干货：拟IPO企业如何架构与设立股份公司（实操手册）
一、设立股份公司的方式
《公司法》第77条规定，股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
从目前实务操作来看，由于中国证监会要求股份公司设立后经过保荐机构辅导方可申请发行股票，因此募集设立方式并不具备可操作性。直接设立股份公司只能选择采取发起设立方式。
此外，《公司法》规定有限公司可以变更为股份公司。其规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。因此，有限公司变更为股份公司，成为产生股份公司的另一种形式。
综合起来，当前设立股份公司可以选择直接发起设立股份公司和原有限公司变更为股份公司两种形式。
由于A股首次公开发行的条件中包括持续运行（无论是申请主板中小板还是创业板上市均需要自股份公司设立之日起持续运行三年）的要求，如果直接发起设立股份公司则意味着需要等待三年的运行时间。发行条件同时规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。也就是说，选择由有限公司整体变更为股份公司，可以避免从始计算三年持续运行期的约束。因此，目前申报A股IPO的绝大多数股份公司的设立方式均为有限公司整体变更。
二、设立股份公司之前或者申报之前的资产重组
1、确定上市主体架构的原因
在目前实务中，有限公司整体变更为股份公司是最常见的情况。如果该有限公司由自然人控股，该自然人及其关联方不持有其它经营实体，则是最简单的情况，只需直接将该有限公司变更为股份公司即可，不涉及确定上市主体架构以及在设立股份公司之前的资产重组问题。
但是，如果面临以下情况，则应该在设立股份公司之前考虑股份公司的架构问题，先行通过资产重组的方式完成上市主体的搭建，然后实施有限公司变更为股份公司，或者在股份公司设立后申报前完成资产重组。这些情况包括：（1）控制该有限公司的自然人及其关联方还控制其它经营实体；（2）该有限公司的大股东为法人，其及其关联方除了持有该有限公司股权，还经营其它业务或者拥有其它公司的控制权；（3）某自然人或者法人拥有的经营相同或类似业务的多个实体。
所谓股份公司的架构问题，其实就是确定拟申报上市股份公司的资产范围。考虑到发行条件对主营业务不能发生重大变化的要求（主板中小板要求两年，创业板要求三年，不能发生重大变化既包括业务内容的变化，也包括外沿并购引起的业务规模变化），资产范围的确定越早越好，最佳时间是股份公司设立之前。由于股份公司采用有限公司整体变更的方式，那么就应该在设立之前确定拟作为上市主体的有限公司，然后以其为主体整合其它资产。待整合完成后再将这个有限公司变化为股份公司。如果在股份公司设立前没有完成资产整合工作，也应该在发行上市申请申报前完成。
2、确定上市主体架构（资产重 35 42445 35 15231 0 0 1778 0 0:00:23 0:00:08 0:00:15 3231组）的总体原则
（1）整体上市是基本原则
《证券期货法律适用意见第3号》（2008年）明确指引：发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，多是企业集团为实现主营业务整体发行上市、降低管理成本、发挥业务协同优势、提高企业规模经济效应而实施的市场行为。从资本市场角度看，发行人在发行上市前，对同一公司控制权人下与发行人相同、类似或者相关的业务进行重组整合，有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，具有积极作用。
从证监会的政策指引来看，整体上市是确立上市架构以及进行设立股份公司前资产重组的基本原则。通过整体上市，一方面能够避免未来的上市公司产生与大股东及实际控制人之间的内部独立性问题，避免同业竞争，减少关联交易，保持资产、人员、财务、机构、业务独立，达到发行监管对公司独立性的基本要求；另一方面有利于企业优先资源配置，提升管理效率。
从具体要求来看，其包括：
其一，若公司实际控制人拥有的业务之间有较强相似或相关性，或者之间有上下游关系或者有交易交易，根据整体上市的要求，需要对这些业务进行重组整合，纳入拟上市主体。
其二，选择上市主体时，将历史沿革规范、股权清晰、资产规模大、盈利能力强的公司确定为上市主体，并以此为核心构建上市架构。
其三，上市主体整体其它业务的方式包括：上市主体收购被重组方股权；上市主体收购被重组方的经营性资产；上市主体的控股股东及实际控制人以被重组方股权或经营性资产对上市主体进行增资；上市主体吸收合并被重组方。
其四，如果公司实际控制人经营的多项业务之间互不相关，既没有业务的相似性，相互之间也没有经常性的交易，可以考虑不纳入一个上市主体。
其五，整体上市是原则，主业突出不是原则。除了非经营性资产可以按照市场化方式合理剥离外，不能背离整体上市的原则，不能以某项业务盈利能力不强或者不是主业为由，将相近相似、相关联的业务剥离。
其六，除了申请在创业板上市的发行人应当主要经营一种业务外，申请在主板中小板上市的发行人可以经营多种业务。
（2）创业板上市公司的特殊规定
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（2015年）明确要求申请创业板发行上市的“发行人应当主要经营一种业务”。也就是说，申请创业板发行上市的发行人在贯彻整体上市原则设计上市主体的同时，也要避免多元化经营。
根据证监会窗口指导，满足以下两种情况之一的，不违反“发行人应当主要经营一种业务”的规定：
其一，发行人经营的是同一种类别业务或相关联、相近的集成业务，如与发行人主营业务相关或上下游相关关系；或者源自同一核心技术或同一原材料（资源）的业务；面向同类销售客户、同类业务原材料供应的业务。例如，中国企业曾经流行的“技、工、贸”发展路径也可以视为一种业务。
其二，发行人在一种主要业务之外经营其他不相关业务的，最近两个会计年度合并报表计算同时符合以下标准：其他业务收入占营业收入总额不超过30%，其他业务利润占利润总额不超过30%。而且，应该视其它业务对发行人主营业务影响情况，充分提示风险。
3、进行资产重组时需避免触及主营业务发生重大变化的发行条件
《证券期货法律适用意见第3号》（2008年）规定，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：（1）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；（2）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。
发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：
其一，重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。
其二，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号——首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。
其三，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。
以上规定可参见下表：
比重 | 具体要求 | |
被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润占重组前发行人相应项目的比重（X） | X≥100%
| 发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。 |
50≤X＜100% | 保荐机构和发行人律师将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。 | |
X≥20% | 申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表 |
注：1、被重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。
2、发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。
三、整体变更设立股份公司
《公司法》（2013年）和《公司登记管理条例》（2016年）规定了发起设立公司的程序，主要包括：确定发起人，签订发起人协议；发起人出资；召开创立大会及第一届董事会、监事会会议；办理工商注册登记手续。
有限责任整体变更为股份公司从原理上讲并不属于股份公司设立的两种方式（募集设立与发起设立）之一。但由于《公司法》等法规并未对有限公司整体变更的程序性要求进行明确规定，而且旧《公司法》还曾经规定“有限公司变更为股份公司，应当符合本法规定的股份公司的条件，并依照本法有关设立股份公司的程序办理”，因此在实务中一般均按照发起设立公司的程序来进行有限公司整体变更，同样包括现有股东签署发起人协议、召开创立大会等程序。
2013年版《公司法》已删除了有限公司变更为股份公司时“依照本法有关设立股份公司的程序办理”，但由于仍然缺乏其它细则规定，在实务中大多依然沿袭过去的作法，按照发起设立股份公司的程序进行有限公司整体变更。具体来讲，主要程序包括：
（1）确定审计基准日，由具有证券期货从业资格的会计师事务所出具审计报告。
（2）同时以审计基准日作为评估基准日，由具有证券期货从业资格的资产评估机构出具资产评估报告（对于是否需要评估报告，各地工商部门仍有不同的要求，需咨询当地工商部门的意见）
（3）发起人（有限公司原股东）签署发起人协议。
（4）由会计师事务所出具验资报告。
（5）召开股份公司创立大会暨第一次临时股东大会，审计通过公司章程等文件，同时选择公司第一届董事会和第一届监事会。
（6）创立大会召开后30日内到工商部门办理设立登记。
四、设立股份公司工作的实务建议
1、“首长工程”与成立专门工作机构
在现代市场经济，资本运作是产品运作共同构成企业发展的两个轮子。而IPO上市则在企业资本运作中具有里程碑意义，是企业的头等大事之一，是绝对的“首长工程”。
因此，在实务中，企业为上市工作（包括设立股份公司）一般需设立领导小组，通常由董事长（企业实际控制人）亲自挂帅，由财务总监或者董事会秘书牵头，汇集公司生产、技术、财务、法务等方面的部门负责人参加。领导小组全权负责研究拟订改组方案、聘请改制有关中介机构、召集中介机构协调会、提供中介机构所要求的各种文件和资料。
根据业务实践建议领导小组下设业务组、法律组和财务组三个具体工作小组。
业务组负责协调业务尽职调查，协助完成募集项目设计，负责提供招股说明书业务部分所需资料，主要对口保荐机构。
法律组负责协调法律尽职调查，办理股份公司设立相关手续，履行三会程序及相关文件，负责招股书股东、历史沿革等部分等部分所需资料，主要对口保荐机构与律师。
财务组负责协调财务尽职调查，配合会计师事务所完成审计，完善内部控制制度，提供招股书财务部分所需资料，主要对口会计师事务所与保荐机构。
2、从培养人才角度提前布局
根据现行监管要求，除了财务总监是公司高级管理人员之外，公司必须聘请董事会秘书（简称“董秘”，作为公司高级管理人员）和证券事务代表。《公司法》规定，上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。我国上市公司实践中，董秘除了负责公司治理和信息披露工作外，直接负责公司的资本运作事务，包括筹备IPO的具体工作。根据交易所上市规则，上市公司董事会应当聘任证券事务代表协助董事会秘书履行职责。我国上市公司实践中，证券事务代表一般相当于公司中层，直接负责管理公司证券部（也有公司由董秘直接兼任证券部负责人）。目前，也有一些公司由财务总监兼任董秘。这样的配置就比较接近成熟市场的CFO（首席财务官，既负责公司财务工作，也负责公司资本运作和投融资事务，是公司IPO的直接负责人员）。前述工作小组中，除了公司相关部门配合提供人员外，证券部人员是常设工作人员，并可能根据需要增设常设工作人员。
包括设立股份公司在内的上市过程也是企业切实规范公司治理、规范财务运作和内控体系，并且为公司培养人才的过程。企业应该提前考虑与布局未来负责企业资本运作的领军人才（包括财务总监、董秘、证券事务代表等）和具体工作人员（例如证券部、财务部的工作人员），并在整个申请上市过程中让他们通过与保荐机构等中介机构的具体工作得到提升与锻炼。
作者沈春晖，红塔证券副总裁，中国首批注册的保荐代表人，“春晖投行在线”网站创办人
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