律·战疫|新冠肺炎疫情是否属于法律上的“不可抗力”的八问八答
编者按
为助力打赢疫情防控阻击战，充分发挥广州律师专业力量，广州市律师协会成立了由305名各法律专业领域律师组成的广州市律师行业新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控服务团。市疫情防控律师服务团将充分发挥专业优势，为党委政府提供专业法律建议、积极宣传疫情防控政策法规、为民营企业做好疫情防控专项法律服务工作。
近期，广州律协微信公众号推出“律·战疫”专栏，陆续发布市疫情防控律师服务团律师及其他广州律师编写的系列专业文章，聚焦疫情防控期间相关法律问题，为打赢疫情防控阻击战贡献法律智慧。
2020年1月20日，国家卫健委发布2020年1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月26日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，将2020年的春节假期延长至2020年2月2日。受新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“疫情”）影响，全国多个省、自治区、直辖市已启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，各地陆续宣布推迟开工、延迟开学。
为进一步保障疫情防控期间企事业单位良好运转，本文将采取问答的形式，向各企事业单位介绍什么是不可抗力、疫情是否属于法律上的不可抗力以及该如何应对，供各企事业单位参考。
问题一
什么是不可抗力？
指不能预见、不能避免并/且不能克服的客观情况。
不可抗力主要包括以下三种情形：
1. 自然现象：如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等；
2. 政府行为：如政府颁发新的政策、法律和行政法规、征收、征用等；
3. 社会异常事件：如战争、罢工、骚乱、恐怖行为、传染性疾病等。
问题二
我国现行法律中关于不可抗力的规定主要有哪些？
我国现行法律中关于不可抗力的规定，主要见于《合同法》《民法通则》《民法总则》：
1. 《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”
2.《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
3.《合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
4.《民法通则》第一百零七条：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”
5.《民法通则》第一百三十九条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”
6.《民法通则》第一百五十三条：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并/且不能克服的客观情况。”
7.《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
8.《民法总则》第一百九十四条第（一）款：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（一）不可抗力；”
问题三
疫情是否属于法律上的不可抗力？
我们认为疫情具备法律上不可抗力的三不特征，但是，在具体个案中是被认定为不可抗力还是被认定为情势变更适用公平原则进行处理，必须具体情况具体分析：
1.疫情是一种客观情况。
2.依据《合同法》第一百一十七条第二款、《民法通则》第一百五十三条及《民法总则》第一百八十条第二款可知，不可抗力有不能预见、不能避免并/且不能克服的三不特征。
3.对应不可抗力的三不特征进行分析，我们认为本次疫情具有不能预见性、不能避免性并不能克服性，即具备不可抗力的三不特征。
4.很多人将疫情与2003年的非典型肺炎疫情（以下简称“非典疫情”）进行比较，我们来看看最高人民法院（以下简称“最高院”）当年是如何认定非典疫情的。
2003年6月11日，最高院发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》【虽然该通知已失效，但是仍具有借鉴意义】，该通知第三条第（三）款规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
依据上述处理原则可知，最高院将非典疫情分为两种情形区别对待：
（1）适用公平原则处理：由于非典疫情导致按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响，但并没有导致合同不能履行的，不认定为不可抗力；此时应根据履行合同的具体情况，适用公平原则处理。
（2）认定为不可抗力：①因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行的；②由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行合同的。
5. 我们接着来看看我国的情势变更原则是如何规定的，《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国合同法›若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
6.2020年2月9日，广东省高级人民法院（以下简称“广东高院”）发布《广东疫情防控民事行政审判通告》，通告第六条如下：“六、妥善处理合同纠纷。因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担。”由广东高院的该通告内容可知，广东高院认为因疫情发生以及防控导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行的，有约定的可根据合同约定相应解除合同或变更合同；没有约定的，则适用公平原则相应处理。在该通告中，广东高院并没有对因疫情发生以及防控导致合同不能履行时适用不可抗力相关规定进行处理的认定。
7. 综上，我们认为因为疫情导致影响合同履行的，应综合考虑当事人合同约定、疫情对当事人不能履行合同或者导致履行合同困难的原因、期间、程度、增加成本等因素，相应适用情势变更或不可抗力相关规定进行处理。
问题四
因不可抗力不能履行合同的，应如何应对？
1.应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失【建议最好采取书面通知方式或双方约定的其他有效通知方式，或者能留下痕迹的通知方式】。
2. 应当在合理期限内向对方提供不可抗力的证明。
3. 根据不能履行的程度相应确定后续是解除合同还是继续履行合同。如不能履行致使不能实现合同目的的【应能提供充分的证据证明不能实现合同目的】，可以解除合同，并及时向对方发出《解除合同通知书》；如不可抗力只是暂时阻碍合同履行的，则经当事人协商一致相应变更合同条款后可延期履行。
问题五
如疫情被认定为不可抗力的，当事人能否解除合同？
1. 法定解除：依据《合同法》第九十四条第（一）款，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。这种解除属于合同的法定解除。
需要特别提醒的是，只有因不可抗力致使不能实现合同目的的，才可以解除合同。如果不可抗力对合同的影响并没有达到不能实现合同目的的程度的，则合同不得解除仍应继续履行；此种情形下可根据不可抗力影响的程度与合同相对方协商变更合同条款。
2. 约定解除：如果当事人在合同中具体约定了解除合同的条件，而疫情又符合合同约定的解除条件的，则当事人可以解除合同，这种解除属于合同的约定解除。
问题六
因不可抗力不能履行合同的，能否免除违约责任？
因不可抗力不能履行合同的，根据不能履行合同的程度，部分或者全部免除责任，法律另有规定的除外。但是，需要特别提醒的是，如果是当事人迟延履行后才发生不可抗力的，则不能免除该方当事人的违约责任。
问题七
如何获得不可抗力证明？
不可抗力包括自然现象，如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等；遇到这种情形的不可抗力时，可申请相关主管部门出具发生不可抗力的证明。
除了依申请获得不可抗力证明之外，当事人还可提供主管部门/人民政府出具/发布的企业复工通知、交通管控通告、“封城”通告、征用/征收通知等作为不可抗力的证明。
问题八
因疫情影响诉讼或仲裁程序的，该如何应对？
2. 因为疫情的影响，众多人民法院及仲裁机构已发布关于疫情防控期间工作安排的通知/公告。依据该等通知/公告，如当事人需要在疫情期间立案或者提交证据材料的，优先选择网上或者邮寄方式立案以及通过邮寄、电子邮件等方式提交材料。如当事人、代理人因感染新型冠状病毒肺炎正在治疗、隔离期间或因交通管制等导致无法按期参加开庭的，可依据相应法律规定申请延期开庭。
文|罗凌 市疫情防控律师服务团 广东卓信律师事务所
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