赵书鸿：德国刑法学2018年新书推荐介绍|第27期
“刑事法前沿推介+”2018年年度新书推荐系列之三：
德国刑法学2018年新书推荐介绍
在德国，与专业杂志发表的论文相比，学术专著更能从广度和深度上反映德国刑法学一段时间以来的研究现状，包括学者所关注的理论领域，研究的问题范围，论证的基本思路和对基本理论的重新思考。从2018年出版的刑法专著来看，德国刑法学者对刑法基本理论一如既往地进行了深入思考和研究，包括刑罚的正当性、行为概念、故意认识因素、责任形式、归责原则等，但这些研究更多是在分析批判已有理论的基础上，结合实践和判决中遇到的新问题，从其他领域的研究结论对刑法基本理论进行了深入研究和思考。同时，对信息网络的发展给刑法适用所带来的新问题，部分德国学者也给予了关注。另外，近年来，帕夫利克、施图肯贝格等新一代刑法学者始终尝试将德国刑法学建立在一个更为合理的理论根基之上，为此他们一方面回到德国古典哲学，从而从理论本源上为德国刑法学从基本概念到理论体系寻找更为合理的理论基础。另一方面，对不同时期为德国刑法学发展做出开创性贡献的学者，他们对这些学者的观点进行了批判性的分析和研究，从而在整体上反思德国刑法学的发展。受他们的影响，本年度同样有学者对宾丁和威尔兹尔的理论进行了批判性的反思。
另外，需要说明的是：最近几年来，能够从整体上反映德国刑法学者理论体系的标志性教科书并没有出现，而且之前经典的几本教科书在加入新的写作者后尚未完成再版更新，而市面上供法学院学生准备国家考试的教科书、一些案例分析书、联邦最高法院判例评注书、祝贺文集以及经典的刑法典评注等因有违我们推荐本书目的初衷，因此我们在选择推荐书目时并没有考虑它们。在选择本书目的过程中，我们主要根据以出版学术精品为特色的出版社，包括Duncker und Humblot和Mohr Siebeck所提供的书单，同时我们参考了德国马普外国刑法与国际刑法研究所图书馆每月所提供的新书目录。我们期待，通过这个推荐书目，国内读者对德国刑法学一年来的研究现状能够有个大概的了解。
——北京师范大学刑事科学研究院赵书鸿副教授
（本文作者和新书推荐人赵书鸿博士近照）
1、阿布哈姆·马库斯（Abraham, Markus）：《制裁、规范与信任——刑罚痛苦在当今的意义》（Sanktion, Norm, Vertrauen- Zur Bedeutung des Strafschmerzes in der Gegenwart）
推荐语：没有痛苦的刑罚可以想象吗？实践中，尽管有现实的期待，也有理论上的精心论证，但没有痛苦的刑罚仍可能是令人向往的。客观地说，这种期待和论证包含有正确的方向，但它们仍不能令人信服地给出不需要刑罚痛苦的根据。基于此，本书作者认为有必要促进当今刑罚制裁的转变。根据本书作者给出的观点，我们有必要考虑的是，如何将授予与撤回作为我们生活方式的信任引入到刑事制裁之中。
2、弗劳克·罗斯特尔斯琪（Frauke Rostalski）：《刑法中行为的概念——整个刑法体系内一个统一的规范性和功能性的行为概念》（Der Tatbegriff im Strafrecht- Entwurf eines im gesamten Strafrechtssystem einheitlichen normativ-funktionalen Begriffs der Tat）
推荐语：行为概念是刑法教义学的基础和核心。它像一根红线一样贯穿了对行为人给予刑罚的整个过程，除量刑阶段的刑罚根据以外，行为概念在刑事诉讼中尤其常见和具有重大意义。在这个前提下，我们必须面对的问题是，在刑法各个领域，我们所构建和使用的行为概念完全不同。由此带来的后果是法的不确定性和对法治国基本原则的不尊重。因此，现在是需要重新定位刑法，从而彻底解决这个问题的时候了。对此，本书作者Frauke Rostalski提出了一项始终基于法治国原则的改革建议。这是通过提出一个新的行为概念，以及在整个刑事司法体系内统一适用来实现的。
3、伊莎贝尔·文德堡（Isabel Wendeburg）：《对认定正犯根据的情节认识错误的意义——假想的和认识错误的正犯研究》（Die Bedeutung des Irrtums über täterschaftsbegründende Umstände-Eine Untersuchung der vermeintlichen und verkannten Täterschaft）
推荐语：本书的目的是尝试为假想的共犯和间接正犯，包括认识错误的正犯的认定问题提供一个统一的解决方案。对此，作者以间接正犯和共犯未遂着手后的认识错误为背景，详细探讨了未遂的根据、参与理论与认定行为人前提的结构之间的关系，同时还论述了共同行为归责的问题。在此基础上，作者认为对第三者实行行为的归责，以及基于此对所有作为犯进行刑罚处罚并不合理，否则将丧失对不同正犯间的区分，同时也将丧失立法的价值和宪法的基本要求。最后，作者进一步探讨了刑法对过失犯和不作为犯给予刑罚处罚的不足。
4、克里斯蒂娜·吕克特（Christian Rückert）：《有效的自卫和防卫权》（Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht）
推荐语：自卫权的“利剑”就是赋予防卫者有权杀死侵犯者。决定防卫者实施防卫行为的往往是防卫措施的时间点及其强度。攻击者将刀抽回来之前，他是否应当已经将被攻击者刺伤了呢？他是否允许立即射杀攻击者？或者他是否必须首先对攻击者发出射杀警告？本书作者对这些问题给出了回答，并且对司法判决的解释标准，以及对刑法上的相关认识从法医学和社会精神病学上进行了相应的论述和分析。
5、阿米娜·哈尔曼（Amina Hallmann）：《捆绑的自由——论根据神经科学的发现改造责任概念的必要性》（Gebundene Freiheit und strafrechtliche Schuld- Zur Reformbedürftigkeit des Schuldbegriffs vor dem Hintergrund neurowissenschaftlicher Erkenntnisse）
推荐语：捆绑性自由？在学者对责任概念日趋激烈争论的情况下，这个概念乍一看就是个悖论，但它却开创了一个兼容性的自由概念。通常，在考虑人的行为受神经上的可决定性的情况下，我们需要放弃刑事责任这个原则。相应地，借助捆绑性自由的决定这个概念，同时在对责任原则和责任概念，包括“能够实施其他行为”的核心概念进行深入分析论证的基础上，本研究将自由与负责任地实施行为的现实可能性所遇到的核心问题引入了科学合理的解决方案中，从而坚守了罪责原则。此外，本研究还讨论了这个概念与免责事由和责任阻却事由之间的兼容性问题。
6、埃尔南·达里奥·奥罗斯科·洛佩斯（Hernán Dario Orozco López）：《参与有组织的权力机构——论刑事责任的确立和分配》（Beteiligung an organisatorischen Machtapparaten -Eine Untersuchung zur Begründung und Verteilung strafrechtlicher Verantwortung）
推荐语：尽管德国刑法学界在行为人参与有组织权力机构的刑事责任问题理论上展开了热烈的讨论，但目前为止这些讨论尚未给出一个令人信服的解决方案。在对这些观点和共犯与正犯的一般理论进行批判性分析的基础上，根据行为理论的观点和建构概念所需的法律理论上的设定，本书作者提出了一个双阶层的共同责任模型。在第一个阶层，主要处理整个犯罪的责任归属问题；第二个阶层则致力于确定每个参与者各自的责任范围和程度。作为结论，作者认为将这种双阶层的责任理论模式应用于有组织权力机构的案例中，从而根据组织成员在权力机构中的不同等级来建立和分配各自的刑事责任能够给出令人满意的答案。
7、鲍里斯·伯格哈特（Boris Burghardt）：《偶然与控制——归责的道德哲学与刑法根据研究》（Zufall und Kontrolle- Eine Untersuchung zu den Grundlagen der moralphilosophischen und strafrechtlichen Zurechnung）
推荐语：可以肯定的是，我们将责任归属于能反映我们意志的行为及其结果。但在道德哲学和刑事法领域，这种做法是否就当然具有正当性却始终是令人怀疑的。鲍瑞斯·布格哈特（Boris Burghardt）通过对“道德运气”（moral luck）的讨论为这个问题开辟了新的视角。他将不同的元伦理学领域与认知心理学的见解联系起来，并且将它们与刑法学中的规范理论和对责任和自由意志的讨论也联系在一起进行了深入的论述。最后，作者提出观点认为，刑法上的责任归属已经超出了归属本身能够和想要解决的问题范围。如果理论上提出要求和实际上有能力给出正当性应对之间应当相适应的话，那么我们就需要对归属的概念和形式重新做出调整。
8、黑莉格·费达雅·亚历山大（Hilliger, Fedja Alexander）：《卡尔·宾丁的法律思想和“放弃毁灭没有生活价值的生活”》（Das Rechtsdenken Karl Bindings und die »Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens«）
推荐语：卡尔·宾丁被认为是德国最重要的一位刑法学者。他最著名的是他的规范理论，他将规范分为行为规范和制裁规范，在此基础上他对刑法科学做出了卓越的贡献。但他也并非只有好名声。1920年，为了在一定条件下杀死精神病人和残疾人，宾丁与精神病学家Hoche一起发表了《放弃毁灭没有生活价值的生活》，这使他在若干年后陷入了纳粹国家谋杀人的意识形态漩涡中。在法律文献中，这个报告与宾丁的观点是有联系的。本书在分析宾丁的方法论和规范论基础上对宾丁这篇报告与其规范观点之间的联系进行了有说服力的分析和论证。
9、海克·斯托普（Heike Stopp）：《汉斯·韦尔策尔与国家社会主义——论汉斯·韦尔策尔对国家社会主义刑事法律科学的意义以及对战后国家社会主义诉讼程序中责任理论的影响》（Hans Welzel und der Nationalsozialismus- Zur Rolle Hans Welzels in der nationalsozialistischen Strafrechtswissenschaft und zu den Auswirkungen der Schuldtheorie in den NS-Verfahren der Nachkriegszeit）
推荐语：汉斯·韦尔策尔(1904–1977)是德国战后最为著名的刑法学者之一。迄今为止，他所取得的最为伟大的科学成就之一就是联邦最高法院于1955年1月18日（BGHSt 2,194）做出的判决。该判决针对仍处于争议的禁止错误，大法庭采纳了以威尔策尔为代表的责任理论。但最近一些文献认为，联邦最高法院的这个历史性决定事实上为纳粹战犯们在战后的审判中受到较轻的处罚提供了帮助，而且认为这绝对不是政治上的巧合。另外，这些文献认为韦尔策尔在纳粹时期已经知道刑事法律应当如何定位。对此，作者Heike Stopp首先深入研究了韦尔策尔对国家社会主义时期的刑事法产生了何种影响这一问题，然后考察了联邦最高法院1955年1月18日判决（BGHSt 2,194）在1945年后对处罚纳粹犯罪者的影响。
10、博世·塞巴斯蒂安（Bosch Sebastian）：《虚拟世界中的犯罪行为——实体法上的研究》（Straftaten in virtuellen Welten- Eine materiellrechtliche Untersuchung）
推荐语：像“魔兽世界”或“第二人生”这样的虚拟世界被全世界数百万人使用。由于用户之间的互动可能性各不相同，因此总会有行为涉及刑事犯罪问题。本研究中，作者选取了德国刑法典中几个典型的犯罪行为，从而探讨了它们在虚拟世界中实施的可能性。对此，作者主要根据德国刑法典第263条诈骗罪的实施地可否存在于虚拟空间进行了说明。随后，作者深入说明了这种犯罪的行为人是否同样应当受到刑罚处罚，以及对该行为人是否因为其处于虚拟世界而被赋予某种特权，就像在体育竞赛中的某些行为一样。作者由此得出结论认为，只要是属于游戏的或者是遵守规则的损害行为就应当赋予其一定的特权，因此这类行为在是否认定犯罪时应当特别考虑。
邮箱：xsfqytj@163.com/微信：dfbb123888