、等价有偿原则，与相关法律规定相冲突，应认定为无效条款。但该条款是当事人之间就抵押权实现所做的特别约定，对该条款的效力认定不影响合同其他部分内容的效力，不能因此而认定整个合同无效。

案例来源：吴庆宝、许先丛主编：《借款诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年1月版，第367-368页。

7.借款到期后，债务人与债权人重新对账后签订抵债协议，不构成流押协议——符宇民间借贷纠纷再审案

案例要旨：《物权法》第186条适用于债务履行期届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的情形。案涉《抵债协议》是在借款到期后，债务人未偿还借款本息的情况下，经重新协商并经对账后签订，并非债务履行期限届满前，债权人与债务人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，因此不属于上述法律规定的无效协议。

案号：（2019）最高法民再311号

审理法院：最高人民法院

案例来源：中国裁判文书网发布日期：2020-03-12

法信·司法观点

1.流押与让与担保

所谓流押条款，指的是当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产就归债权人所有的条款。理论上说，流押条款应该是抵押合同的一个或数个条款，但抵押合同中是否存在流押条款很容易加以识别，并无特别强调的必要。而且抵押权作为优先受偿权，抵押权人一般不以取得抵押财产为其目的，在抵押合同中约定流押条款的情形反而并不多见。

从司法实践看，与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同（包括买卖合同、股权转让合同），实际目的却在于设定担保。正因为形式上签订的是转让合同，所以才会约定抵押财产在特定情况下归名义上的买受人（实际上的债权人）所有。在此情形中，识别是否存在流押条款，首先就要识别该所谓的转让合同是真正的转让合同，还是让与担保合同。我们认为，是否存在主合同是判断一个协议是真正的转让合同还是让与担保的重要标准。让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而真正的转让合同往往只有一个合同，不存在主从合同的问题。另外，让与担保中，当事人或者约定回购条款，或者名义上的买受人实际取得所有权附有一定条件，此点使其有别于一般的转让合同。因为在一般的转让合同中，一旦所有权发生了转移，通常不会发生回购或附条件的问题。

2.流押条款的效力

本条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭《物权法》第186条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。

准确理解流押条款的效力，关键在于理解本条有关“依法”的表述。此处的“依法”包括以下两层含义：一是抵押权须已依法设立。流押条款的效力本身仅涉及该条款是否有效的问题，不涉及是否有物权效力问题。换言之，是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而要想具有物权效力，前提是抵押权须已有效设立。对不动产抵押而言，须已完全登记；对动产抵押而言，鉴于其采登记对抗主义，只需签订合法有效的抵押合同即可。二是须依照抵押权实现的相关规定实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，本条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。从实务操作看，如债务人甲以其价值100万元的房屋向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时，如乙认为该房屋价值高于100万元的，可以主张该房屋归其所有，如果甲同意的，意味着双方达成了折价协议，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖（当然须承担相应费用），拍卖、变卖后的价款用以优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。当然，如果乙认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋（此时，乙需要支付拍卖、变卖费用），以所得价款优先受偿，不足部分再请求甲继续履行。可见，此处所谓的清算既可以是归属型清算，也可以是处分型清算，但不论何种情形，原则上都需要进行清算。

（以上观点均摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》（下），人民法院出版社2020年7月版，第1070-1072页。）

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