对不起，你的商标一文不值
文 | 张是之
「奇」是一个汉字，「葩」是一个汉字，「说」又是一个汉字。
「奇葩」这个词随便用，但「奇葩说」连在一起，对不起，你就不能随便用了。
因为「奇葩说」已经被注册成为商标，随便用就有可能随时成为被告，随时吃官司赔钱。
你说这事儿奇葩不奇葩？
1、三个案件
去年（2018年）10月份，这两年的热播节目《奇葩说》，打了一场关于「奇葩说」的官司。
官司剑指一档名为《营销奇葩说》的视频节目，和一个名为「营销奇葩说」的微信公众号。
称其攀附《奇葩说》节目知名度，侵害其商标专用权，要求被告停止并不得使用「奇葩说」作为栏目、节目和公众号名称，另外还索赔200万元。
上周法院一审判决，认为这种行为行为构成了对商标专用权的侵犯，判决被告公司立即停止侵权行为，并赔偿爱奇艺经济损失66.65万元。
这个结果被告当然是不服气的，表示已经在准备上诉。
原告爱奇艺，认为它获得了对「奇葩说」这个商标的使用许可，享有「奇葩说」商标的注册商标专用权。
同时认为，被告使用的字样，与「奇葩说」注册商标在字、音、义上完全相同，构成相同或近似，侵害了商标专用权。
被告公司则认为，「奇葩」一词在原告申请商标前，就已经成为网络热词，大家都可以使用，和爱奇艺的《奇葩说》没有任何关系。不仅是栏目标识，连二者的内容、形式、传播渠道、受众群体等都不相同。
法院审理则认为，将网络用语「奇葩」与「说」结合的方式并不是常用搭配，爱奇艺长期、大量使用后，「奇葩说」和爱奇艺之间建立了很高的关联度。
法院还认为被告在明知原告节目具有较高知名度的情况下，依然没有合理避让，不当利用了原告节目的声誉吸引相关公众，容易造成混淆。
法院这个逻辑背后的意思是，爱奇艺在把「奇葩说」和自己建立高度关联之后，别人就不能随便乱用「奇葩说」这三个字的组合。
这个案件的大概就是这样，再来看另外两个案件。
一个是童话大王举报一家叫「卤西西」的肉食品店，认为「卤西西」伤害了自己童话作品中的主人公「鲁西西」，因为读音相同、含义无明显区分，将其作为商标注册，违背了诚实信用的公德准则，破坏了公序良俗。
这个举报的结果是，国家商标评审委员会宣告「卤西西」商标无效。
另外一个案件则是，一个品牌为「85度C」的公司，把光明公司给告了，理由是曾经有几款光明牛奶包装盒上标识了「85℃」。
光明的这个 85℃ 的标识，说明的奶制品使用的杀菌温度，但「85度C」品牌方却认为这样做侵犯了其注册商标专用权。
一审光明输了，不服上诉之后，上海知产法院作出二审判决，驳回了「85度C」品牌方的全部诉讼请求。光明赢了回来。
2、商标的本质是什么？
以上三个案例，都指向一个共同的问题，那就是商标，或者说品牌。
商标的起源可追溯至古代，当时工匠将其签字或标记印制在其艺术品或实用产品上，以此表明「我做事，你放心」。
到了今天，商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。这与历史渊源没有根本变化。
但略有不同的是，品牌或品牌的一部分在政府有关部门依法注册后，称为「商标」。商标受法律保护，注册者有专用权。
商标的本质是什么？
它的形式本质是一个符号信息，但它的作用本质是占据消费者的心智，让这个符号和自己家的产品或服务产生强关联，在消费者的心智中形成特有的、高辨识度的概念意识。
比如我说「脑白金」或者说「羊羊羊」，你就会想到一些画面、广告词和产品，这就是这些品牌成功地占据了你的心智。
但无论这些广告再怎么狂轰滥炸，你再怎么讨厌这些广告，只要你不否认自由意志的存在，选择把这些品牌和产品建立关联的，终究是你自己，是你自己的意志选择。
你的意志是自由的。
但我们看到童话大王认为「卤西西」侵犯了「鲁西西」的权利，潜在的前提是他认为我们把「卤西西」和「鲁西西」，以及他本人和他的作品之间产生了强关联，而且这种关联是不对的，不应该被允许的。
再看 85度C 品牌方状告光明的85℃，理由同样的是说「极易在相关消费者中造成混淆」。
当然，「奇葩说」告「营销奇葩说」的逻辑也是一样的。
问题是，我作为普通消费者一员，我并没有混淆，我区分的很清楚啊。
我相信同样有很多人能够区分「卤西西」和「鲁西西」，能够知道光明那个85℃ 到底是什么意思。
我们又不是傻，但有人以为我们傻。所以：
第一，建立商标品牌和产品服务关联度的是消费者，是消费者的自由意志，是刻写在消费者内心的一个逻辑回路，无论是原告还是法院，他们是如何得知的呢？
第二，在无法得知消费者内心深处的逻辑关联时，这样的诉讼和判决就显得毫无道理，所以上海知产法院的二审驳回是对的，因为本身就告的毫无道理，毫无逻辑。
第三，通过商标建立品牌的关键核心是什么？当然不是法院的一纸判决，也不是有关部门的注册授权，而是自家的核心生产力和产品。
奇葩说之所以成为今天的奇葩说，是节目质量做出来的，并不是注册商标注册出来的。别人用同样的三个字，会造成一丝一毫的伤害吗？并不会，因为想象的伤害不是伤害。
3、符号价值为零
先说结论：品牌有价值，但符号本身并没有。
为什么这么说？因为你并不会去单独买一个 iPad 的字母组合。
但有人就有这样的眼光，注册或者买下大量的汉字或者字母组合，买下之后，对不起，我能用，而且是专用，你不能用。
这就叫商标抢注，很多专门的抢注手，并不生产任何消费者愿意支付价格购买的产品，但却可以通过抢注轻松渔翁得利。
因为有部法律叫商标法，有种共识叫知识产权。
与其说他们有眼光，不如说他们看到了制度的漏洞。
商标法的存在，人为制造了稀缺。一个简单的汉字组合，比如奇葩说，我注册了别人就没机会了，别人要用就要找我付钱。
常见的是把注册好的商标卖掉，很多常用的有意义的组合早已被抢注，这一行已经是一门产业。
还有的玩法是，养和宰。有的初创公司，草台班子，一开始没注意商标注册和申请的事，起了个好名字挺开心就专心做了起来。
后来慢慢做大了，早就埋伏好的商标注册公司找上门来，白纸黑字告诉你他们拥有这个商标的注册权和专用权，你们不能用了，要用对不起，给钱。
这种问题常见于互联网公司，但问题是自己的品牌已经建立起来，重新更换品牌的代价不可估量。
面对这种情况，只能是叫苦不迭，好一点的花钱还能把商标买过来。更流氓一点的，看你发展潜力大，故意不卖给你，找你收年费，边养边宰。
面对这种情况，很多初创公司不得不一开始就要先想好品牌，然后在很多好词都被注册的情况下，不得不一开始就支付一笔巨大的成本。
而这原本是没有必要的，原本这部分资金是可以用于更急需的地方上去。
回到品牌问题上去，即使你注册了商标，也并不意味着你拥有了自己的品牌。
品牌的价值并不在于那个符号，而在于背后的产品、服务和团队。
商标、汉字、字母排列，图案组合，本身并没有价值，产生品牌价值的来自消费者的认可，来自消费者的自由选择。
这种选择并不关心你是否在有关部门做了注册，他只关心你的品牌宣传和质量是不是相配。
商标不值钱，但在一个国家层面垄断了这个注册权，并使它成为专用权之后，有的人钻营得利，有的人却不得不成为受害者。
还有的人，原本是受害者，转回头来就成了施害的一方。
这与自由交易创造财富的逻辑完全不相容。
司法的作用在于定纷止争，而我们看到的却是垄断、专权之下的更加混乱和不堪，才惹出了这么多不必要的官司和麻烦。
在现行法律的强大体系下，法律层面纠错的可能性微乎其微，只希望此文能够引发你更多的思考和转发，普及到更多愿意思考的人那里。
2019年01月09日
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上一篇：铅笔的故事
延伸阅读：
1.今天推送的第二篇文章《想象的伤害不是伤害》
3.知识产权的僭妄
作者简介：张是之，「一课经济学」创办人。
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