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律师推介|“十佳辩护词”获奖律师 刘敏
刘 敏
北京炜衡（成都）律师事务所
现任四川省律协刑事专业委员会委员、第八届四川省律协刑事专业委员会秘书长、四川省公安厅经侦局专家库成员。
其主笔的《庞某某信用卡诈骗案件二审辩护意见 》荣获四川省首届“十佳辩护词”。下面是刘敏律师关于本案的办案体会以及辩护词内容。
办案体会
一篇好的辩护词要有法律、有证据、有情感，但最关键的还是要通过讲理来说服法官，庞某某信用卡诈骗案二审辩护词充分抓住了辩护关键点，重点突出、思路清晰、脉络清楚、逻辑缜密，尤其在论证过程中充分运用证据采信规则、从法律、生活常识等角度细致入微的分析并最终否定了警方出具的《到案经过》的客观性，使得二审法院最终采信了其辩护意见，认定庞某某自首成立。
一审认定事实
青羊区人民法院经审理查明：庞某某于2013年8月先后向中国银行天府广场支行申请了卡号为4096707307307409539、5183772017503675的两张信用卡并激活消费，截止2016年3月28日案发，庞某某共拖欠两张信用卡欠款共计55万余元。自2015年8月起，中国银行多次通过电话短信、邮寄信函等方式催收，庞某某仍未归还上述欠款。2016年3月28日该案因中国银行报案发并对庞某某采取刑事拘留强制措施后，庞某某家属全额退赔了透支款并获得银行谅解。8月4日，一审判决认定庞某某信用卡诈骗罪成立，对于辩护人和庞某某提出的有自首情节应予减轻处罚的辩护意见，因无证据证明有自首行为不予采信，判处其有期徒刑5年。
诉争焦点
一审判决后，庞某某不服判决，以自己有自首情节，且归还了全部信用卡欠款消除了社会危害，一审法院自首事实认定不清，量刑过重向成都市中级人民法院提起上诉。
一审判决主要依据是办案机关侦查人员曹迎春、吴劲在一审阶段出具的两份《到案经过》，认为庞某某在传唤过程中有抗拒抓捕逃跑的行为，因此不认定其有自首的减轻处罚情节，依法判处其5年有期徒刑。
二审期间，辩护人经过阅卷，认为办案机关出具的两份《到案经过》在时间节点等方面和其它证据存在重大矛盾，其客观性存在重大疑点。相反有证据认定庞某某是明知受害单位报案后在现场等待办案人员到来，到公安机关后供述了全部犯罪事实。
辩护词正文
辩护人对一审法院判决认定被告人庞某某构成信用卡诈骗罪无异议。但认为一审法院判决认定庞某某不具有自首情节，属事实认定错误。现有证据能证实被告人庞某某是明知银行工作人员已经报案而在现场等待警察来处理，随后主动配合公安机关接受调查并如实供述了全部犯罪行为。公安机关前后出具的三份《到案经过》就庞某某是否有拒捕行为的内容陈述不一致，后两份《到案经过》及侦查机关在二审期间收集的虎邵莲的证言违反相关法律规定，且和其它证据相互矛盾，不具有合法性、客观性、关联性，应当不予采信。故辩护人建议二审法院依据事实和法律，认定被告人庞某某具有自首情节，并充分考虑其犯罪主观恶意较轻，两个未成年子女需要照顾，案发后全额赔付了透支款本息获得受害单位谅解等事实，对其减轻处罚，适用缓刑。
具体理由如下：
（一）有证据证实被告人庞某某明知受害单位已经报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，具有自首情节。
1.卷宗中所附的庞某某的《自我陈述》证实其是明知受害单位已经报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为。
被告人庞某某在一审开庭审理阶段向法庭提交的《自我陈述》中详实陈述了其到案过程：在得知银行报案后，其在3月29日上午主动到中国银行找到催收部门工作人员叶浩谈解决方案，叶浩告诉已经报警了，警察会来处理此事，庞某某就坐到办公室等警察来。警察到了之后，庞某某跟他们到派出所协助调查，全过程中没有反抗或者逃跑的行为。
2.叶浩一二审期间当庭的陈述及其亲笔书写的《情况说明》都证实：庞某某到银行后，叶浩告之已经报案，庞某某随后在现场等待，主动配合公安机关调查。
庞某某家属提供的叶浩于2016年6月21日亲笔书写的《情况说明》证实：2016年3月29日10点30分左右庞某某到中国银行天府广场支行找到叶浩处理其信用卡还款一事。庞某某当时告诉叶浩银行催收人员已经和她联系，她已经知道向公安机关报案。随后叶浩告知庞某某公安机关要来调查，庞某某本人一直在叶浩办公室等待公安人员的到来，并在公安人员到达后，很配合地与公安人员一同去派出所接受调查，该事实得到叶浩在一二审开庭审理阶段的当庭确认，且和庞某某的《自我陈述》一致，充分证实了庞某某是明知受害单位已经报案仍在现场等待警察来处理，并主动配合公安机关调查的事实。
（二）公安机关在一审审判阶段后出具的两份《到案经过》违反法律规定，且和侦查阶段出具的第一份《到案经过》内容不一致，和其它证据存在重大矛盾，不具有客观性和合法性，应当不予采信。
1.公安机关后出具的两份《到案经过》不符合《刑事诉讼法》相关规定，不具有合法性
二审法庭调查阶段，办案警官曹迎春出庭证实了后两份《到案经过》是案件已经到了一审审判阶段，他们应法官的要求，对庞某某自首的情况进行补充说明时出具的。但这两份《到案经过》存在如下问题：曹迎春写的《到案经过》落款时间仍然是3月29日，吴劲写的《到案经过》没有落款时间，因此后两份《到案经过》违反《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定相关规定》的证据标准，依法不应予采信。
2.公安机关后出具的两份《到案经过》对庞某某在传唤过程中是否有拒不配合行为和最开始出具的《到案经过》的陈述矛盾，依法应采信对上诉人有利的证据。
按照曹迎春的当庭陈述：审判机关是要求他们对庞某某自首情况在原来《到案经过》的基础上做补充说明，但公安机关补充的两份《到案经过》不是在原有基础上完善，而是直接否定了原《到案经过》的说法，形成了内容与第一份《到案经过》完全矛盾的两份《到案经过》。具体是：干警曹迎春在3月29日出具的第一份《到案经过》证实：公安机关在青羊区小河街8号中国银行内挡获庞某某，遂依法传唤到府南派出所。而后两份《到案经过》则记录的是公安机关传唤庞某某到派出所接受调查，庞某某拒不配合躲向隔壁餐馆内，因此强行把庞某某带至派出所的。
3.后两份《到案经过》所描述的时间节点和其它证据之间存在重大矛盾。
（1）与叶浩的《情况说明》及其的当庭陈述，以及中行二审阶段出具的《情况说明》在时间节点上存在重大矛盾：警官在后两份《到案经过》表述的都是3月29日11时许接到中行员工电话，说是催收人员“将”要和庞某某在中行见面，按照叶浩的当庭陈述及《情况说明》，他在10:30左右就在接待庞某某，之后立即安排助手给警官打电话，警方《到案经过》却说是接到叶浩电话说催收人员“将要”和庞某某在中行见面。同时中行天府支行的《情况说明》描述：叶浩在29日上午再次去派出所报案后，回到中行看到庞某某之后，立即报案，按照叶浩的当庭陈述，10:30左右看到庞某某时他安排助手给警官打的电话，也不可能是警方《到案经过》陈述的11时许才接到电话。
（2）与警方的第一份《讯问笔录》及庞某某的《自我陈述》记载的时间存在重大矛盾：后两份《到案经过》表述的是11时许接到叶浩电话，立即赶往中行，传唤庞某某到派出所，而且中间还存在庞某某抗拒抓捕的情况耽误了时间，但从警官对庞某某的第一份《讯问笔录》明确记载的时间庞某某被传唤到派出所的时间是11:05,从府南新区派出所到天府广场来回，5分钟内绝不可能。即便按照庞某某的《自我陈述》，她是11:15分被带到的派出所，也决不可能。辩护人自己也做了实验，开车从位于府南新区的派出所到位于天府广场的中行天府支行，单程大概时间要18分钟左右。
（3）和虎邵莲的证词存在重大矛盾：办案机关在二审开庭前收集了一份自称是在中行天府支行楼下“清真成都串串”餐馆打工的虎邵莲的证词，其陈述的是12点过（因为警方记录看不清楚，也可能是11点过，但辩护人推断是12点过，因为虎邵莲表述是在接待吃饭客人，如果是吃“串串”，中午12点过更具有合理性）看到警方抓人。无论按照第一次《讯问笔录》记录的庞某某11:05已经到派出所（或者庞某某自我陈述的11:15），还是按照警方后两份《到案经过》表述的11时接到叶浩电话，立即赶往中行天府支行，按照开车20分钟计算，上楼传唤庞某某下楼5分钟计算，也不可能12点过在中行楼下实施抓捕行为。
综合上述时间节点之间的重大矛盾：我们认为公安机关的后两份《到案经过》表述的时间节点存在重大的无法解释的矛盾，相反按照庞某某当庭说法：她是10:15—10:30左右，在中行见到叶浩（和叶浩陈述的10:30左右见到庞某某不矛盾），之后等警察来20分钟左右，配合警察到达派出所11:15左右，不管是从客观规律还是在和其它证据应证上，都更具有客观性。
4.后两份《到案经过》在几位民警到中行挡获庞某某的陈述上和其它证据存在重大矛盾，不仅证据的合法性客观性存疑，警方在办案过程中可能还存在违法违规行为。
后补充的两份的《到案经过》陈述：3月29日是吴劲和曹迎春两人到的银行挡获庞某某，而在一审审判时吴劲的当庭陈述明确说明是三个警官出警。而二审开庭时，曹迎春当庭陈述自己因为正在办毒品案件穿着便装，所以开民用牌照车跟着吴劲的警车到的中行，到了中行楼下后，他并没有上中行8楼，而是在自己的车上坐着，他第一次看到庞某某是在车上的时候。
而被告人庞某某《自我陈述》中证实，3月29日将其从中国银行带走时是吴劲和一个协警，曹迎春根本没有出警（这和曹迎春的出庭证言一致），何谈证实到案的细节。
根据曹迎春出庭的陈述分析，辩护人认为：曹迎春虽然可能开了民用牌照车到了现场，但其并没有参与传唤、挡获庞某某的过程，上楼传唤庞某某的是吴劲和一个协警，并不是曹迎春和吴劲，因此不仅出具的三份《到案经过》因为陈述不客观不具有证据效力，而且警方在办案过程中存在一定的违规违法行为。
（三）后两份《到案经过》中记录的抗拒行为不符合常理、常识、常情。
1、庞某某被带离时不知道已被公安机关确认为犯罪嫌疑人，其没有理由拒不配合公安机关调查。
证据显示：公安机关到现场对庞某某采取的是口头传唤方式，在没有书面传唤通知的情况下，现有证据无法证实庞某某被带离时已经明知自己被确认为犯罪嫌疑人。依据常理，庞某某在明知银行报案后已经自愿等待警察到来，其在不明知自己是犯罪嫌疑人或者会被采取强制措施时拒捕、逃离明显不符合事实和常理，庞某某没有理由拒不配合公安机关调查。
2.《到案经过》记录的抗拒行为不符合正常人的思维和行为规律，不具有合理性，真实性存疑。
首先、公安机关第二次出具的《到案经过》证实庞某某有抗拒行为的说法经不起推敲。庞某某在知道银行已经报案，当时人身自由没有任何的限制，其在银行办公室等待了20多分钟后，警察才到的现场，在此期间，庞某某有充分的时间和条件、能力离开现场，但其均没有做，反而按《到案经过》的说法庞某某在警察到了之后，选择逃离和拒不配合，这与正常人的思维和行为规律不符。
（三）侦查机关在二审阶段收集的证据不具有客观性和合法性、关联性。
1.侦查机关二审收集的虎邵莲的证言在合法性、客观性、关联性都存在重大问题，
（1）虎邵莲的证言在证人主体资格、证据的真实性及其合理性方面都存在重大疑问，不具有客观性。
首先，公安机关给虎邵莲的询问笔录：没有证人的身份证号码，有没有这个人、其是不是“清真成都串串”的员工，都没有其它证据证明。
其次，从虎邵莲的证言也和警方提供的其它证据相互矛盾（前面在对《到案经过》的评述已经详细阐述）
（2）虎邵莲的证言不具有关联性
虎邵莲一方面记不住警方抓人的准确时间，只是说发生了这个事，但当时这个女的是谁，是不是本案被告，没有任何证据证明她看到的就是庞某某，虽然她说她只看到警方在其店门口抓过一次人，但并不能排除警方在这个地方还抓过其它人只是她没有看见。
（3）证据不合常理
该事实发生了将近7个月，警方突然在二审开庭前找到一个67岁不识字的证人，而且这个证人对细节记得这么清楚本身不合理，我们还想说的是：如果警方在串串店门口实施抓捕行为，看到现场的不应该只是虎邵莲一个人，为什么警方会找一个67岁，没有文化的证人，而没有找在现场的其它人在证明这个事实。
辩护人需要强调的是：虎邵莲的证言是认定庞某某是否自首的关键证据，据了解餐馆还有监控，但是这么重要的直接证据，在整个一审期间，警方没有去调取，而是在二审开庭前突然调取一个自称是餐馆员工的言词证据。虎邵莲在证人主体资格存在重大疑点且庭前陈述存在大量矛盾的情况下，经法院通知答应出庭，然而开庭前在没有合理理由情况下拒绝出庭，其证言依法不应予采信。
2.侦查机关二审收集的证据不符合法律规定，依法不应予采信。
关于侦查机关在二审期间开庭前调取的证据，司法实践中对这个阶段侦查机关调查取证有争议，法院一般的做法是认可其证据能力。但辩护人认为，公安机关的侦查权来自于法律授权，刑诉法解释319条虽然提到了检察院在二审阶段提供新证据的权利，但法律赋予的是检察机关提交新证据的权利，但没有赋予公安机关在这个阶段的侦查权。
同时，辩护人认为：如果允许二审开庭前侦查机关还去取证，相当于对于涉案证据的客观性、合法性、关联性只能经过一轮审判程序，被告人的上诉救济的权利如何得到有效保护，希望合议庭予以充分关注。
综合上述分析，辩护人认为： 本案中有关键证人叶浩、被告庞某某的当庭陈述及办案警官的第一份《到案经过》充分证实庞某某的投案自首行为，而唯一否定其自首的证据只是办案警官后补的两份《到案经过》所陈述的庞某某有抗拒抓捕的行为以及二审阶段收集的证言，但和其它证据相互矛盾且存在大量不合常理的地方，从证据采信标准看，庞某某自首的相关证据已经足于达到盖然性证明的程度，退一万步说，即便认为庞某某自首的事实存在一定疑问，根据“存疑有利于被告人”的原则，也势必得出有利于庞某某的认定，认定其构成自首。一审法院简单的以证据不足否定其自首行为时,没有考虑到本案证明庞某某的自首情节证据已经达到相应的证明标准，相反是警方的证据存在大量矛盾的情况下，一审法院以证据不足认定庞某某不构成自首，显然不具有说服力。
（四）被告人庞某某家庭生活困难，两个年幼孩的子急需母亲照顾，且案发后及时退赔欠款和利息，取得谅解。
本案证据显示，庞某某在2013年办理信用卡时，有相应的还款能力，后来是因为投资失败造成不能还款，从其办理信用卡时填写的家庭住址、联系电话都是真实的，以及透支后家庭经济状况十分困难的情况下，仍然积极想办法筹款，并得知银行催收并报案后仍然积极面对的态度等案发前后的表现看，庞某某主观上一直有努力筹款归还的意愿，其主观恶性、社会危害性和那种一开始就提供虚假资料骗取信用卡透支的行为相比明显偏小。
目前庞某某家庭生活相当困难，公公婆婆年老多病，丈夫又长期在外打工挣钱还债，案发后，庞某某本人及其家属都竭尽所能，多方借款归还了信用卡欠款本息，消除了社会危害后果，取得了银行的谅解。
本案还需要特别关注的是，被告人庞某某两个年幼的孩子，一个8岁、一个5岁，案发前因为其爱人长期在外地打工，平时都是其和父母在抚养，庞某某一审判处实刑后，两个孩子只有交给体弱多病的父母照顾，这对孩子的健康成长带来巨大的影响，由此其带来的隐患及社会危害有可能并不亚于其透支违法行为带来的影响。希望二审法院能本着人性化执法理念，充分考虑被告人的主观恶性、家庭情况及积极筹款赔偿消除社会危害性的悔罪态度，为了未成年人的成长，给予被告公正合理的判决，真正实现法律效果和社会效果的统一，体现刑法的谦抑精神。
综上所述，辩护人认为，目前有证据证实被告人庞某某是明知银行工作人员已经报案而在现场等待，随后主动配合公安机关接受调查。公安机关出具的《到案经过》不具有客观性和合理性，应当不予采信。一审法院认定事实错误，请求二审法院重新核实证据，依据事实和法律，认定被告人庞某某具有自首情节。同时充分考虑到案发后庞某某家属积极全额赔付透支款本息获得银行谅解及两个年幼的孩子急需母亲照顾，兼顾社会效果和法律效果的统一，给其一个改过自新的机会，对其适用缓刑。
裁判结果
2016年12月14日，成都市中级人民法院（2016）川01刑终784号刑事判决书二审判决认定庞某某有自首情节，且因为其全额归还了信用卡欠款，消除了社会危害，依法对其减轻处罚，改判其适用缓刑，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
律师后语
（一）辩护词的价值和意义
1.归纳重点，突出辩点。通过阅卷分析一审判决不采信自首的主要依据，找到辩护立足点，形成充分清晰的辩护思路。本案开庭前，辩护人分析全案证据，归纳出一审法院不采信被告人和辩护人关于有自首情节的辩护意见主要依据是办案机关出具的两份《到案经过》中陈述的庞某某在传唤过程中有抗拒抓捕的行为，因此二审辩护重点就是警方出具的《到案经过》的客观性及合法性。
2.分析证据，充分论证。本辩护词抓住警方的两份《到案经过》在时间节点等方面和本案其他证据之间的重大矛盾，以及认定上诉人有自首行为的证据能相互应证，且更符合常情常理等角度逐一分析对比、充分论证，让二审法官充分认识《到案经过》不客观、不合常理、常情之处，使其从内心确认被告人有自首情节。
3.充分阐述其积极消除社会危害性的悔罪态度，并结合判处其实刑后对其两个未成年子女教育、成长方面的带来社会危害、以及人民法院应承担的社会责任方面进行情理辩护，为上诉人争取缓刑机会。
（二）辩护心得
1.庭前准备工作要充分，开庭前要充分阅卷。二审阶段，正是因为辩护人经过多次阅卷才找出控方证据，主要是《到案经过》陈述的事实在时间节点等方面和本案其它证据存在重大矛盾、不合常理之处，并予以充分论证。
2.充分利用“庭审实质化”改革契机，向二审法院申请开庭审理及办案人员、关键证人出庭。对办案警察及证人交叉询问的问题庭前进行充分准备，开庭时及时应变，本案二审开庭审理中，正是通过辩护人的充分发问，办案人员最终承认了自己未到现场参与传唤被告人的过程，其出具的《到案经过》不仅不客观，且不合法，充分否定其证据效力。
3.法庭辩论要充分抓住要害、突出重点。本案辩护的成败关键在于能否通过辩护否定警方出具的《到案经过》陈述事实的客观性，在没有其它积极证据的情况下要否定其客观性，必须抓住其和本案其它指控证据的重大矛盾，突出关键点，使得辩护理由重点突出，脉络清楚。
专家点评
该辩护词的亮点在于不仅只局限与对案卷材料的审查判断，而且通过申请侦查人员出庭说明情况、证人出庭接受质证的方式，充分暴露书面证据中存在的矛盾和漏洞，从而让二审法院推翻一审认定事实，依法认定上诉人成立自首，并获得从轻判决，取得良好的辩护效果。
随着以审判为中心诉讼制度改革的推进，庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中日趋发挥决定性作用 ，作为辩护律师应当充分利用诉讼制度改革所带来的福利，不应仅局限与对案卷材料的审查，应当大胆申请侦查人员出庭说明情况和证人出庭，借助庭审功能实现有效辩护。另一方面，也应当尽快提高法庭询问和质证能力，以尽快适应制度的变革，充分发挥辩护功能，维护当事人合法权益。
（为保障当事人的合法权益，本次发布对涉及该案的企业及人名做了适当隐去）