律·战疫|抗新冠病毒相关专利申请的思考和建议
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧。
未曾想到，2020年的中国春节竟然以这样的一种方式开启……
2019年岁末，潘多拉魔盒在武汉被打开，新型冠状病毒开始肆虐，一时间，人人自危，谈“毒”色变……
“金猴奋起千钧棒，只缘妖雾又重来”，“毒疫”当前，本着“把人民群众生命安全和身体健康放在第一位”的原则，党和政府以及全国人民纷纷投入到战“疫”之中……
而我，一名律师，一名主要从事高端民商事和医药领域知识产权法律事务的律师，此次此刻能做点什么呢？想了想，无非以下方面：一是安心在家不乱跑，不给政府和大家添麻烦；二是结合自己专业，看看能不能为如火如荼的战“疫”帮点小忙、做出小小的哪怕是一丁点的贡献。
由此，我注意到以下一些报道：
1.《研究机构新发现：2种药物可抑制新型冠状病毒》。其中载明：“为服务于疫情防控，合作双方单位联合声明称：在上述具有抗2019新型冠状病毒作用的药物中，我们对于国内已经上市并能够完全实现自主供应的药物磷酸氯喹，不申请相关专利，以鼓励相关企业参与疫情防控的积极性；对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。如果国外相关企业有意向为我国疫情防控作出贡献，我们双方一致同意在国家需要的情况下，暂不要求实施专利所主张的权利，希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力”。
2.《特朗普为中国豁免治疗新冠病毒药物专利?并不存在》
3.《广东药监局拟将“肺炎1号方”纳入应急审批 专家称是否适用轻症病人尚需商榷》
尤其是，近日，我们党和国家领导人在关于下一步疫情防控工作要点中指出“要加大科研攻关力度，战胜疫病离不开科技支撑”。
类似以上信息无需一一列举，即足以说明：本次战“疫”与知识产权具有十分紧密的关系。
令人欣喜的是，“知识产权战略”在此之前已经成为我们的国家战略，社会各界的知识产权意识达到历史新高。在此背景下，已有相关科研单位就防治新冠病毒现已取得的（阶段性的）技术成果积极申请专利。
而令人遗憾的是，针对相关科研机构申请抗新冠病毒相关专利的行为，也有一些不同的甚至是反对和指责的声音，认为此举自私自利，不讲政治，不利百姓，甚至是“非法抢注国外专利”。
可能也是考虑到这方面原因，有的科研单位表态不申请专利（所获得技术免费供社会使用）。但是，我也注意到还有一种观点（包括科研单位），认为抗新冠技术尤其是药物的取得绝非一朝一夕，“安全、有效，质量可控”的新药成药的研究和获准上市更是漫长。同时，即使所研发和申请专利的新的药物获得阶段性成果，则最终未必能满足专利法上“三性”的要求，特别是“创造性”的要求。所以，既然如此，不如放弃申请专利，只专注研发和应用，暂不考虑申请专利授权和保护，以免落得个“大疫当前，不讲政治讲银子”的大帽子。
关于这个问题，我的考虑（同时也是建议）是，抗新冠病毒技术和药物的研发应用与其申请专利之间并无冲突，反而是相辅相成的关系；同时，从专利法关于“新颖性”的要求来讲，专利申请越早越好。由于这两个问题都比较简单，故不再赘述。
在此，我想重点说明并强调的是：在战“疫”期间乃至此后，抗新冠病毒技术和药物的研究人员和科研单位，千万不要以为目前只是取得阶段性成果（拟申请专利的技术可能尚不足以符合专利法关于“创造性”、“充分公开”等要求），而怠于甚至忽视进行专利申请。
由于本文不属于论文，而仅仅属于“随笔”一类，目的也仅仅是基于自己的思考而对相关科研单位和人员专利申请问题提出一点小小的意见和建议，所以，对以上所谓“论点”也不打算进行内容全面、逻辑严谨的分析和论证，而仅仅强调并提请注意以下两个问题。
首先，在我国现行专利法律框架下，提交补充实验数据是医药领域专利申请人用于证明其发明的技术效果并支持其创造性所常常采用的方法。虽然，依照先申请制原则，通常不允许将申请日后完成的技术成果和贡献补充或解释到申请文件中，但是，当补充实验数据所要证明的技术效果与本领域技术人员基于本领域公知常识从说明书记载内容中得出的技术效果一致时，或者，补充实验数据所要证明的技术效果已经被明确载入原申请文件，并且原申请文件关于该技术效果已经附有一定的实验数据予以证明时，则该补充实验数据反映的技术内容未超出申请文件记载的技术贡献，可被接受用于证明专利申请权人的主张，即可用于证明所申请发明具有创造性（当然，申请人也需要注意充分利用优先权制度）。
换言之，具体到当下，无论是（研发中的）全新的药物，还是已上市的成药，如经初步研究发现其具有防治新冠病毒的技术效果，且具有一定的实验数据证明的（例如：动物试验数据），则原则上均可申请专利（或产品专利，或用途专利等），而不必等到顺利通过人体临床试验验证。当然，此后的人体临床试验数据可以（视情况）进一步证明和补强该发明的创造性。
在此，需要提醒注意两个问题，就是在申请上述药物发明专利特别是考虑补充实验数据时，需要注意两个细节：
(1)专利申请文件不能“有效果（技术效果）、无数据（实验/试验数据）”。因为，在此情况下，原则上不允许再通过补充实验数据来说明和支持原技术方案的技术效果。同时，允许补充实验数据的前提和目的是对原申请文件所载技术效果和实验数据的“补强”，而不是“从无补到有”；
(2)拟补充提交的实验数据所欲证明的技术效果必须在原专利申请文件中明确载明（或者本领域技术人员基于本领域公知常识可从说明书记载内容中明确得出），否则，就属于在原专利申请文件基础上“新增技术效果”，而不被考虑和接纳。
其次，需要补充强调的是，2020年1月15日签署的“中美第一阶段经贸协议”针对“补充数据与可专利性”做出如下安排：
(1)中国应允许药品专利申请人在专利审查程序、专利复审程序和司法程序中,依靠补充数据来满足可专利性的相关要求,包括对公开充分和创造性的要求。
(2)美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
根据以上安排，几乎可以肯定的是，在“补充数据与可专利性”这个问题上，中国（当然，也包括美国）将来会作出更加开放的态度。换言之，对于存在瑕疵或者一定缺陷的专利申请，申请人在申请日之后将会具有更多的机会进行弥补，进而更大程度上保障和提高专利申请的授权率。当然，需要注意的是，该等“瑕疵”或者“缺陷”主要是围绕专利申请的“创造性”和“是否充分公开”这两个问题；同时，也并不能认为只要是涉及这两个问题的“瑕疵”和“缺陷”都可以通过事后补充数据的方式加以解决，这里还有一个区别对待的问题。
综上所述，战“疫”背景下，在“要加大科研攻关力度，战胜疫病离不开科技支撑”的战略判断和战略要求下，我们的科技工作者和科研单位势必会研究、创造出一大批抗“毒”技术成果，这些都是我们国家宝贵的财富。对此，我们不仅需要强调对其在抗“疫”战场上及时转化和应用，同时也需要在法律层面上依法确权和保护，做到“产品未动，专利先行”，偏废任何一个方面都是错误的。
战“疫”背景下，我们的科技工作者和科研单位对于取得的技术成果（哪怕是阶段性的）都要具有及时申请和依法确立知识产权的充分意识。当然，这里的知识产权主要还是指专利申请权以及或可获批的专利权（此时此刻，想必没有人愿意或敢于通过技术/商业秘密的方式进行保护）。
在此，我想呼吁：如果你是科技工作者或者是科研单位，如果你研究获得的技术成果具有防治新冠病毒的效果，并具有一定的实验/试验支持，请及时申请专利（包括PCT，尤其是进入美国）。也许，你的专利申请在“创造性”甚至在“公开充分”方面存在或多或少的不足；也许，你顾虑你的申请可能会招来一些人的指指点点甚至是责难，但这不应成为不申请专利的理由。因为，我国现行专利法律制度已经给了你（先申请后补救）机会和空间，而随着“中美第一阶段经贸协议”关于“补充数据与可专利性”安排的落地实施，这种机会和空间将会更大。相反，若瞻前顾后犹豫不决，则随着时间流逝以及“使用公开”等原因，你的机会将丧失殆尽。
来源 | 胜伦律师
戴锦良 广东胜伦律师事务所
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