律谈 | 员工离职前未正常出勤，经济补偿金的计算基数如何确定

核心观点

司法实践中，员工离职前未正常出勤，经济补偿金的计算基数应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

案情简介

2012年9月18日，刘云峰到内蒙古新长江矿业投资有限公司(以下简称“新长江公司”）工作，双方签订了《劳动合同书》，约定：合同期限为一年，自2012年9月18日至2013年9月17日止，岗位为总工办主任，具体工作为组织项目技术管理及生产设备改造和技术革新，工作地点管委会，试用期满月工资为12500元。合同第8页有劳动合同续延的约定：经双方协商同意，对2012年9月18日签订的劳动合同续延期限自2013年9月18日起至2014年9月18日，续延时间2013年9月18日。刘云峰提供的合同中第9页劳动合同续延部分只有劳动者刘云峰签字，其他内容为空白。新长江公司提供的劳动合同中第9页劳动合同续延部分，将期限续延至2015年9月18日，并有用人单位新长江公司印章和劳动者刘云峰的签字。

刘云峰提供了2015年1月份到2016年8月份的工资表，称是从公司财务部门复印的，其中刘云峰的月工资为10987.4元，发到2015年2月份，之后的工资未发放。新长江公司对2015年9月份之前的工资表认可，对工资数额也认可，工资发到2015年2月份，但2015年9月之后双方的劳动关系解除了，刘云峰也没有在公司上班。刘云峰陈述其在新长江公司工作到2016年12月份，2017年开始打官司就没去上班，刘云峰于2017年5月份提出了辞职申请，但双方的劳动关系一直未解除。新长江公司对刘云峰陈述的辞职情况不认可，并提供了（2015）达刑初字178号刑事判决书，证明刘云峰于2015年4月19日因醉酒驾驶机动车被达拉特旗人民法院判处拘役一个月，从那时起刘云峰就不在公司上班，公司也不可能再让刘云峰在公司上班。新长江公司提供了欠费停电通知书，证明新长江公司于2013年11月26日已经处于停产状态，公司工作人员都已经放假。

2016年12月份，刘云峰向达拉特旗劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁申请，请求新长江公司向刘云峰支付2015年至2016年12个月的工资264427.2元，并补缴2013年1月至2016年12月的养老保险39849.6元，2013年1月至2016年12月的医疗保险14232元。

2016年12月26日，达拉特旗劳动人事争议仲裁委员会做出达劳人仲字（2016）第79号调解协议书，内容为：由新长江公司于2017年2月28日前按照工资表核定数额支付刘云峰工资，并为申请人补缴2013年1月至2016年12月的养老保险和医疗保险，如不按期履行，可向法院申请强制执行。

2017年8月8日，刘云峰又以新长江公司没与刘云峰订立劳动合同为由，向达拉特旗劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求支付2015年1月至2017年5月期间工资的二倍补偿金639032.4元及经济补偿55089元。

达拉特旗劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月25日做出达劳人仲字（2017）第106号仲裁裁决书，裁决由新长江支付刘云峰经济补偿金49580.1元。

后刘云峰不服仲裁裁决提起本案诉讼，请求：1、判令新长江公司向刘云峰支付2015年1月至2017年5月期间工资的二倍补偿金合计639032.4元（11017.8元×29个月×2倍）；2、判令新长江公司向刘云峰支付经济补偿金55089元（11017.8元×5）；3、诉讼费用由新长江公司承担。

裁判结果

输

一审判决结果

【案号：（2017）内0621民初4391号】

一、新长江公司应向刘云峰支付经济补偿金49443.3元；二、驳回刘云峰的其他诉讼请求；三、案件受理费10元由新长江公司负担。

关于经济补偿金的计算问题

一审法院认为，根据《劳动法》的规定，新长江公司应向刘云峰支付经济补偿金。经济补偿金按刘云峰在新长江公司工作的年限，从2012年9月18日至2016年12月，应支付4.5个月的工资，月工资是劳动合同终止前12个月的平均工资，从刘云峰提供的工资卡明细和新长江公司认可的工资表中显示，刘云峰在劳动合同终止前12个月的平均工资为10987.4元，故新长江公司应向刘云峰支付经济补偿金49443.3元（10987.4元×4.5个月）。

输

二审判决结果

【案号：（2018）内06民终1198号】

1、撤销原审判决第一项（即新长江公司应向刘云峰支付经济补偿金49443.3元）和第二项（即驳回刘云峰的其他诉讼请求）；2、新长江公司应向刘云峰支付2017年1月至2017年5月之间的欠发工资6560元；3、新长江公司应向刘云峰支付二倍工资差额1836.8元。4、新长江公司应向刘云峰支付经济补偿金55089元。5、驳回刘云峰的其他诉讼请求。6、一审案件受理费10元和二审案件受理费20元均由新长江公司负担。

关于经济补偿金计算问题

二审法院认为，因新长江公司2015年3月至2017年5月间存在欠付刘云峰工资事实，故本院对刘云峰的该项请求予以支持，关于解除前12个月月平均工资的数额，参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第17条：“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’中对月工资的理解？月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间”之规定，因刘云峰正常工作状态下的应发工资数额为12500元，其主张按11017.8元计算本院予以支持，则新长江公司需向刘云峰支付经济补偿金的数额为55089元（11017.8月*5个月）。

争议焦点解读

实践中，经济补偿金的计算是用人单位和劳动者都十分关心的问题，也是争议最多的问题。如员工离职前非正常出勤，经济补偿金的计算基数如何确定？

前述案例中，二审法院提到，经济补偿金的计算基数应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。而经济补偿金的计算基数的统计区间是否包括医疗期等非正常工作期间的工资，实践中是颇具争议的，各地审判实践各不相同。

一

第一种观点认为，经济补偿金的计算基数的统计区间包括医疗期等非正常工作期间。

首先，《劳动合同法》第四十七条对经济补偿金的计算基数进行了明确，即经济补偿金的计算基数的统计取件为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月。此处并未区分正常工作期间和非正常工作期间。

其次，《劳动合同法实施条例》第二十七条对经济补偿金的计算基数又进行了进一步的明确，即经济补偿金的计算基数按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。此处同样并未区分正常工作期间和非正常工作期间。相反，“低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的表述侧面说明经济补偿金的计算基数的统计区间包括医疗期等非正常工作期间，因为有些地区的病假工资是可以低于当地最低工资标准的，如广东省规定病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。

目前，部分地区的部分司法裁判机构是支持第一种观点的。如宜宾市 （2019）川15民终797号民事判决中二审法院认为“本案的争议焦点在于计算张祥奎经济补偿金的基数应当以其正常工作期间前十二个月的月平均工资为标准，还是双方解除劳动合同前十二个月的月平均工资为标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，经济补偿金按照劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资计算是法律明确规定，故应当以劳动合同解除前十二个月的月平均工资1380元为基数计算张祥奎的经济补偿金。”

二

第二种观点认为，经济补偿金的计算基数的统计区间不包括医疗期等非正常工作期间。

首先，《劳动合同法》第一条即明确了劳动合同法的立法本意是保护劳动者的合法权益。再者，经济补偿金的立法初衷应系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，用人单位为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的经济上的补偿。

因此，经济补偿金的计算基数按照劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资计算，更加符合劳动合同法的立法目的，也更加符合经济补偿金的立法初衷。

目前，明确支持第二种观点的地区主要有：

1、如《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法[2015]193号）明确规定：“17. 《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解？月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”

2、如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（2014-04-14）明确规定：“十一、 劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?  答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”

3、如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日）明确规定：“九十七、在计算经济补偿或赔偿金时，劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资，除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。”

除此之外，也有不少地区的部分司法裁判机构是支持第二种观点的。如上海市（2017）沪0118民初5522号民事判决中一审法院认为“原、被告双方对原告2016年事假两个半月扣发的工资是否应在计算经济补偿金时扣除主张不一，根据《劳动合同法实施条例》的规定，经济补偿金应按照劳动者的应得工资计算，即应为劳动者正常工作状态下十二个月应得的平均工资，故根据原、被告双方一致确认的金额，本院确认原告2016年1月至12月期间应得的平均工资为2,920元”。

笔者认为，第二种观点更具有合理性。从公平角度考虑，劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资能够客观体现劳动者对用人单位的实际贡献，也能客观反映劳动者的收入水平，以此作为经济补偿金的计算基数，更具有合理性。

实务指引

如前所述，经济补偿金的计算基数的统计区间是否包括医疗期等非正常工作期间，一来法律并无明确规定；二来司法实践中争议较大。这对于用工地点在全国各地的企业来说，是一件极为头疼的事情。对此，笔者主要的建议是：

一

按照“有利于劳动者原则”确定经济补偿金的计算基数。

从有利于保护劳动者合法权益以及加强员工人文关怀角度考虑，建议用人单位尽量以劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资作为经济补偿金的计算基数。

二

根据当地最新审判指导意见和司法实践确定经济补偿金的计算基数。

如前所述，经济补偿金的计算基数在实践中地区差异较大，从规避风险角度考虑，建议用人单位与劳动者解除或终止劳动合同前研究当地最新审判指导意见和司法实践用以确定经济补偿金的计算基数。

三

解除或终止劳动合同时协商一致确定经济补偿金金额。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

根据前述法律规定可知，法律并不禁止用人单位与劳动者在解除或终止劳动合同时协商一致确定经济补偿金。此种做法效率最高、风险最低。双方协商一致确定经济补偿金金额后，应签订书面协议，固定协商一致的真实意思表示，避免发生不必要的争议。

文 | 高鹏飞 罗彦斌 何咪咪

广东胜伦律师事务所

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