律·战疫|为抗击疫情政府征用征收应注意相关法律问题

编者按

为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。

近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧。

2020年伊始，新型冠状病毒肺炎疫情肆虐神州大地，全国上下众志成城、共同抗疫。习近平总书记在2月5日主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议强调：“要在党中央集中统一领导下，始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，从立法、执法、司法、守法各环节发力，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。”并且提出要严格执行疫情防控和应急处置法律法规，加强风险评估，依法审慎决策，严格依法实施防控措施，坚决防止疫情蔓延。

抗疫的重要一环，是确保足够的医院和疫情使用的医用防护服、N95口罩、医用护目镜、负压救护车、医疗设备、相关药品等重点医疗应急防控物资。全国各地政府指定酒店安置湖北籍居民集中隔离观察，许多宾馆酒店被征用。2月2日，大理市卫生健康局发出《应急处置征用通知书》（大市卫征【2020】1-8、大市卫征【2020】1-6），对一批从云南省瑞丽市发往重庆市的抗疫物资进行应急征用，引发热议。本文就征用征收应注意的若干问题进行讨论。

一、为抗击新型冠状病毒肺炎疫情需要，政府实施征用或征收有充分的法律依据，被征用或征收者应服从

为了社会公共利益，政府有权征用或征收私人财产是各国通例。征收征用制度源于1789年的《法国人权与市民权宣言》：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明的确是为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”我国多部法律对政府征用征收做了规定，公民和企业应依法服从政府的征用或征收。

1、《宪法》第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予偿。”《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是国家根本大法对征收或者征用做了原则性规定。”

2、《民法总则》第一百一十七条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”

3、《物权法》第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”《物权法》第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”

4、《突发事件应对法》第十二条 ：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。” “突发事件”是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。《突发事件应对法》第五十二条 ：“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资，请求其他地方人民政府提供人力、物力、财力或者技术支援，要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给，要求提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应的服务。”

本次新型冠状病毒肺炎疫情蔓延迅速，属于该法所指的”突发事件”，各省启动了重大突发公共卫生事件一级响应。履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，有权向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资。

5、《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”

根据中国国家卫生健康委员会2020年1月20日发布的2020年第1号公告确认,经国务院批准，将新型冠状病毒肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施 。随后各省启动了重大突发公共卫生事件一级响应，若防疫措施不到位，会有可能感染任何不确定的人。为了社会公共利益，在疫情防治需要时，相关政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。

6、《外商投资法》第二十条虽然规定“国家对外国投资者的投资不实行征收。”但同时规定“在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。”

7、许多地方立法也有相应规定，如《广东省突发事件应对条例》第三十七条的规定：“县级以上人民政府依法实施应急征用，应当向被征用的单位或者个人签发应急处置征用令并做好登记造册工作。征用令包括征用单位名称、地址、联系办法、执行人员姓名、征用用途、征用时间以及征用财产的名称、数量、型号等内容。被征用的单位或者个人拒不执行应急处置征用令的，征用执行人员在情况紧迫并且没有其他替代方式时可以强制征用。被征用的财产使用后，实施征用的人民政府应当返还被征用人。单位、个人的财产被征用或者征用后毁损、灭失的，实施征用的人民政府应当按照国家和省的有关规定给予补偿。”广东省、云南省等有专门的《突发事件应急补偿管理暂行办法》。

虽然公共利益和私人利益是相对应的，但是有时候两者是相互促进和发展的，私人利益的有效维护，有赖于一个良好的公共社会环境，只有在公共利益得以良好实现的社会，私人利益才能得到最有效的保护，并能得到最大化的实现，如“国之不存，民将焉附”？”本次疫情属于突发事件，病毒传染性极强，是属于传染病，感染疫情极为严峻，重大突发公共卫生事件。抗击疫情是为了全中国和全体人民的公共利益，为抗击疫情需要，政府征用或征收公民或企业的房屋或物资是有充分的法律依据的，公民和企业应予以配合是其法律义务，也是其社会责任。“被征用的单位或者个人拒不执行应急处置征用令的，征用执行人员在情况紧迫并且没有其他替代方式时可以强制征用”。在物资紧缺的情况下，政府启动紧急征用或征收程序，通过政府机构的统一协调和处理能力，使相关口罩、医疗设备、防护用品及酒店安置等事项迅速到位，尽最大的行政效率解决社会问题。

二、政府征用征收应依法给以补偿

上述法律几乎都提到了补偿，只是用词稍有不同，《宪法》是“给予补偿”， 《民法总则》是”给予公平、合理的补偿”。《物权法》第四十四条规定“单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”《物权法》第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”

《突发事件应对法》第十二条 ”被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”尽管没有毁损、灭失，由于在征用期间，财产所有人失去了对该财产的占有、使用、和收益权，返还后仍应当给予合理的补偿。《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条“临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”

根据合同法，如果合同乙方违约，是应该给以守约方“可得利益”损失补偿的。但是，对被征用征收人给予补偿通常不及于可得利益的损失，如生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等不予以补偿。因为政府征用征收是合法的行政行为，而且是为了公共利益，不是侵权行为也不是合同违约行为。

根据《广东省突发事件应急补偿管理暂行办法》第四条，　应急补偿应遵循以下原则：1、合法合理补偿。补偿应符合相关法律、法规规定。补偿价值应与被征用财产在征用期间的使用价值相当，或者与因应急征用和突发事件应对措施而造成的财产损失相当。2、补偿直接损失。仅补偿与应急征用或者突发事件应对措施有直接因果关系的财产损失，不包括精神损失等非物质层面损失和突发事件直接造成的财产损失。3、补偿实际损失。仅补偿已经发生的实际损失，不包括预计发生的损失。按规定应由保险公司负责理赔的，不纳入政府突发事件应急补偿范围。

政府可在与受偿人充分协商的基础上按规定委托具有资产评估资质的中介机构进行财产损失评估。

如果被征用人对政府征用或者征用决定或者对补偿标准有异议的，可以提起行政复议或者行政诉讼进行救济，而不应提起民事诉讼。征用收收是政府行使行政权，代表国家实施的一种具体行政行为，不是民事关系。因此，征用或征收的具体问题应通过相关的行政法进行规范，以维护单位或者个人的利益。

根据《行政复议法》第九条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。行政诉讼法第四十五条和第四十六条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

三、征用征收应注意的问题1.正确区分征收与征用的不同含义

征收是指为了公共利益的需要，国家将非国有的财产强制性地收归国有。征用是指为了公共利益的需要，国家强制性地使用个私有财产或集体财产，征用只是使用权的改变，一旦紧急情况结束，被征用的财产应返还原权利人，如征用汽车或房屋使用一定期间，不需要时返还。征收是所有权的改变，在使用中消灭失或失去使用价值，或即使不灭失但不再返还，如征收检验试剂、口罩，或征收民房改造为医院不再返还。2月2日云南省大理市卫生健康局发出《应急处置征用通知书》，对一批从云南省瑞丽市发往重庆市的抗疫物资进行应急征用，该批物资口罩，为消耗用品，使用后不存在返还的价值。因此大理市卫生健康局作出的行为是征收而非征用。《通知书》中混淆了两者的概念，不符合程序的规定。

2.征用征收主体应适格

宪法规定的征用征收主体只能是国家，物权法、民法总则没有规定征用征收主体，而《突发事件应对法》第五十二条规定了征收主体是履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府。《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条“县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”政府部门或乡镇人民政府或其他企事业单位均无征用征收的权利。

大理市卫生健康局明显不属于履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，也不是县级以上一级人民政府，即使是《通知书》中列明的《云南省突发事件应急征用与补偿办法》也规定，《办法》所称应急征用与补偿，是指县级以上人民政府为应对突发事件应急需要，依法征用公民、法人和其他组织财产。征用主体并不包括政府部门。广东省突发事件应急补偿管理暂行办法第三条明确“依法实施应急征用或者采取突发事件应对措施的县级以上人民政府是应急补偿的责任主体”

3.政府征用征收应在其管辖范围内

征用征收是行政行为，而行政权是有区域范围和和职权范围的。《中华人民共和国传染病防治法》第四十五条：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”云南大理市征收征用抗疫物资一事，其征收对象根据公开资料显示，可能为“华新水泥股份公司西部事业部”及“重庆市桥都医药公司”，是黄石市政府向两家企业采购的物资。公开报道显示该物资由云南省瑞丽市办理邮寄发出，结合网友提供的信息，该物资可能采购于境外，因此可以推定该物资已经由受托企业采购完成，卖方已经将物资交付给受托方，受托方已经取得该批物资的所有权。无论该批物资所有权是属于委托方还是受托方，均不在大理市卫生健康局管辖范围。

四、征收征用前提是为了公共利益，应防止滥用抗疫名义之名征收征用收侵犯私人的合法权益

公共利益是启动征收征用程序的实质性要件，也是政府从事征收征用活动的最终目的之所在。美国宪法第五修正案规定“非给予公正的补偿，不得基于公共使用（public use）而征收他人的财产”。我国宪第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予偿。”我国物权法第四十二条关于征收征用中也规定了“公共利益”的概念。

为了抗击本次疫情，为于公共利益可以依法征用或征收私人和集体的财产。但要防止滥用抗疫之名征收征用收侵犯私人的合法权益。要做到目的正当和程序正当，如果不是抗疫确有需要，不得滥施征用或征收，否则就是侵权甚至是刑事犯罪。大理市卫生健康局2月2日的“征用”行为是错误的，而且相关物资本来就是用于抗疫的，是“在途”物资，这是属于中央文件所述的“截留”行为。

1.国有企业不是征收征用的对象

按照宪法第十三条的文意解释，仅限于“私有财产”，原则上排除了国有资产。根据《宪法》第十条第三款规定，征用征收可以是集体所有的土地。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第九条的规定：“发生战争、严重自然灾害或者其他重大、紧急情况时，国家可以依法统一调用、处置企业国有资产。” 此处措辞为“统一调用、处置”，而并非“征收征用”，可见立法者本意，国有资产不适用《宪法》第十三条的征收征用制度，国有资产在抗疫活动中的调用、处置并不适用征收征用制度。因此，如位于江汉区武汉国际会展中心、武汉洪山体育馆和武汉客厅等地的“方舱医院”，借用的场地为国有资产，因此不存在征收征用的问题。应按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第九条的规定执行。

2.注意是否有其他方式替代征用征收

征用征收是政府单方的行为，无需征得对方的同意。我国法律也明确集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，出于公共利益进行征用征收是例外。尽量用市场方式解决有利于建立政府与民众的良好关系。如果抗疫需要的物资是可以从公开市场购买的，首先应考虑以公平价格从公开市场购买，如企业或个人的物资本来就是用于销售或出租的，首先考虑以正常的价格协商购买或承租，从公开市场购买难以购买，或者企业、个人的物资不同意卖或出租，或者价格无法谈妥而防疫抗疫又急需时，可以采用征用征收方式。

文|苏祖耀 市疫情防控律师服务团 广东经纶律师事务所

苏畅 广东经纶律师事务所

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