律·战疫 | 新冠病毒疫情背景下地产企业履约风险防范探讨
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧。
近期，湖北省武汉市等多个地区发生新型冠状病毒肺炎疫情（简称为“新冠肺炎疫情”）。国务院规定2020年春节假期延长，各地也纷纷发布了延迟复工通知。在此背景下，广大地产企业也将不可避免的面临各种各样的法律风险。本文将从疫情的法律定性及具有参考价值的裁判规则入手，对建设施工合同、商品房销售合同、城市更新项目三个地产企业较具特色亦较为重要的合同类型进行具体分析，梳理法律风险点并提出必要的防控建议。
关于疫情的法律定性
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涉及的主要相关法律规定
《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”；第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失并应当在合理期限内提供证明。”《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”。
《合同法司法解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。” 《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》，指出必须“严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条”，“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(该通知已失效，内容仅供参考)规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘ 非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百—十八条的规定妥善处理。”
近期与疫情相关的司法实践概况
经初步检索近年来与疫情（除2003年“非典”之外，主要涉及非洲猪瘟、中东呼吸综合征、禽流感等疫情）特别是“非典”相关的裁判文书，发现此类案件总体上数量不多，且分布在全国多个省市，相关统计结果如下（鉴于新冠肺炎疫情跟“非典”情况最为相近，故我们针对“非典”相关的案件单独做了初步统计），仅供参考：
小结
结合上述规定和司法裁判情况来看，我们认为疫情在法律上可能但不必然构成不可抗力【一般认为，不可抗力包括：1)自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；2)政府行为，如征收、征用；3)社会异常事件，如罢工、骚乱】，但目前来看，由于新冠肺炎疫情跟“非典”情况最为相近，我们倾向于认为，对于新冠肺炎疫情的法律定性及履约风险防范等，总体上可参考与“非典”相关的法律规定和司法裁判标准。
而在某一具体合同关系或案件中，本次疫情是否构成不可抗力、与合同不能履行是否具有因果关系、可免责的范围与程度，能否解除合同或“变更”合同约定等，需根据合同签订时点、合同类型与内容、合同当事人所在地（甚至是身体状况）、合同履行地、合同履行情况、疫情过程、政府行为的影响程度、因果关系等多方面因素进行综合判断和认定。
除不可抗力之外，合同履行如受疫情影响，也可考虑是否适用情势变更原则（同样地，本次疫情可能但不必然构成情势变更原则的适用），但因目前我国现行规定对于该项原则的适用需要较高的判定标准和较高级别的司法裁量权，致使当事人在依靠该项原则寻求救济时，实际上不仅对于提供证据的证明力要求较高（并需与正常的商业风险相区别），还面临着更高的法律程序要求。
对于受到疫情及其防控措施影响的合同主体而言，应当及早评估上述相关法律制度对合同履行的影响及相应法律风险，结合自身商业诉求（希望继续履行、变更还是解除合同）和实际情况，采取合法、合理的应对措施，力争减轻乃至避免风险损失。在应对疫情对合同履行带来的影响时，一方面应基于公平原则尽量争取通过友好协商解决相关问题，另一方面也要提前预防可能面临的诉讼风险，在此基础上做好各项应对和准备工作，特别是要及时取得和留存有效证据，争取最好结果。
建设工程施工合同的履约风险
当前，政府因控制疫情需要通知延长假期、延期复工，且大范围的交通限制可能导致短期内农民工返城迟缓、材料设备短缺，上述情况均对建设工程施工合同的工期产生最直接的影响，一旦工期滞后，亦将导致地产企业面临采购合同变更、逾期交付房屋等各种问题。此外，因建设工程施工本身受诸多因素影响，即使政府通知企业复工，疫情对建设工程施工的影响在短期内依然无法消除，该等影响的周期不限于2020年1月31日至2020年2月9日(最终以政府的通知为准)。
2020年1月28日，广东省人民政府发布《广东省人民政府干预企业复工和学校开学时间的通知》（以下简称“通知”），要求本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时，涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需、群众生活必需和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，政府此类通知应属于不可抗力，地产企业原则上无需就承包人在此期间的损失(如有)承担民事责任，但应考虑延长工期；在2020年2月10日(最终以政府的通知为准)后，农民工返城迟缓，人工费、材料费调整等影响复工的因素，是否构成不可抗力需根据个案情况具体分析，发包方和承包方可根据公平原则协商处理出现的问题。
建议地产企业在复工前，依据双方签订的施工合同约定，在合理范围内尽可能与承包方就工期及损失索赔等事宜重新协商并签署补充协议，以便根据施工进度尽快安排其他事宜，避免协商时间过长造成损失扩大化。
商品房销售合同的履约风险
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商品房买卖合同中逾期交付房屋风险
在建设工程工期滞后的情况下，地产企业存在逾期交付房屋的风险。若商品房买卖合同签订时间在疫情发生之前，而约定的交房时间在2020年1月31日至2020年2月9日期间，则地产企业可主张将交房日期顺延至2020年2月10日之后的合理时间，且无需承担逾期交房的违约责任，并应按照合同约定的方式及时通知买受人；若交房时间在2020年2月10日后，但确因受到疫情影响导致无法按期交房，则可结合疫情影响程度、工程复工等情况合理顺延和确定房屋交付日期，并应按照合同约定的方式及时通知买受人。
除不可抗力之外，情势变更、正常商业风险等均可能影响房屋交付时间。故地产企业欲以疫情为抗辩理由主张免除责任时，首先应及时搜集、固定相应证据。但是，因疫情对建设工程工期的影响周期无法直接、准确判断，以及举证能力等因素的影响，地产企业仍存在无法免除逾期交付房屋全部或部分法律责任的风险。
商品房买卖合同中逾期办理产权登记风险
鉴于目前政府部门业务窗口关闭，地产企业可能面临逾期办理产权登记的风险。相对于逾期交付房屋的风险，影响逾期办理产权登记的因素相对单一，在政府部门恢复正常办公后可办理相关手续，假期延长、延期复工对办理产权登记影响的周期较易判断，因此，尽管疫情客观上影响产权登记手续的办理，但是影响程度有限，最终以此为由主张免除责任的范围亦有限。
建议地产企业在政府部门的相关业务恢复后，尽快办理产权登记手续，避免逾期办理产权登记的法律风险。
认购协议的履行期限问题
地产企业与认购人签署的认购协议中，一般约定了签署商品房买卖合同的时间，若该义务的履行期限在2020年1月31日至2020年2月9日(最终以政府的通知为准)期间，则将因企业延期复工导致认购协议无法按照约定履行，在此情况下，双方可根据公平原则合理确定履行期限。但是，在2020年2月10日之后，认购协议的履行基本不受影响，双方应按照约定履行义务。
建议地产企业在复工后，对签署的认购协议进行审核，若发现需在假期延长、迟延复工期间履行的认购协议，应尽快与认购人沟通，合理确定履行时间。
城市更新项目相关协议的履约风险
地产企业目前若参与城市更新项目（以广州旧村改造为例），可根据项目实际情况判断本次疫情对前期数据摸查、改造主体招标、项目实施方案编制、拆迁安置楼建设等事宜的影响，若影响较大，可根据“关于疫情的法律定性”的分析内容，向政府及村集体等申请适度延长过渡期，并对延长过渡期超支的过渡费成本纳入城市更新成本；若疫情发展经评估会导致回迁违约，应及时与被拆迁人进行重新确认，争取签订补充协议免除相应的违约责任。
此外，若疫情影响企业正常的融资等，亦可向政府部门申请延期支付项目投资协议等约定的拆迁安置补偿款或保证金，但是，司法实践中通常认为金钱债务不适用不可抗力免责条款，因此，政府部门是否同意地产企业的该等申请具有不确定性。
本文的内容整理基于现行有效的法律规定、政府已发布的通知以及相关司法观点及案例，仅供参考。本文所述法律分析及建议可能因政府、法院等后续发布的规定有所调整,地产企业可根据自身合同管理体系及项目开发阶段甄别并防范疫情期间的履约风险。
文 | 陈作科 市疫情防控律师服务团 北京大成(广州)律师事务所
杨辉 裴红艳 北京大成(广州)律师事务所
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